OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.11.2015 - 2 VAs 11/15
Fundstelle
openJur 2016, 141
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Ist ein Verurteilter sowohl betäubungsmittel- als auch alkoholabhängig und missbrauchte er zur Tatzeit abwechselnd Alkohol- und Betäubungsmittel unmäßig in wechselnder Folge oder auch gleichzeitig, so ist von einer Betäubungsmittelabhängigkeit in Form einer Polytoxikomanie auch dann auszugehen, wenn am Tattag der Schwerpunkt des Missbrauchs beim Alkohol lag.

Tenor

1. Der Bescheid der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth vom 24.08.2015 und der Beschwerdebescheid der Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg vom 07.09.2015 werden aufgehoben. Die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth wird verpflichtet, über den Antrag des Verurteilten vom 11.08.2015, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgericht Hersbruck vom 10.08.2015 (Az. 2 Ds 212 Js 19460/14) nach §§ 35, 36 BtMG zurückzustellen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Antragstellers hat die Staatskasse zu tragen.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

4. Der Geschäftswert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Das Amtsgericht Hersbruck hat den Antragsteller mit Urteil vom 10.08.2015 (Az. 2 Ds 212 Js 19460/14), rechtskräftig seit 10.08.2015, wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen sowie Beleidigung in zwei tateinheitlichen Fällen (Tatzeit 05.07.2014 gegen 23.15 bis 06.07.2014 gegen kurz nach 00:10 Uhr) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. In den gemäß § 267 Abs. 4 StPO abgekürzten Gründen führte es aus:

„Die Tat wurde jedenfalls mitursächlich aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit (Polytoxikomanie) begangen. Insoweit wird auch auf das Gutachten des Sachverständigen Bezug genommen.

Auch die Voraussetzungen des § 21 StGB liegen vor.

Eine Unterbringung hat das Gericht nicht angeordnet, da diese angesichts der verhängten Freiheitsstrafe von „nur“ 1 Jahr 6 Monaten nicht verhältnismäßig erscheint.“

Der Verurteilte hat mit Anwaltsschreiben vom 11.08.2015 unter Vorlage einer Therapieplatzbescheinigung der Einrichtung S... E... vom 13.07.2015 und einer Kostenzusage der D... R... N... vom 30.04.2015 die Zurückstellung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hersbruck vom 10.08.2015 (Az. 2 Ds 212 Js 19460/14) gemäß § 35 BtMG beantragt. Die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth hat diesen Antrag mit Verfügung vom 24.08.2015 (Az. 212 VRs 19460/14) abgelehnt, da keiner der Straftatbestände einen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz darstelle und auch keine Beschaffungskriminalität vorliege.

Der Antragsteller entgegnete hierauf mit Anwaltsschreiben vom 26.08.2015 mit der Anregung, dies nochmals zu überdenken. Sollte die betroffene Entscheidung bereits eine Verfügung der Vollstreckungsbehörde als Justizverwaltungsakt darstellen, gelte dieser Schriftsatz als Einlegung der Vorschaltbeschwerde nach § 21 StVollstrO.

Mit an das Amtsgericht Hersbruck gerichtetem Schreiben vom 26.08.2015 bat der Antragsteller um Aufnahme des in § 260 Abs. 5 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Hinweises des § 17 Abs. 2 BZRG im Wege der Urteilsergänzung in das Urteil vom 10.08.2015. Das Amtsgericht Hersbruck bat daraufhin die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth um Rückleitung der Akten. Die Staatsanwaltschaft legte die Akten jedoch am 02.09.2015 wegen des hiesigen Antrags der Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg vor, so dass derzeit über den Antrag noch keine Entscheidung ergehen konnte.

Die Staatsanwaltschaft hat der Beschwerde mit der Begründung nicht abgeholfen, dass die bestehende Drogenabhängigkeit Bedingung und nicht lediglich Begleiterscheinung für eine Zurückstellung sein müsse. Es müsse deshalb ein Suchtdruck vorliegen, was erkennbar nicht der Fall sei, da der Verurteilte bei Begehung der Taten nicht unter Drogeneinfluss gestanden habe, der Suchtdruck daher bereits befriedigt gewesen sei.

