OLG Stuttgart, Urteil vom 27.07.2011 - 4 U 78/08
Fundstelle
openJur 2015, 19228
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Tenor

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. März 2008 (15 O 58/06) wird abgeändert:

a. Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger 25.223,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23. Februar 2006 zu bezahlen.

b. Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Amtspflichtverletzung vom 10. April 2003 (Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2003, 1 BvR 702/03) entsteht.

c. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger 21%, das beklagte Land 79%.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Kläger und beklagtes Land können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert in beiden Instanzen: 763.610,54 EUR

Gründe

A.

Der Kläger begehrt Schadensersatz und die Feststellung einer Ersatzpflicht, da er amtspflichtwidrig nicht zum Notar ernannt worden sei.

I.

1. Der Kläger bewarb sich am 23. November 2001 auf eine von sechs im Staatsanzeiger für B-W vom 19. November 2001 ausgeschriebenen Anwaltsnotarstellen für den Amtsgerichtsbezirk S (Blatt 3, 69 d.A.).

Mit Bescheid des Justizministeriums B-W vom 18. März 2002 (im folgenden Justizministerium) wurde dem Kläger mitgeteilt, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte; auf der Bewerberrangliste erreichte er unter Berücksichtigung eines 18-Punkte-Schemas die Rangziffer 9 (Blatt 3 d.A., K 1, K 2, Blatt 26, 27 d.A.).

Der Antrag des Klägers beim Notarsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart (Beschluss vom 8. Oktober 2002) und die sofortige Beschwerde beim Bundesgerichtshof (Beschluss vom 31. März 2003) blieben ohne Erfolg (K 3, K 4, Blatt 28, 29 d.A.). Der Kläger hatte in diesem Verfahren auch vorgetragen, dass die damals geltende Ausführungsvorschrift über die Besetzung freier Anwaltsnotarstellen (im folgenden AVNot) nicht den Vorgaben des Art. 12 GG genüge (K 3, Blatt 28.3 d.A.).

Der Kläger kündigte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 3. April 2003 dem Justizministerium des beklagten Landes an, er werde alsbald nach Vorliegen der begründeten Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine Verfassungsbeschwerde erheben und damit einen Antrag auf einstweilige Anordnung verbinden. Er bat darum, bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine Notarbestellungen vorzunehmen (K 34, Blatt 138 d.A.). Das Justizministerium teilte mit Schreiben vom 7. April 2003 mit, man könne keine Zusage abgeben, weiter zuzuwarten, da man nach der Rechtskraft auch die Interessen der Mitbewerber berücksichtigen müsse (B 1, Blatt 102 d.A.).

Mit Schriftsatz vom 9. April 2003 legte der Kläger Verfassungsbeschwerde ein und beantragte einstweiligen Rechtsschutz. Das Bundesverfassungsgericht erließ am 10. April 2003 eine einstweilige Anordnung, in der dem Justizministerium aufgegeben wurde, eine Stelle freizuhalten. Diese einstweilige Anordnung wurde dem Justizministerium noch am 10. April 2003 um 17:19 Uhr mit Telefax übermittelt (K 5, K 6, Blatt 30, 31 d.A.). Der Prozessbevollmächtigte des Klägers übermittelte ebenfalls um 18:01 Uhr den Beschluss mit Telefaxschreiben an das Justizministerium (K 7, Blatt 32 d.A.). Zwischen den Parteien ist streitig, ob es am Nachmittag des 9. April 2003 darüber hinausgehend noch ein Telefonat des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalt Dr. B, mit der Zeugin H und am 10. April 2003 (vormittags) eine telefonische Nachfrage der Berichterstatterin beim Bundesverfassungsgericht J gab (Blatt 4 d.A., 71 d.A., 72 d.A., 111 d.A., 112 d.A., 163 - 164 d.A., 371 d.A., 372 d.A., 374 d.A.).

Die Konkurrenten wurden am Freitag, den 11. April 2003, zu Notaren ernannt (Blatt 157, 212 f. d.A.; B 4, Blatt 214 d.A., vom Kläger unstreitig gestellt auf Blatt 220 d.A.). Die mit Telefax übermittelte einstweilige Anordnung befand sich nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers in der Postmappe des damaligen Ministerialdirektors, der an diesem Tag nicht im Ministerium anwesend war (Blatt 5 d.A., 115 d.A., 165 – 166 d.A., K 11, Blatt 36.2 d.A.). Dieser hat das Fax ausweislich eines Querstrichs neben dem Eingangsstempel des Ministeriums erst später zur Kenntnis genommen (B 2, Blatt 103). Eine Kontrolle der Post auf eilbedürftige Sachen während der Abwesenheit des Ministerialdirektors war von diesem nicht organisiert und fand deshalb auch nicht statt. Die Vorlage an die Zeugin H erfolgte erst am 14. April 2003 (Montag, Blatt 5 d.A.; K 6, Blatt 31 d.A.).

Mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 (1 BvR 702/03) wurden die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs (31. März 2003 – NotZ 39/02) und des Oberlandesgerichts Stuttgart (8. Oktober 2002 – Not 2/02) aufgehoben und die Auswahlentscheidung des Justizministeriums vom 18. März 2002 für verfassungswidrig erklärt (K 12, Blatt 37 d.A.). Die Aufhebung bezieht sich nur auf die gerichtlichen Entscheidungen, die Auswahlentscheidung als solche ist nicht aufgehoben worden. Zur Begründung wurde zusammenfassend ausgeführt, das Verfahren nach der AVNot verfehle das Prinzip der chancengleichen Bestenauslese, da der spezifischen fachlichen Eignung für das Notaramt im Verhältnis zur allgemeinen Befähigung für juristische Berufe keine ausreichende Bedeutung beigemessen werde. Auch den notarspezifischen Fortbildungen und praktischen Erfahrungen aus Beurkundungstätigkeiten komme kein ausreichendes Gewicht zu (wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf die Anlage K 12 Bezug genommen, Blatt 37 d.A.).

Der Notarsenat beim Oberlandesgericht Stuttgart hat mit Beschluss vom 7. April 2005 die Auswahlentscheidung des Justizministeriums vom 18. März 2002 aufgehoben und das Justizministerium verpflichtet, erneut über die Bewerbung des Klägers zu entscheiden (Not 1/04; K 17, Blatt 42 d.A.). Der Bundesgerichtshof hat auf die sofortige Beschwerde des Justizministeriums mit Beschluss vom 28. November 2005 die Anträge des Klägers als unzulässig zurückgewiesen. Dem Verpflichtungsantrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis, sobald die Stelle mit einem anderen Bewerber besetzt ist. Der Zuweisung einer der ausgeschriebenen Stellen stehe der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen; auch die Zuweisung einer weiteren Stelle sei nicht möglich, da ansonsten die gesetzlich normierte Ausschreibungspflicht missachtet würde (NotZ 18/05; K 18, Blatt 43 d.A.). Die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde des Klägers (1 BvR 133/06 – Beschluss vom 29. März 2006) wurde nicht zur Entscheidung angenommen (K 33, Blatt 137 d.A.). Dagegen hat der Kläger Beschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erhoben (K 48, Blatt 182/4). Dieser hat mit Urteil vom 13. Januar 2011 zugunsten des Klägers entschieden und in der Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts durch das Justizministerium einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK gesehen (zur weiteren Begründung wird auf Blatt 829 – 848 d.A. beziehungsweise in nichtamtlicher Übersetzung auf Blatt 854 – 877 d.A. Bezug genommen). Für vom Kläger auch im Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ersetzt verlangte Kosten und Auslagen in Höhe von 29.278,19 EUR, die ihm in den innerstaatlichen Verfahren entstanden waren, wurden ihm 3.500,- EUR als angemessen zugesprochen.