Die Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg hat mit Bescheid vom 07.09.2015 die Beschwerde des Verurteilten vom 26.08.2015 gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 24.08.2015 zurückgewiesen.

Zur Begründung führte sie unter anderem aus, ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und beiden Körperverletzungsdelikten, die den überwiegenden Teil der abgeurteilten Taten ausmachten, bestehe nicht. Die Urteilsgründe ließen nicht erkennen, auf welchen Teil der abgeurteilten Taten sich die Ausführungen bezogen, dass die Tat jedenfalls mitursächlich aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit (Polytoxikomanie) begangen wurde. Da weder Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz noch solche der sogenannten Beschaffungskriminalität zur Verurteilung gekommen seien, sei eine erhebliche Mitursächlichkeit der Betäubungsmittelabhängigkeit für das Schwergewicht der Straftaten zu fordern. Diese ergebe sich aus den schriftlichen Urteilsgründen gerade nicht. Vielmehr habe der Sachverständige in seinem schriftlichen Urteil (gemeint: Gutachten) ausgeführt: „Bezüglich Stimulanzien kann tatzeitbezogen aber nicht mehr von einem aktiven abhängigen Konsummuster ausgegangen werden. Es liegt eher fern, dass Cannabiskonsum das aggressive Verhalten des Angeklagten gefördert hat.“

Mithin stehe die Ursächlichkeit gerade nicht fest.

Gegen diesen der Verteidigerin am 15.09.2015 zugestellten Bescheid stellt der Verurteilte mit Anwaltsschreiben vom 05.10.2015, eingegangen per Telefax am 07.10.2015, Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 23 ff. EGGVG, mit dem er begehrt, die Staatsanwaltschaft zu verpflichten, seinem Antrag vom 11.08.2015 zu entsprechen. Er nimmt darauf Bezug, dass der Sachverständige L... in der Hauptverhandlung ausgeführt habe, dass beim Antragsteller sowohl eine Alkoholabhängigkeit als auch eine Betäubungsmittelabhängigkeit zu attestieren sei, die auf jeden Fall mitursächlich für die Haupttaten gewesen seien. Angesprochen auf die früheren Taten (09.07.2011) habe der Sachverständige zwar mitgeteilt, er gehe davon aus, dass auch hier eine manifeste Stimulanzienabhängigkeit vorgelegen habe, dass für die damaligen Taten aber wohl die Alkoholisierung ausschlaggebend gewesen sei.

Insgesamt sei aufgrund der bestehenden Polytoxikomanie die Mitursächlichkeit damit nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern positiv festgestellt worden. Die Rechtsprechung nehme bei Polytoxikomanie (Drogen- und Alkoholabhängigkeit) eine Zurückstellung sogar dann vor, wenn der Verurteilte zum Zeitpunkt der Tat überwiegend oder gar ausschließlich unter dem Einfluss von nicht unter § 1 Abs. 1 BtMG fallenden Substanzen gestanden habe. Die Therapiebedürftigkeit hänge nämlich nicht von der Zufälligkeit ab, welcher der aufgrund der Polytoxikomanie abwechselnd konsumierten Suchtstoffe zur Tatzeit geradezu dominiere.

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt mit Schreiben vom 10.10.2015, den Antrag des Verurteilten als unbegründet zu verwerfen, ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und den Geschäftswert auf 5.000 € festzusetzen.

Der Antragsteller legte mit Anwaltsschreiben vom 29.10.2015 das Schreiben der Therapieeinrichtung S... E... vom 28.10.2015 vor, wonach er am 02.10.2015 dort in stationäre Therapie aufgenommen worden sei, und verwies mit Schreiben vom 02.11.2015 nochmals auf die Rechtsprechung zur Polytoxikomanie.

II.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach § 23 EGGVG statthaft, wurde gemäß § 26 Abs. 1 EGGVG i.V.m. § 43 Abs. 2 StPO form- und fristgerecht eingelegt und ist auch nach § 24 Abs. 1 und 2 EGGVG zulässig, da das erforderliche Vorschaltverfahren (§ 21 StVollStrO) durchgeführt worden ist.