In einem weiteren Verfahren vor dem Notarsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart (Not 2/03) hat der Kläger beantragt, die Ernennung eines Mitkonkurrenten aufzuheben. Diese Anträge wurden am 27. November 2003 durch das Oberlandesgericht Stuttgart (Not 2/03) und am 10. August 2004 durch den Bundesgerichtshof (NotZ 28/03) zurückgewiesen. Die Verfassungsbeschwerde des Klägers hat das Bundesverfassungsgericht am 26. Oktober 2004 nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 2207/04), da der Kläger bereits aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 (1 BvR 702/03) eine fachgerichtliche Überprüfung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in materieller Hinsicht erreichen könne (K 15, Blatt 40 d.A.).

Das Justizministerium hat am 10. Oktober 2005 eine weitere Anwaltsnotarstelle ausgeschrieben, auf die sich auch der Kläger beworben hatte. Die Bewerbung blieb erfolglos. Der Notarsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart hat mit Beschluss vom 20. Oktober 2006 das Rechtsmittel des Klägers zurückgewiesen (Not 3/06), die Beschwerde zum Bundesgerichtshof blieb ohne Erfolg (Beschluss vom 26. März 2007, NotZ 45/06). Die Frage einer nur individuellen Bewertung ohne eine AVNot wurde wieder in Frage gestellt, die individuelle Auswahlentscheidung des beklagten Landes zu Gunsten eines Konkurrenten aber gebilligt.

Der Kläger hat vorgetragen, das beklagte Land habe in mehrfacher Hinsicht ihm gegenüber bestehende Amtspflichten verletzt, weil

- die Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen sei, da die dieser zugrunde liegende AVNot verfassungswidrig war (Blatt 6, 108 d.A.),

- das Stellenbesetzungsverfahren nicht so gestaltet worden sei, dass der Kläger wirksam und rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte (Blatt 12, 108, 112 d.A.),

- die Mitbewerber unter Nichtbeachtung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts ernannt worden seien (Blatt 2, 5, 108 d.A.) und

- der Posteingang (Faxeingang) nicht ordnungsgemäß organisiert worden sei, da keine sofortige Kenntnisnahme von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sichergestellt gewesen sei, weshalb schon auf den Zugang abzustellen sei. Auf die Kenntnis vom Eingang komme es insoweit nicht an (Blatt 12, 115 - 116 d.A.).

Bei Beachtung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wäre jedenfalls der Mitbewerber L nicht zum Notar bestellt worden. Bei einer neuen Auswahlentscheidung, die nur im Verhältnis zu den anderen Mitbewerbern zu treffen sei, wäre die bessere Qualifikation des Klägers festgestellt worden - hinsichtlich des Mitbewerbers L ergebe sich dies schon aus einem Schriftsatz des Justizministeriums vom 23. Februar 2005 (Blatt 12 - 16 d.A.). Der Kläger wäre jedenfalls immer in den Kreis der zu ernennenden Bewerber eingerückt (Blatt 664 – 717; 780 – 803 d.A.). Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens wäre nicht erfolgt beziehungsweise hätte nicht erfolgen dürfen (Blatt 117 - 129, 179 - 181 d.A.). Der behauptete Abbruch des Besetzungsverfahrens dürfe nicht in die Kausalitätsprüfung eingestellt werden (Blatt 109, 117 d.A.).

Soweit das Verschulden wegen der Nichtvorhersehbarkeit einer Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Abrede gestellt werde, ergebe sich bereits aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. August 2002 eine kritische Sicht der damaligen Auswahlpraxis. Die interessierte Öffentlichkeit habe deshalb die Grundsatzentscheidung vom 20. April 2004 durchaus erwartet (Blatt 114 d.A.).

Der Kläger hat seinen Verdienstausfallschaden für 2004 und 2005 auf der Basis der durchschnittlichen Umsatzerlöse der Notare in seiner Rechtsanwaltskanzlei wie folgt berechnet:

Verdienstausfall 2004 Betrag Blatt d.A. Durchschnittlicher Umsatzerlös aus Notartätigkeit 672.744,51 EUR 18 Erzielte Erlöse aus anwaltlicher Tätigkeit 148.508,82 EUR 19 Zwischensumme 821.253,33 EUR 19 Kostenanteil 40,1% 329.322,58 EUR 19 Betriebsergebnis, erzielbarer Verdienst 491.930,75 EUR 19 Tatsächlicher Verdienst des Klägers 2004 215.566,23 EUR 20 Verdienstausfallschaden danach 276.364,52 EUR 20 Anteil für die Zeit vom 26. Oktober bis 31. Dezember 2004 (67 Tage) 50.729,93 EUR 20 50% Abzug des Klägers für Anlaufphase, Schaden danach 25.364,97 EUR 20

Verdienstausfall 2005 Betrag Blatt d.A. Durchschnittlicher Umsatzerlös aus Notartätigkeit 631.945,46 EUR 21 Erzielte Erlöse aus anwaltlicher Tätigkeit 126.676,34 EUR 21 Zwischensumme 758.621,80 EUR 21 Kostenanteil 34% 257.931,41 EUR 21 Betriebsergebnis, erzielbarer Verdienst 500.690,38 EUR 21 Tatsächlicher Verdienst des Klägers 2005 292.141,15 EUR 21 Verdienstausfallschaden danach 208.549,23 EUR 21 40% Abzug des Klägers für Anlaufphase 83.419,69 EUR 21 Schaden danach 125.129,54 EUR 21

Er hat die Aufteilung zwischen anwaltlicher und notarieller Tätigkeit durch die Vorlage der Buchhaltungsunterlagen weiter präzisiert (Blatt 899 – 902 d.A.).