In der Sache führt der Antrag zur Aufhebung und Zurückverweisung, weil ein Ermessensfehlgebrauch im Rahmen der Entscheidung gemäß § 35 BtMG vorliegt und der Antragsteller deshalb in seinen Rechten verletzt ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG).

1. Gemäß § 35 Abs. 1 BtMG kann die Vollstreckungsbehörde mit Zustimmung des Gerichts des ersten Rechtszugs die Vollstreckung einer Strafe für längstens zwei Jahre zurückstellen, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt oder sonst feststeht, dass die Taten aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurden und der Verurteilte sich wegen seiner Abhängigkeit in einer seiner Rehabilitation dienenden Behandlung befindet oder zusagt, sich einer solchen zu unterziehen, und deren Beginn gewährleistet ist.

Der Vollstreckungsbehörde steht bei ihrer Entscheidung über die Zurückstellung der Strafvollstreckung zur Durchführung einer Drogentherapie gemäß § 35 BtMG ein Ermessen und hinsichtlich der dabei zu prüfenden Tatbestandsvoraussetzungen, nämlich die Feststellung einer Betäubungsmittelabhängigkeit, deren Kausalität für die Tat, der Therapiebereitschaft und der Therapiebedürftigkeit des Antragstellers ein Beurteilungsspielraum zu (OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 57 Rdn. 4 nach juris; Weber, BtMG 4. Aufl. § 35 Rdn. 140, 143 ff.; Patzak, in Körner/Patzak/Volkmer BtMG 7. Aufl. § 35 Rdn. 320). Dieser Beurteilungsspielraum ist hinsichtlich der Kausalität nur dann stark eingeschränkt oder im Sinne einer Bindung völlig aufgehoben, wenn sich die Kausalität „aus den Urteilsgründen“ (§ 35 Abs. 1 BtMG) ergibt (OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 57 Rdn. 4 nach juris). Letzteren kann ein hohes Gewicht zukommen, wenn die Feststellungen im Urteil sich auf ein Sachverständigengutachten stützen und das Urteil zur Begründung seiner Überzeugung eine eingehende Darlegung des Vorlebens eines Angeklagten, insbesondere seiner Drogenkarriere enthält. In diesen Fällen wird eine Widerlegung der Urteilsgründe und der Überzeugung des Tatrichters nicht leicht und nur mit eindeutigen und beweiskräftigen gegenteiligen Feststellungen in Frage kommen (OLG Stuttgart NStZ 1999, 626 Rdn. 13 nach juris).

Soweit die Vollstreckungsbehörde - wie im vorliegenden Fall - ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist die gerichtliche Nachprüfung auf Rechtsfehler bei der Anwendung gesetzlicher Bestimmungen sowie darauf beschränkt, ob die Vollstreckungsbehörde ihrer Entscheidung einen zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt unter Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums zugrunde gelegt hat, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessen überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 28 Abs. 3 EGGVG; vgl. zum Ganzen OLG Karlsruhe NStZ 2008, 576 Rdn. 5 nach juris).

Gegenstand der Überprüfung ist dabei die Entscheidung der Staatsanwaltschaft in der Gestalt, die sie durch den Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft erhalten hat (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Beschluss vom 29.8.2007, Az. 2 VAs 5/07; vgl. auch OLG Karlsruhe ZfStrVo 2000, 251).

2. Derartige Ermessensfehler liegen vor. Die Staatsanwaltschaft sowie die Generalstaatsanwaltschaft haben ihren ablehnenden Entscheidungen nur einen unvollständigen Sachverhalt zugrundegelegt. Sie haben nicht hinreichend berücksichtigt hat, dass der Verurteilte sowohl an einer Betäubungsmittelabhängigkeit als auch an einer Alkoholabhängigkeit im Sinne einer Polytoxikomanie leidet und sich insoweit nicht mit der für diese Fallkonstellation einschlägigen Rechtsprechung und Literatur zur Rückstellungsfähigkeit nach § 35 BtMG auseinandergesetzt.