Bezüglich der Prozesskosten macht der Kläger folgende Positionen geltend

Bezeichnung Betrag Blatt d.A. Gerichtskosten OLG Stuttgart Not 2/02 132,00 EUR 22; K 20 Gerichtskosten BGH NotZ 39/02 132,00 EUR 22; K 21 Gerichtskosten OLG Stuttgart Not 2/03 132,00 EUR 22; K 22 Gerichtskosten BGH NotZ 28/03 132,00 EUR 22; K 23 Gerichtskosten BGH NotZ 18/05 66,00 EUR 22; K 24 Kosten Justizministerium 26,44 EUR 22; K 25 Anwaltskosten für die Vertretung im Primärprozess undvor dem Bundesverfassungsgericht (Stundenabrechnung, 350,00 EUR/h) Anwaltsrechnung vom 12.Oktober 2004 5.868,67 EUR 23; K 28 Anwaltsrechnung vom 28. Februar 2005 4.590,70 EUR 23; K 29 Anwaltsrechnung vom 12. Mai 2005 7.838,70 EUR 23; K 30 Anwaltsrechnung vom 19. Dezember 2005 5.118,22 EUR 23; K 31 Anwaltsrechnung vom 30. Januar 2006 5.241,46 EUR 23; K 32 Summe 29.278,19 EUR

Hilfsweise beruft er sich auf eine Erstattung der gesetzlichen Gebühren (Blatt 887 – 888 d.A.).

Das beklagte Land hat erwidert,

- da die AVNot in gerichtlichen Entscheidungen bis zum 20. April 2004 niemals beanstandet worden sei, liege insoweit keine verschuldete Amtspflichtverletzung vor – das Oberlandesgericht Stuttgart und der Bundesgerichtshof hätten festgestellt, dass die Auswahlentscheidung auf die AVNot gestützt werden konnte (Blatt 69 - 70 d.A.) -,

- nach den Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart und des Bundesgerichtshofs sei nicht mit einem geänderten Maßstab zu rechnen gewesen, ein weiteres Zuwarten sei den Mitbewerbern nicht zuzumuten gewesen - aus diesen Gründen habe man dem Ansinnen des Klägers, mit einer Bestellung weiter zuzuwarten, nicht nachkommen können (Blatt 70 d.A.) -,

- das Justizministerium sei nicht über die Verfassungsbeschwerde und die einstweilige Anordnung unterrichtet worden, die behaupteten Telefonate vom 9. April und 10. April 2003 hätten nicht stattgefunden - das völlig unauffällige Fax des Bundesverfassungsgerichts sei am 10. April 2003 um 17:20 Uhr eingegangen, das Postzimmer sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr besetzt gewesen (Blatt 71 - 75 d.A.), eine Amtspflichtverletzung wegen der Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung sei mangels Kenntnis nicht gegeben (Blatt 81, 166 - 167 d.A.),

- mangels Kenntnis liege auch kein Organisationsverschulden vor, allein die Einrichtung eines Telefaxzugangs begründe keine Verpflichtung zur sofortigen Kontrolle oder Vorlage, zumal die besondere Eilbedürftigkeit nicht erkennbar gewesen sei und das Justizministerium wegen § 94 BVerfGG laufend Post vom Bundesverfassungsgericht erhalte (Blatt 73 d.A., 81 – 83 d.A., 166 - 167 d.A.).

Bei rechtzeitiger Kenntnisnahme von der einstweiligen Anordnung wäre das gesamte Bewerbungsverfahren gestoppt worden und nach Vorliegen der Hauptsacheentscheidung im Herbst 2004 endgültig abgebrochen worden. Der Kläger hätte bei einer Neuausschreibung keinen Erfolg gehabt. Dabei sei auf den neuen Bewerberkreis abzustellen (Blatt 74 - 80, 168 - 176 d.A.). Selbst wenn man auf den bisherigen Bewerberkreis abstelle, wäre der Kläger bei einer Neubescheidung chancenlos gewesen (Blatt 80, 84 - 93 d.A.).

Hinsichtlich der geltend gemachten Amtspflichtverletzungen fehle es zumindest am Verschulden (Blatt 83 - 84 d.A.).

Der Schaden ist umfangreich bestritten worden, unter anderem, dass

- die Erlöse aus 50% notarieller Tätigkeit und 50% anwaltlicher Tätigkeit erzielt worden seien, angesichts der Beurkundungszahlen müsste die notarielle Tätigkeit mit 100% veranschlagt werden, dezidierter Vortrag sei insoweit nur bezüglich Dr. H erfolgt (Blatt 94, 96 d.A.),

- der Unkostenanteil lediglich 40,1% beziehungsweise 34% betragen habe (Blatt 95 d.A.),

- der Kläger den Durchschnitt aus den Beurkundungen seiner Kollegen erreicht hätte, die tatsächlichen Beurkundungszahlen seien vielmehr rückläufig, drei Notare würden im Verhältnis zu zwei Notaren in einer Sozietät keine Steigerung um eine volle Stelle erreichen, insoweit sei von einem „System kommunizierender Röhren“ auszugehen (Blatt 96 f., 769, 909 – 912 d.A.) - der Kläger hat dies als „Kannibalisierungseffekt“ bezeichnet (Blatt 132 d.A.) -

- der Kläger lediglich Anwaltserlöse in Höhe von 148.508,82 EUR und 126.676,34 EUR sowie einen tatsächlichen Verdienst von 215.566,23 EUR erzielt habe (Blatt 95 d.A.),

- der Kläger müsse sich einen Abzug für Steuern gefallen lassen (Blatt 98, 912 d.A.),

- der Kläger schon im Oktober 2004 zum Notar bestellt worden wäre (Blatt 98 d.A.),

- die Rechtsanwaltskosten und die Stundensätze erstattungsfähig seien, der Kläger habe allenfalls einen Anspruch auf gesetzliche Gebühren und Auslagen (Blatt 99, 905 d.A.).

2. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 179.672,70 EUR (Verdienstausfall für die Jahre 2004 und 2005 sowie Kosten, vgl. oben S. 8) und Feststellung der weitergehenden Schadensersatzpflicht aus der Amtspflichtverletzung vom 10. April 2003 wegen der Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2003 (1 BvR 702/03) nach der Vernehmung von Zeugen abgewiesen, da es an einem Ursachenzusammenhang zum geltend gemachten Schaden fehle.

Eine Amtspflichtverletzung sei unter zwei Gesichtspunkten denkbar: Zum einen könne im Hinblick auf gewährten einstweiligen Rechtsschutz in gleichgelagerten Verfahren wegen Verfassungswidrigkeit der AVNot ein Abwarten geboten gewesen sein; weiter sei die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2003 nicht beachtet worden (Blatt 377 - 378 d.A.).

Im Rahmen der vorzunehmenden Prüfung, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßen Verhalten genommen hätten, stehe fest, dass das Besetzungsverfahren insgesamt abgebrochen worden wäre. Die Zeugen H und E hätten zunächst glaubhaft geschildert, dass das Besetzungsverfahren insgesamt gestoppt worden wäre, weil offen gewesen wäre, welche der sechs Stellen freizuhalten ist. Der Zeuge E habe glaubhaft geschildert, dass nach der Hauptsacheentscheidung des Bundesverfassungsgerichts und der Verwerfung der AVNot das Besetzungsverfahren insgesamt abgebrochen worden wäre, da der Grundsatz der Bestenauslese dann insgesamt nach anderen Grundsätzen umgesetzt worden wäre. Ein solcher Abbruch unterliege dem Organisationsermessen der Justizverwaltung, der sachliche Grund ergebe sich aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswidrigkeit der AVNot. Die den Mitbewerbern mitgeteilte Auswahlentscheidung habe dem nicht entgegengestanden. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2003 habe ein Anhalten des Besetzungsverfahrens nicht verboten (Blatt 379 - 386 d.A.).

Da nicht feststehe, ob der Kläger bei einer Neuausschreibung zum Zuge gekommen wäre, könne er nicht nachweisen, dass er zum Notar bestellt worden wäre und in Folge der Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts einen Schaden erlitten habe (Blatt 386 d.A.).

II.

1. Der Kläger rügt in der Berufung nach wiederholenden Ausführungen zum Sachverhalt und zum angefochtenen Urteil (dazu wird auf Blatt 413 - 418 d.A. Bezug genommen) eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht.

a. Das Landgericht habe sich nicht ausreichend mit den verschiedenen Amtspflichtverletzungen des beklagten Landes auseinandergesetzt, sondern seine Prüfung fehlerhaft auf den Zeitraum nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. März 2003 beschränkt.

aa. Die primäre Amtspflichtverletzung sei die Anwendung verfassungswidriger Kriterien bei der Auswahlentscheidung und die Verletzung der Rechte des Klägers aus seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Kollegialgerichtsrichtlinie gelte nicht, weil bei den Auswahlentscheidungen nur ein reduzierter Prüfungsmaßstab bestehe und es sich um eine grundsätzlich bedeutsame Maßnahme einer zentralen Dienststelle gehandelt habe. Angesichts der evident fehlerhaften Auswahlentscheidung - der Kläger benennt die unzureichende Berücksichtigung der Beurkundungspraxis - sei auch ein Verschulden anzunehmen (Blatt 419 - 420 d.A.).

bb. Eine selbständige weitere Amtspflichtverletzung ergebe sich aus der Weigerung des Justizministeriums, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, obwohl der Kläger auf die beabsichtigte einstweilige Anordnung und die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde hingewiesen habe (Blatt 420 d.A.).

cc. Die Amtspflichtverletzung des beklagten Landes ergebe sich jedenfalls daraus, dass seine Beamten die zu erwartende, tatsächlich bereits am 10. April 2003 ergangene einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts erst am 14. April 2003 zur Kenntnis genommen haben. Nach der telefonischen Nachfrage der Berichterstatterin am Bundesverfassungsgericht Jäger am Morgen des 10. April 2003 habe man Vorkehrungen treffen müssen, dass den zuständigen Mitarbeitern Faxschreiben unverzüglich zugeleitet werden. Die zuständigen Mitarbeiter hätten sich angesichts der vorangegangenen Telefonate selbst vergewissern müssen, dass keine Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vorliegt (Blatt 420 - 421 d.A.).

b. Die Kausalitätsbetrachtung des Landgerichts sei in mehrfacher Hinsicht gravierend rechtsfehlerhaft.

aa. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten und wie sich in diesem Falle die Vermögenslage des Verletzten darstelle (BGHZ 129, 226 [232 f.]). Dabei seien Beweiserleichterungen zu berücksichtigen, die aus der Schaffung vollendeter Tatsachen folgen und schon die primäre Frage betreffen, ob der Kläger eine der ausgeschriebenen Notarstellen erhalten hätte, wenn das Auswahlverfahren von Anfang an pflichtgemäß durchgeführt worden wäre. Das genannte Grundsatzurteil habe dazu aus spezifisch revisionsrechtlichen Fragen keine Aussage getroffen. Das Landgericht habe diese primäre Kausalitätsfrage nicht erkannt, hier komme es nicht auf die Frage eines Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens an. Der Kläger habe unwidersprochen dargelegt, dass er auf der Grundlage der im Jahr 2007 neu gefassten AVNot der beste Bewerber gewesen wäre. Zur Frage möglicher weiterer Bewerber trage das Land die Beweislast (Blatt 421 - 424 d.A.).

bb. Selbst wenn man mit dem Landgericht davon ausgehe, dass die Beweiserleichterungen allein die Frage betreffen, ob der Kläger bei rechtzeitiger Berücksichtigung zum Notar ernannt worden wäre, ergebe sich nichts anderes. Das beklagte Land hätte auch die Besetzung der Stelle mit dem Mitbewerber L nicht abgebrochen, der Kläger hätte hier wegen seiner besseren Qualifikation aber Erfolg gehabt. Das Landgericht habe insoweit verkannt, dass auch zur Frage des Ergebnisses einer hypothetischen Neuausschreibung die Beweiserleichterungen zugunsten des Klägers eingreifen. Das beklagte Land habe hierzu nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, das Landgericht zu dieser Frage keinerlei Feststellungen getroffen. Der Kläger habe deshalb den Kausalitätsnachweis erbracht (Blatt 424 - 425 d.A.).

c. Hinsichtlich des Schadens nimmt der Kläger auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug (Blatt 16 - 24, 129 - 134 d.A.). Ergänzend weist er darauf hin, dass mindestens die geltend gemachten Prozesskosten in Höhe von 29.278,19 EUR zu ersetzen seien, da er insoweit auf jeden Fall obsiegt hätte (Blatt 425 - 426 d.A.).

d. Der Kläger hat nach einem Hinweisbeschluss des Senats (Blatt 498 – 506 d.A.) umfangreich zu seinen Chancen bei einer erneuten Auswahlentscheidung Stellung genommen. Wegen des diesbezüglichen Vortrags wird auf seine Schriftsätze vom 4. Januar 2010 und 14. Januar 2011 Bezug genommen (Blatt 664 – 717 und Blatt 780 – 803 d.A.).

III.

Der Kläger beantragt (Blatt 412 – 413, 486, 927, 930 d.A.):

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. März 2008 (15 O 58/06) wird abgeändert:

1. Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger 179.672,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der daraus resultiert, dass das beklagte Land bei der Auswahl der Bewerber auf die im Staatsanzeiger B-W am 19. November 2001 ausgeschriebenen sechs Anwaltsnotarstellen für den Amtsgerichtsbezirk Stuttgart verfassungswidrige Auswahlkriterien zugrunde gelegt hat, die daraufhin zu Gunsten des Klägers ergangene einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2003 (1 BvR 702/03) unberücksichtigt gelassen hat und deshalb die sechs ausgeschriebenen Stellen nach verfassungswidrigen Kriterien mit sechs anderen Bewerbern besetzt hat.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen weiteren Schaden, der dem Kläger aus der Amtspflichtverletzung vom 10. April 2003 (Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2003, 1 BvR 702/03) entsteht, zu ersetzen.

Das beklagte Land beantragt (Blatt 436, 486, 927, 930 d.A.):

Die Berufung wird zurückgewiesen.

IV.