a) Der Gesetzgeber wollte mit der Möglichkeit der Zurückstellung der Vollstreckung der Freiheitstrafe nach §§ 35 ff. BtMG diesen Vorzug nur solchen Verurteilten bieten, die Straftaten begangen haben, die in engem Zusammenhang mit ihrer Betäubungsmittelabhängigkeit bzw. mit der Betäubungsmittelbeschaffung standen oder Straftaten, die unter Entzugserscheinungen oder unter der Angst von Entzugserscheinungen begangen wurden (Patzak, in: Körner/Patzak/Vollmer BtMG aaO. § 35 Rdn. 95 m.w.N. zur Rspr.). Die herrschende Meinung verlangt deshalb einen unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der Abhängigkeit und der Tat im Sinne der Äquivalenz (BeckOK-BtMG/Ganter § 35 Rdn. 11 m.w.N. zur Rspr.). Ein solcher liegt vor, wenn die Ursache (hier: Betäubungsmittelabhängigkeit) nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass die Straftat als Folge entfiele (Patzak, in: Körner/Patzak/Vollmer BtMG aaO. § 35 Rdn. 96; Weber BtMG aaO. § 35 Rdn. 33 jeweils m.w.N. zur Rspr.). Eine erhebliche Mitursächlichkeit reicht aus (Patzak, in: Körner/Patzak/Vollmer BtMG aaO. § 35 Rdn. 96 m.w.N. zur Rspr.).

b) Die Generalstaatsanwaltschaft hat die erhebliche Mitursächlichkeit der Betäubungsmittelabhängigkeit für die abgeurteilten Taten ermessensfehlerhaft verneint.

aa) Im angegriffenen Bescheid geht die Generalstaatsanwaltschaft zunächst zutreffend davon aus, dass es bei einer Verurteilung wegen mehrerer Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe für die Anwendung des § 35 BtMG grundsätzlich darauf ankommt, ob die Taten - jedenfalls überwiegend - aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden sind und prüft dies anhand der Körperverletzungsdelikte, die den überwiegenden Teil der abgeurteilten Taten ausmachten. Für eine Zurückstellung der Vollstreckung einer Gesamtstrafe reicht es aus, wenn die Kausalität für den ihrer Bedeutung nach überwiegenden Teil der Taten vorliegt (OLG Stuttgart NStZ-RR 2001, 343 Rdn. 8 nach juris; Weber BtMG aaO. § 35 Rdn. 33; Patzak, in: Körner/Patzak/Vollmer BtMG aaO. § 35 Rdn. 113).

Die Generalstaatsanwaltschaft geht auch ermessensfehlerfrei davon aus, dass keine Beschaffungskriminalität und keine Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz vorliegen.

bb) Die Generalstaatsanwaltschaft hat allerdings, als sie den erforderlichen unmittelbare Kausalzusammenhang zwischen der Abhängigkeit und der Tat (hier den Körperverletzungsdelikten) im Sinne der Äquivalenz verneint hat, sich mit dem Inhalt des Urteils des Amtsgerichts Hersbruck vom 10.08.2015 nicht hinreichend auseinandergesetzt und im Wesentlichen nur eine Passage des Gutachtens des Sachverständigen L... vom 13.07.2015 herangezogen. Somit hat sie nicht alle Erkenntnisquellen ausgeschöpft und ist bei der Ausübung ihres Ermessens von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat allerdings zutreffend aus dem Sachverständigengutachten zitiert, dass bezüglich Stimulanzien tatzeitbezogen nicht mehr von einem aktiven abhängigen Konsummuster ausgegangen werden könne und es eher fernliege, dass Cannabiskonsum das aggressive Verhalten des Angeklagten gefördert habe. Die von der Generalstaatsanwaltschaft hieraus gezogene Schlussfolgerung einer fehlenden Ursächlichkeit der Betäubungsmittelabhängigkeit für die abgeurteilten Straftaten greift jedoch zu kurz. Die Generalstaatsanwaltschaft hat zwar zur Kenntnis genommen, dass das Amtsgericht Hersbruck ausgeführt hat, die Tat sei jedenfalls mitursächlich aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit (Polytoxikomanie) begangen worden. Sie hat aber nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Sachverständigengutachten eine tragfähige Grundlage für die Feststellung der Polytoxikomanie darstellt und sich folglich nicht damit auseinandergesetzt, welche Folgerungen aus diesen Urteilsfeststellungen für eine Rückstellungsfähigkeit zu ziehen sind.