Das beklagte Land verteidigt das landgerichtliche Urteil.

a. Entgegen der Auffassung des Klägers liege keine Amtspflichtverletzung des beklagten Landes vor, das Landgericht habe dies konsequenterweise offen gelassen.

aa. Soweit der Kläger eine Amtspflichtverletzung in der Anwendung verfassungswidriger Auswahlkriterien sehe, habe das Landgericht zu Recht die Möglichkeit einer entsprechenden Pflichtverletzung nicht in Erwägung gezogen, weil im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung konkrete Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der AVNot nicht angezeigt waren und nach dem Kenntnistand am 11. April 2003 der Vollzug der Auswahlentscheidung rechtmäßig gewesen sei (Blatt 437 - 439, 443 d.A.).

bb. Die Weigerung des Justizministeriums, das Auswahlverfahren (Übergabe der Bestallungsurkunden) für wenige Tage ruhen zu lassen, stelle keine Amtspflichtverletzung dar, weil weder mit einer Beanstandung der AVNot noch mit der tatsächlichen Einlegung einer Verfassungsbeschwerde gerechnet werden musste. Die Verwaltungsvorschrift sei vorher nie beanstandet worden, vom Oberlandesgericht Stuttgart und dem Bundesgerichtshof auch im konkreten Fall nicht gerügt worden (K 3, K 4, Blatt 28, 28a d.A.). Zudem seien angesichts der Dauer des Besetzungsverfahrens seit November 2001 die Interessen der Mitbewerber zu berücksichtigen gewesen (Blatt 440 - 441 d.A.).

cc. Eine Amtspflichtverletzung wegen der Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung sei nicht gegeben, weil die Eilbedürftigkeit der Telefaxe des Bundesverfassungsgerichts und des Klägers nicht erkennbar gewesen sei, da keinerlei Hinweis auf die Dringlichkeit einer Vorlage erfolgt sei. Der Kläger habe nicht ernsthaft damit rechnen können, dass ein nach 17.00 Uhr eingegangenes Telefax noch am selben Tag verteilt und weitergeleitet werde (Blatt 437 - 438, 441 - 443 d.A.). Der Vortrag des Klägers zu Telefonaten am 9. April 2003 (angebliche telefonische Information über die Verfassungsbeschwerde von Dr. B an die Zeugin H) und 10. April 2003 (telefonische Nachfrage von Frau J) sei unrichtig, entsprechende Telefonate hätten nicht stattgefunden (Blatt 438 - 439 d.A.). Die Entscheidungsträger seien mangels entsprechender Hinweise nicht verpflichtet gewesen, am Donnerstagabend (10. April 2003) die Faxeingänge selbst durchzusehen (Blatt 442 d.A.).

b. Das Landgericht habe zu Recht eine Ursächlichkeit der angenommenen möglichen Amtspflichtverletzungen verneint. Der Kläger vermische ohne nachvollziehbare Begründung die Frage, welche angebliche Amtspflichtverletzung zu einem möglichen Schaden führe, mit dem Eingreifen von Beweiserleichterungen.

aa. Soweit der Kläger darauf abstelle, dass er eine der ursprünglich ausgeschriebenen Stellen erhalten hätte, handle es sich um einen konstruierten Fehler, da das Landgericht von einer anderen möglichen Amtspflichtverletzung ausgehe. Zudem sei es unzutreffend, dass insoweit nur auf das ursprüngliche Bewerberfeld abzustellen sei, da das beklagte Land mehrfach ausführlich dargelegt habe, dass das Stellenbesetzungsverfahren insgesamt ausgesetzt und dann endgültig abgebrochen worden wäre, um danach die Stellen neu auszuschreiben (Blatt 444 - 446 d.A.). Der Kläger ziehe zu weitgehende Schlussfolgerungen aus den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. Im Urteil BGHZ 129, 226 sei dem Dienstherrn nur auferlegt worden, die Kriterien der Auswahlentscheidung offen zu legen, die Führung des Kausalitätsnachweises liege aber weiter beim Bewerber. Da zudem völlig offen sei, ob sich der Kläger in einer Neuausschreibung durchgesetzt hätte, sei auch objektiv keine Beweiserleichterung zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen (Blatt 446 - 447 d.A.).

bb. Der Kläger hätte bei einem Abbruch der Stellenbesetzung und Neuausschreibung nicht zu den besten Aspiranten gehört. Auf der Basis der neuen AVNot komme es auf das Ergebnis des 2. Staatsexamens, bisherige anwaltliche Erfahrung, die Teilnahme an notarspezifischen Fortbildungsveranstaltungen, Beurkundungen, notarspezifische Qualifikationsmerkmale und weitere Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers an. Da sich der Kläger mit Ausnahme der Anzahl der Beurkundungen, die wegen der nur bedingten Aussagekraft zu relativieren seien, nur im Mittelfeld befinde, hätte er sich in einem neuen Bewerberfeld ebenfalls nicht durchgesetzt. Dies habe sich auch in einem weiteren Besetzungsverfahren im Jahr 2005 bestätigt (Blatt 447 - 450 d.A. – es geht um die Verfahren OLG Stuttgart Not 3/06 und BGH NotZ 45/06). Aus den Zeugenaussagen und dem Urteil des Landgerichts ergebe sich eindeutig, dass das Auswahlverfahren noch vor der Ernennung des Mitkonkurrenten L abgebrochen worden wäre (Blatt 450 - 451 d.A.). Es sei im Übrigen unzutreffend, dass dieser keine Beurkundungspraxis nachweisen konnte (Blatt 436 d.A.).

c. Die Schadensberechnung bleibe weiter bestritten. Trotz des Bestreitens habe der Kläger seinen Vortrag nicht konkretisiert (Blatt 451 d.A.).

Im Termin vor dem Senat wurde am 13. Juli 2011 von den Vertretern des beklagten Landes ausgeführt, im Rahmen der hypothetischen Betrachtung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht schon zum 1. April 2005 ernannt worden wäre, da auch diese Entscheidung wieder gerichtlich angefochten worden wäre, wie alle bisherigen Auswahlentscheidungen des Ministeriums bei Anwaltsnotarstellen in S (Blatt 928 d.A.). Der Kläger hat diesen Einwand nicht bestritten, ist aber der Auffassung, dieser dürfe nicht berücksichtigt werden (Blatt 929 d.A.).

d. Nach einem Hinweisbeschluss des Senats (Blatt 498 – 506 d.A.) hat das beklagte Land umfangreich zu einer möglichen Auswahlentscheidung nach einem hypothetischen Abbruch des Auswahlverfahrens Stellung genommen. Wegen des dazu gehaltenen Vortrags wird auf die Schriftsätze vom 22. Juni 2009 und 22. Juli 2010 Bezug genommen (Blatt 512 – 654 und Blatt 735 – 771 d.A.).

e. Aus der fehlenden telefonischen Unterrichtung über die einstweilige Anordnung ergebe sich ein so hohes Mitverschulden, dass ein Schadensersatzanspruch in vollem Umfang ausgeschlossen sei (Blatt 451 d.A.). Wegen der nicht ausreichenden Unterrichtung des Landes durch seinen Prozessbevollmächtigten bestehe ein anderweitiger Ersatzanspruch (Blatt 770 d.A.).

V.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in beiden Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der dazu vorgelegten Anlagen Bezug genommen. Dem Senat lagen die Personalakten der Mitbewerber vor, außerdem die Akten der Konkurrentenverfahren OLG Stuttgart Not 2/02; Not 2/03; Not 1/04; Not 3/06 mit den jeweils dazugehörigen Rechtsmittelverfahren. Der Kläger hatte Gelegenheit zur Einsicht.

B.

Die Berufung ist zulässig. Sie wurde insbesondere innerhalb der gesetzlichen beziehungsweise verlängerten Fristen formgerecht eingelegt und begründet. Der in der Berufung erweiterte Feststellungsantrag (Schadensersatzverpflichtung wegen zugrunde gelegter verfassungswidriger Auswahlkriterien) ist zulässig. Da schon in erster Instanz mehrere Amtspflichtverletzungen behauptet wurden, auch die Verfassungswidrigkeit, ist der Feststellungsantrag dahingehend auszulegen, dass die Verpflichtung zum Schadensersatz sämtliche geltend gemachten Pflichtverletzungen erfassen soll (vergleichbar: BGH NJW 1994, 788 [790]). Danach sind die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO zu bejahen oder die Erweiterung unterfällt schon § 264 Nr. 2 ZPO.

C.

Die Berufung ist in der Sache begründet.

Ein Verschulden hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit der Auswahlentscheidung ist zwar nicht feststellbar (I.).

Das beklagte Land hat aber schuldhaft keine ausreichende Vorsorge getroffen, dass eilbedürftige Post taggenau zur Kenntnis genommen werden kann und trotz der angekündigten Verfassungsbeschwerde nicht ausreichend lange mit der Ernennung der Konkurrenten abgewartet (II. und III.).

Es hätte schließlich nahe gelegen, den Kläger nach einem Abbruch und einer erneuten Ausschreibung zum Notar zu ernennen. Eventuell bestehende restliche Zweifel an einer zugunsten des Klägers zu unterstellenden hypothetischen Auswahlentscheidung gehen wegen für den Kläger streitender Beweiserleichterungen zulasten des beklagten Landes (IV.).

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit steht dem Kläger nicht offen (V.)

Allerdings kann der Kläger nicht seinen gesamten geltend gemachten Schaden liquidieren (VI.). Ein Mitverschulden kann nicht angenommen werden (VII.)

I. Keine schuldhafte Amtspflichtverletzung wegen verfassungswidriger Auswahlentscheidung

Die Auswahlentscheidung des Justizministeriums und die daraufhin ergangenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Oktober 2002 (Not 2/02) und des Bundesgerichtshofs vom 31. März 2003 (NotZ 39/02) waren zwar (objektiv) rechtswidrig, es fehlt aber am notwendigen Verschulden der maßgeblichen Amtsträger, für deren Handeln das beklagte Land einzustehen hat.

1. Amtspflichtverletzung dem Grunde nach

Wegen der in Art. 20 Abs. 3 GG normierten Bindungen an die verfassungsmäßige Ordnung, Gesetz und Recht ist es jeder Staatsgewalt schlechthin verboten, rechtswidrig zu handeln. Die Verpflichtung zu gesetzestreuem Verhalten ist Amtspflicht. Neben diesen allgemeinen Pflichten gibt es besondere Regelungen in Beamtengesetzen, Amtspflichten können sich aber auch aus der Art und Natur der wahrzunehmenden Aufgabe ergeben (Staudinger/Wurm [2007], § 839 Rn. 117 - 119). Allgemein trifft alle Beamten die Amtspflicht, sich bei ihrer amtlichen Tätigkeit innerhalb der Grenzen von Recht und Gesetz zu halten (BGH NJW 1979, 642 [643]; BGHZ 76, 16 [30]; BGHZ 63, 319 [322, 325]; Staudinger a.a.O. Rn. 126).

Unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 (1 BvR 702/03) waren die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 31. März 2003 (NotZ 39/02), des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Oktober 2002 (Not 2/02) und die Verfügung des Justizministeriums vom 18. März 2002 wegen eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes rechtswidrig (zu den Einzelheiten wird auf den Abdruck der Entscheidung Bezug genommen: K 12, Blatt 37 d.A.). Die Auswahlentscheidung war danach amtspflichtwidrig erfolgt.

Das beklagte Land kann sich nicht darauf berufen, dass schon keine Amtspflichtverletzung vorliege, da sich die Entscheidung im Rahmen des eingeräumten Ermessens oder im Rahmen eines Beurteilungsspielraums bewegt habe. Im vorliegenden Sachverhalt geht es (zunächst) nicht um die Frage, ob sich die Auswahlentscheidung im Rahmen des eingeräumten Ermessens bewegt hat, sondern darum, dass nach den Vorgaben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 das in der AVNot festgelegte Punktesystem nicht zugrunde gelegt werden durfte. Zu beurteilen ist hier nicht die Ermessensausübung, sondern die von Anfang an rechtswidrige, weil auf einer rechtswidrigen Grundlage beruhende Auswahlentscheidung.

Der Kläger kann sich seinerseits nicht auf das der damaligen AVNot innewohnende normative Unrecht berufen. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 34 GG verlangen, dass der Amtsträger die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hat. Die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung nimmt insoweit an, dass rechtswidrige Akte der Parlamentsgesetzgebung sowie der Erlass untergesetzlicher Rechtsnormen in der Regel keine Amtshaftungsansprüche begründen, da insoweit nur Amtspflichten gegenüber der Allgemeinheit oder einer unbestimmten Anzahl von Personen wahrgenommen werden, es also an der Zielrichtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt (Staudinger/Wurm, a.a.O., § 839 Rn. 177 - 179). Die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Verfassungswidrigkeit der AVNot kann deshalb keinen Schadensersatzanspruch begründen.

Das bedeutet aber nicht, dass auch die auf der verfassungswidrigen AVNot beruhende konkrete Auswahlentscheidung keine drittgerichtete Amtspflichtverletzung darstellen kann. Denn der Kläger wurde durch die zugunsten der Mitbewerber ergangene Auswahlentscheidung und deren Ernennung unmittelbar in seinen Rechten betroffen.