(1) Soweit die Generalstaatsanwaltschaft beanstandet, aus dem Urteil ergebe sich nicht, welche Tat gemeint sei, die auf der Polytoxikomanie beruhe, ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass das Amtsgericht Hersbruck das Gesamtgeschehen vom 05.07.2014 gegen 23.15 Uhr bis 06.07.2015 gegen rund 00:15 Uhr ins Auge genommen hat.

(2) Aus dem Gutachten des Sachverständigen L... vom 13.07.2015 ergibt sich, dass beim Verurteilten (auch zum Tatzeitpunkt) eine kombinierte Alkohol- und Cannabisabhängigkeit vorliegt.

Zum Suchtverlauf enthält das Gutachten folgende Aussagen: Nach seinen Angaben gegenüber dem Sachverständigen L... habe der Antragsteller mit zwölf oder dreizehn Jahren die erste Zigarette geraucht und es nie geschafft, längere Zeit mit dem Zigarettenrauchen aufzuhören. Erstmalig Alkohol getrunken habe er etwa mit vierzehn Jahren, ab fünfzehn Jahren regelmäßiger.

Erstmals Cannabis konsumiert habe er kurz vor dem sechszehnten Geburtstag, innerhalb kurzer Zeit dann regelmäßig und seither durchgängig. Crystal habe er erstmalig im Jahr 1998 konsumiert; ab dem dreißigsten Lebensjahr habe er dann weniger „chemische“ Drogen konsumiert. Er habe auch einige Male Amphetamin genommen, habe Erfahrungen mit Ecstasy-Inhaltsstoffen (MDMA etc.), habe Kokain probiert, wobei es Phasen gegeben habe, in denen er Kokain regelmäßiger genommen habe. Opiate habe er erstmals mit fünfundzwanzig Jahren konsumiert,. Zunächst habe er Opium geraucht, später dann auch Heroin konsumiert, niemals jedoch intravenös. Er habe Erfahrungen mit Fentanyl in Pflasterform, mit LSD, mit Benzodiazepinen und mit stark wirksamen Schmerzmitteln wie Tilidin oder Tramadol.

Aktuell (01.01.2014 bis zum Begutachtungszeitraum Juli 2015) habe sich der Alkoholkonsum nach dem Verlust seines Arbeitsplatzes noch verstärkt. Er komme auf acht bis zehn Bier pro Tag. Er konsumiere regelmäßig Cannabis, überwiegend Marihuana, etwa 1 bis 1,5 Gramm pro Tag, gelegentlich - einmal pro Monat eine Line und etwa 0,05 Gramm - Methamphetamin, und gelegentlich - aber noch weniger als Methamphetamin - auch Heroin (vgl. Gutachten Seite 15), jedoch keine Benzodiazepine und auch keine stark wirksamen Schmerzmittel mehr.

Zur Tatzeit stellte der Sachverständige eine erhebliche Alkoholisierung fest (BAK bei Blutentnahme um 02:12 Uhr: 2,57 Promille im Mittelwert), wobei eine Rückrechnung auf die Tatzeitpunkte nicht möglich war. Eine toxikologische Untersuchung wurde nicht durchgeführt. Nach eigene Angaben sei der Antragsteller so betrunken gewesen, dass er nicht mehr unter Kontrolle gewesen sei (Gutachten Seite 17).

Der Sachverständige L... zog in seinem schriftlichen Gutachten vom 13.07.2015 die Schlussfolgerung, dass nach seiner Einschätzung tatzeitbezogen von einer mittelschweren bis schweren Alkoholisierung ausgegangen werden müsse. Kritisch sei anzumerken, dass der Antragsteller Alkoholkonsum in erheblichen Mengen gewöhnt war. Die tatzeitbezogen vorgelegene massive Alkoholeinwirkung sei grundsätzlich als krankhafte seelische Störung im Sinne eines vorübergehenden Zustands zu bewerten. Der Sachverständige kam zum Ergebnis, dass aufgrund der massiven alkoholischen Enthemmung angenommen werden müsse, dass tatzeitbezogen das Hemmvermögen und damit die Steuerungsfähigkeit bereits in gravierendem Umfang beeinträchtigt gewesen seien. Aufgrund seiner Suchterkrankung sei es dem Antragsteller nur noch begrenzt möglich gewesen, seinen Alkoholkonsum zu steuern.

Zu den Voraussetzungen der § 35 BtMG und § 64 StGB führte der Sachverständige aus, dass beim Antragsteller zusätzlich von einer Cannabisabhängigkeit sowie einem missbräuchlichen Konsum von Stimulanzien ausgegangen werden müsse. Möglicherweise habe zu einem früheren Zeitpunkt eine manifeste Stimulanzienabhängigkeit vorgelegen. Er führte weiter aus, dass die verfahrensgegenständlichen Straftaten vom 05.07./06.07.2014 in engem symptomatischen Zusammenhang mit der massiven Alkoholproblematik stünden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass behaupteter Stimulanzienkonsum (Amphetamin) am 05.07./06.07.2015 zu einer vermehrten Alkoholaufnahme geführt habe. Bezüglich Stimulanzien könne tatzeitbezogen aber nicht mehr von einem aktiven abhängigen Konsummuster ausgegangen werden. Es liege eher fern, dass Cannabiskonsum das aggressive Verhalten des Angeklagten gefördert habe. Bei der bereits rechtskräftig abgeurteilten Tat vom 09.07.2011 habe mit hoher Wahrscheinlichkeit noch eine aktive Abhängigkeit von Stimulanzien vorgelegen. Wesentlich für die Tat sei aber wohl ebenfalls die Alkoholisierung gewesen. Ob bei dieser Konstellation eine Feststellung dahingehend möglich sei, dass die Taten aufgrund Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurden, sei eine Rechtsfrage. Es müsse aber von einer kombinierten Alkohol- und Cannabisabhängigkeit sowie einem aktuellen missbräuchlichen Konsum von Stimulanzien ausgegangen werden.

Aus Sicht des Sachverständigen liege eine tiefverwurzelte innere Disposition, berauschende Stimulanzien (derzeit Alkohol/Cannabis) im Übermaß zu konsumieren, vor. Die verfahrensgegenständliche Straftat sei im Alkoholrausch erfolgt. Das verfahrensgegenständliche Delikt stehe damit in engem Zusammenhang mit einem Hang im Sinne des § 64 StGB.

Zusammengefasst führte der Sachverständige aus, beim Verurteilten müsse von einer seit Jahren bestehenden Suchtproblematik ausgegangen werden. Dieser habe seit längerer Zeit ein erhebliches Alkoholproblem und rauche zusätzlich regelmäßig Cannabisprodukte. Er erfüllt nach Einschätzung des Sachverständigen L... die erforderlichen drei ICD-10-Kriterien 1, 2 und 4 bezogen auf die Suchtstoffe Alkohol und Cannabis.

Der Sachverständige L.. gab in der Hauptverhandlung an, bei der (früheren) Tat vom 09.07.2011 sei auch eine Alkohol- und Cannabisabhängigkeit gegeben. Wenn die Situation dieselbe gewesen sei, dann sei hier von der gleichen Problematik auszugehen.

cc) Nach dem Gutachten ist somit von einer Polytoxikomanie auszugehen.