2. Drittgerichtetheit der Amtspflicht

Die Drittgerichtetheit einer entsprechenden Pflichtverletzung ist zu bejahen. Die Frage, ob im Einzelfall der Geschädigte zu dem Kreis der Dritten im Sinne von § 839 BGB gehört, beantwortet sich danach, ob die Amtspflicht wenn auch nicht notwendig allein, so doch auch den Zweck hat, das Interesse gerade dieses Geschädigten zu wahren. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der Natur des Amtsgeschäfts ergibt, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis gehört, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert sein sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie mehr oder weniger nachteilig ausgewirkt hat, eine Ersatzpflicht nicht begründet. Es muss mithin eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten Dritten bestehen. Dabei muss eine Person, der gegenüber eine Amtspflicht zu erfüllen ist, nicht in allen Belangen immer als Dritter anzusehen sein. Vielmehr ist jeweils zu prüfen, ob gerade das im Einzelfall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt werden soll. Es kommt danach auf den Schutzzweck der Amtspflicht an (ständige Rechtsprechung: BGHZ 140, 380 [382]; BGHZ 134, 268 [276]; BGHZ 109, 163 [167 -168]). Dabei genügt es, dass die Amtspflicht neben der Erfüllung allgemeiner Interessen und öffentlicher Zwecke auch den Zweck verfolgt, die Interessen einzelner wahrzunehmen (BGHZ 162, 49 [55]; BGHZ 140, 380 [382]; BGHZ 137, 11 [15]).

Die Beachtung von Art. 12 Abs. 1 GG im Rahmen der Anwendung der damaligen AVNot diente auch den Interessen des Klägers. Die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Verletzung von Rechten des Klägers impliziert die Drittgerichtetheit.

3. Kein Verschulden der handelnden Personen

Im Hinblick auf die verfassungswidrige Auswahlentscheidung fehlt es an einem Verschulden der handelnden Personen.

a. Das Verschulden muss sich nur auf die Verletzung der Amtspflicht beziehen; dass der Beamte den hieraus für einen in den Schutzbereich der Amtspflicht einbezogenen Dritten entstandenen Schaden - oder überhaupt einen Schaden - vorausgesehen hat oder voraussehen konnte, ist nicht erforderlich (BGHZ 135, 354 [362]; Staudinger a.a.O. Rn. 192). Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB). Fahrlässigkeit ist demnach gegeben, wenn der Beamte bei Beachtung der für seinen Pflichtenkreis erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen, dass er seiner Amtspflicht zuwider handelt (BGH VersR 1967, 1150 [1151]; BGH VersR 1964, 309 [311]; BGH VersR 1961, 507 [509]; Staudinger a.a.O. Rn. 198). Die an die Sorgfaltspflicht zu stellenden Anforderungen richten sich danach, was bei dem Sachverhalt, den der Beamte nach seiner Kenntnis der Dinge als gegeben ansehen konnte, von einem pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten erwartet werden darf (BGHZ 106, 323 [330]; BGH NJW 2001, 2626 [2629]; BGH VersR 1968, 371 [373]; BGH VersR 1967, 1150 [1151]; BGH VersR 1964, 309 [311]; Staudinger a.a.O. Rn. 199). Insoweit ist jeder Beamte verpflichtet, sich über die Entwicklung von Gesetzgebung und Rechtsprechung auf dem Laufenden zu halten, soweit sie für sein Sachgebiet einschlägig ist (Staudinger a.a.O. Rn. 200). Der Bundesgerichtshof wendet im Amtshaftungsrecht insoweit einen objektivierten Sorgfaltsmaßstab an (BGHZ 129, 226 [232]; BGHZ 106, 323 [329 - 330]).

Die Frage des Verschuldens bei einer unrichtigen Gesetzesauslegung ist differenziert zu betrachten. Eine infolge unrichtiger Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung fehlerhafte Amtsausübung ist jedenfalls dann schuldhafte Amtspflichtverletzung, wenn die Auslegung gegen den klaren, bestimmten und völlig eindeutigen Wortlaut des Gesetzes verstößt (BGHZ 30, 19 [22]; BGH NJW 1968, 2144 [2145]; BGH WM 1976, 873 [875] ; Staudinger a.a.O. Rn. 204). Eine schuldhafte Amtspflichtverletzung liegt auch vor bei einer offenbar unrichtigen, nicht mehr vertretbaren Gesetzesauslegung, die zu Rechtsprechung und Schrifttum - bei fehlender Rechtsprechung zu der eindeutigen Auslegung im Schrifttum - in Widerspruch steht (BGH NJW 1984, 168 [169]; Staudinger a.a.O. Rn. 204). Auch wenn es um eine Rechtsfrage geht, zu der es noch keine Rechtsprechung und noch keine Stellungnahme im Schrifttum gibt, kann ein Fahrlässigkeitsvorwurf begründet sein, wenn sich Auslegung und Anwendung so weit von Wortlaut und Sinn der Norm entfernen, dass das gewonnene Ergebnis nicht mehr als vertretbar angesehen werden kann (BGHR § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Verschulden 18; Staudinger a.a.O. Rn. 204).

Demgegenüber fehlt es an einem Verschulden bei einer zwar unrichtigen, aber nach gewissenhafter Prüfung der zu Gebote stehenden Hilfsmittel auf vernünftige Überlegungen gestützten Auslegung bei solchen Gesetzesbestimmungen, die für die Auslegung Zweifel in sich tragen: Dies gilt insbesondere bei neuen Regelungen und dann, wenn die auftauchenden Auslegungsfragen noch nicht ausgetragen sind (BGH MDR 1982, 35; BGH VersR 1967, 1150 [1151]; BGH NJW 1968, 2144 [2145]; Staudinger a.a.O. Rn. 204).

Dem Beamten kann kein Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn seine nach sorgfältiger Prüfung erlangte und vertretbare Rechtsauffassung später von den Gerichten missbilligt wird (BGHZ 119, 365 [369 - 370]; BGH NJW 1994, 3158 [3159]; BGH NJW 1979, 2097 [2098]; Staudinger a.a.O. Rn. 204). Eine Behörde, die ihre vertretbare, wenn auch in einem späteren Rechtsstreit missbilligte Rechtsmeinung auf Grund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat, trifft auch dann nicht ohne weiteres der Vorwurf der Fahrlässigkeit, wenn sie sich in der Folgezeit einer gegen sie ergangenen nicht rechtskräftigen Entscheidung nicht beugt. Ob die Rechtslage durch das ihr nachteilige Urteil so eindeutig geklärt worden ist, dass ein Festhalten an ihrer ablehnenden Haltung nicht mehr vertretbar erscheint, muss stets der tatrichterlichen Beurteilung des Einzelfalls vorbehalten bleiben (BGH NJW 1994, 3158 [3159]; Staudinger a.a.O. Rn. 204). Allerdings reicht die bloße Vertretbarkeit nicht aus; hinzukommen muss kumulativ, dass die betreffende Rechtsmeinung auf Grund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden war. Fehlt es an dieser (zweiten) Voraussetzung, kann ein Schuldvorwurf bereits unter diesem Gesichtspunkt begründet sein (BGHZ 119, 365 [370]; Staudinger a.a.O. Rn. 204).