Betrachtet man nur die Ausführungen des Sachverständigen, wonach nicht ausgeschlossen werden könne, dass behaupteter Stimulanzienkonsum (Amphetamin) am 05.07./06.07.2015 zu einer vermehrten Alkoholaufnahme geführt habe, dass bezüglich Stimulanzien tatzeitbezogen nicht mehr von einem aktiven abhängigen Konsummuster ausgegangen werden könne und dass es eher fernliege, dass Cannabiskonsum das aggressive Verhalten des Angeklagten gefördert habe, so stünde in der Tat eine erhebliche (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG 7. Aufl. § 35 Rdn. 96) Mitursächlichkeit der Betäubungsmittelabhängigkeit für die vorliegenden Straftaten nicht fest. Es würde zwar ausreichen, dass die Betäubungsmittelabhängigkeit der Motor für die Straftat war, dass diese ohne die Betäubungsmittelabhängigkeit nicht oder in ganz anderer Weise ausgeführt worden wäre (Körner/Patzak/Volkmer, aaO. § 35 Rdn. 96); allein der Umstand, dass zum Tatzeitpunkt eine Betäubungsmittelabhängigkeit bestand, würde aber für deren Ursächlichkeit nicht genügen.

Hier liegt es aber anders: Ist ein Verurteilter sowohl betäubungsmittel- als auch alkoholabhängig und missbrauchte er zur Tatzeit abwechselnd Alkohol und Betäubungsmittel unmäßig in wechselnder Folge oder auch gleichzeitig, so ist von einer Betäubungsmittelabhängigkeit in Form einer Polytoxikomanie auch dann auszugehen, wenn am Tattag der Schwerpunkt des Missbrauchs beim Alkohol lag (vgl. Körner/Patzak/Volkmer BtMG aaO. § 35 Rdn. 74; Weber aaO BtMG § 35 Rdn. 29; MünchKomm-StGB/Kornprobst 2. Aufl. § 35 BtMG Rdn. 42). Zwar stellt nicht jeder Vielfachkonsum eine Polytoxikomanie dar. Vielmehr müssen die Voraussetzungen einer Betäubungsmittelabhängigkeit zweifelsfrei vorliegen (Körner/Patzak/Volkmer BtMG aaO. § 35 Rdn. 74 unter Hinweis auf OLG Karlsruhe Beschluss vom 21.06.2001 - 2 VAs 8/01, und OLG Frankfurt Beschl. vom 12.07.2001 - 3 Ws 669/01). Dies ist nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens und den hiermit übereinstimmenden Urteilsfeststellungen vorliegend aber der Fall. Nach der in der Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Ansicht sind die Fälle der Polytoxikomanie gerade keine Fälle der reinen Alkoholabhängigkeit (BGH StV 1992, 569 Rdn. 5 nach juris; OLG Dresden StV 2006, 585 Rdn. 15 nach juris; OLG Stuttgart NStZ 1999, 626 Rdn. 12 und 16 nach juris). Demgemäß rechtfertigt etwa der Umstand, dass ein Drogenabhängiger die konkrete Tat vorwiegend unter Alkoholeinfluss begangen hat, nicht die Feststellung, der Verurteilte habe die Tat alkohol- und nicht betäubungsmittelabhängig begangen, wenn im Rahmen einer Polytoxikomanie der Konsum von Betäubungsmitteln und Alkohol einander abwechselten (vgl. Körner/Patzak/Volkmer BtMG aaO. § 35 Rdn. 75; Weber aaO BtMG § 35 Rdn. 29; MünchKomm-StGB/Kornprobst aaO § 35 BtMG Rdn. 42). In diesen Fällen kommt somit grundsätzlich eine Rückstellung nach § 35 BtMG in Betracht (so auch OLG Dresden StV 2006, 585 und OLG Stuttgart NStZ 1999, 626).

Der dargestellte Rechtsfehler bei der Ermessensausübung führt zur Aufhebung der Bescheide und zum Ausspruch, über den Antrag des Verurteilten unter Beachtung der aufgezeigten Rechtsauffassung erneut zu entscheiden (§ 28 Abs. 2 S. 2 EGGVG).

III.

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 30 Abs. 1 EGGVG, § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Nr.19, § 22 Abs. 1 GNotKG.

2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 79 Abs.1 Satz 1, § 36 Abs. 3 GNotKG.

3. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen (§ 29 Abs. 2 EGGVG), da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.