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt eine schuldhafte Verletzung von Amtspflichten vor, wenn der Beamte sich mit seiner Auslegung in Gegensatz zu einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt (BGHZ 30, 19 [22]; BGH NJW 1968, 2144 [2145]; Staudinger a.a.O. Rn. 205). Umgekehrt soll es an einem Verschulden fehlen, wenn bei dem Streit über die Grundgesetzwidrigkeit einer Norm in einem rechtlich schwierigen Fragenkomplex mit tief greifenden Auswirkungen ein Ministerium bei eingehender Behandlung der Rechtsfrage von einer Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes abweicht, weil es von einer Normenkontrollklage beim Bundesverfassungsgericht eine Entscheidung in seinem Sinne erwartet (BGH NJW 1963, 1453 [1454 - 1455]; Staudinger a.a.O. Rn. 205). Danach kann einem Ministerium kein Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn es sich im Rahmen der anzuwendenden Normen hält, bevor diese nicht ausdrücklich für verfassungswidrig erklärt worden sind. Dies gilt auch, wenn man den verantwortlichen Mitarbeitern eines Justizministeriums, die für sich und den ihnen nachgeordneten Mitarbeitern häufig in Anspruch genommene herausragende (und nicht nur durchschnittliche) Rechtskenntnis zuschreiben mag.

b. Die sogenannte Kollegialgerichts-Richtlinie ist in diesem Zusammenhang nicht anwendbar. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Beamten in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (BGHZ 97, 97 [107]; RGZ 141, 328 [334]; Staudinger, a.a.O., Rn. 211). Die Anwendung setzt aber voraus, dass das konkrete Verhalten desjenigen Amtsträgers, der die zu beurteilende Amtspflichtverletzung begangen hat, Gegenstand kollegialgerichtlicher Billigung geworden ist. Die Kollegialgerichts-Richtlinie gilt also nicht, wenn sich der Amtsträger lediglich allgemein auf Gerichtsentscheidungen berufen kann, die seine Rechtsauffassung stützen (BGH NVwZ-RR 2003, 166; Staudinger, a.a.O., Rn. 212). Nachdem das Bundesverfassungsgericht die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Oktober 2002 (K 3, Blatt 28 d.A.) und des Bundesgerichtshofs vom 31. März 2003 (K 4, Blatt 29 d.A.) aufgehoben hat, fehlt es an einer konkreten fallbezogenen gerichtlichen Billigung, die ein Verschulden entfallen lassen könnte.

Die Frage einer ausnahmsweisen Nichtanwendbarkeit der Kollegialgerichts-Richtlinie (dazu der Kläger auf Blatt 419 d.A.) stellt sich nicht. Es kommt danach nur darauf an, ob die gegen Art. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG verstoßende Anwendung der damaligen AVNot - im Ergebnis also die späteren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts - absehbar und vorhersehbar waren und deshalb eine nicht mehr vertretbare Auslegung und Anwendung der damaligen AVNot erfolgte.

c. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im März 2002 bis zur Ernennung der Konkurrenten am 11. April 2003 war es nicht ausreichend sicher absehbar, dass die AVNot für verfassungswidrig erklärt werden könnte, zumal bis zu den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 und 8. Oktober 2004 daran seitens des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts keine Zweifel geäußert wurden. Die vom Kläger vorgetragenen Argumente und Indizien führen nicht zu einer anderen Bewertung.

aa. Der Kläger ist der Auffassung, das Verschulden ergebe sich aus der Absehbarkeit einer Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit der AVNot, insbesondere aus einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. August 2002 (Blatt 114 d.A.). Die Kollegialgerichts-Richtlinie sei insoweit nicht anwendbar (vergleiche dazu oben unter b.), angesichts der Bevorzugung von Bewerbern ohne eine einzige Beurkundung sei die schuldhafte Amtspflichtverletzung evident (Blatt 419 - 420 d.A.).

bb. Entgegen der Auffassung des Klägers kann ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht an der fehlerhaften Ermessensausübung im Rahmen der damals geltenden AVNot und an deren Anwendung anknüpfen. Maßgeblich ist vielmehr die Frage, inwieweit die Entscheidung über eine Verfassungswidrigkeit der AVNot erkennbar und absehbar gewesen ist. Dabei mag die Frage der Unterbewertung der Beurkundungserfahrung zwar ein Indiz für einen Verfassungsverstoß sein; darauf kann jedoch nicht isoliert abgestellt werden. Denn auch das Bundesverfassungsgericht hat seine Entscheidungen vom 20. April 2004 und vom 8. Oktober 2004 nicht allein auf diese Frage gestützt.

Die verantwortlichen Mitarbeiter des Justizministeriums konnten und mussten bei sorgfältiger Beobachtung und Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung im maßgeblichen Zeitpunkt nicht erkennen, dass die damalige AVNot verfassungswidrig war. Die Beweis- und Vortragslast liegt insoweit beim Kläger (vergleiche nur Staudinger/Wurm, a.a.O., § 839 Rn. 399). Die vom Kläger vorgetragenen Indizien genügen jedenfalls nicht, um eine hinreichende Überzeugung von einer absehbaren Verfassungswidrigkeit zu gewinnen.

(1) Da das Besetzungsverfahren grundsätzlich bis zur Ernennung der Mitkonkurrenten gestoppt werden konnte (vergleiche Blatt 381 d.A.), ist der maßgebliche Zeitpunkt die Ernennung der Mitkonkurrenten am 11. April 2003.

(2) Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. August 2002 (1 BvQ 27/02, ZNotP 2003, 71 = BeckRS 2002, 30276995; Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Ernennung eines Konkurrenten gestoppt wurde) konnten noch keine zwingenden Rückschlüsse auf die später judizierte Verfassungswidrigkeit der AVNot gezogen werden. Denn die Frage einer möglichen Verfassungswidrigkeit der niedersächsischen AVNot war ausdrücklich noch nicht Thema dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, sondern allein die möglichen irreversiblen Folgen einer Ernennung der Konkurrenten. Das Bundesverfassungsgericht führt bei entsprechenden Fragen in ständiger Rechtsprechung aus, dass die Gründe, die für eine Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben haben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde wäre unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang muss das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (BVerfGE 88, 169 [172]; BVerfGE 91, 328 [332]; BVerfG NJW-RR 2002, 57). In der genannten Entscheidung wurde der Erlass der einstweiligen Anordnung ebenfalls ausdrücklich nur auf diese möglichen Folgen gestützt, nachdem dort ausgeführt wird, es bleibe dem Hauptverfahren vorbehalten zu klären, ob das Kriterium der Punktzahl in der Zweiten juristischen Staatsprüfung die übrigen Auswahlkriterien in der Praxis verdrängt und ob eine solche Handhabung des § 3 AVNot in Niedersachsen einen Verstoß gegen das Grundrecht auf Berufsfreiheit darstellt. Dasselbe gelte für die Frage, ob es verfassungsrechtlich haltbar ist, eine langjährige Tätigkeit als Notarvertreter bei der Vergabe von Zusatzpunkten unter Hinweis auf eine systemwidrige Doppelbewertung nicht zu berücksichtigen (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 08. August 2002, 1 BvQ 27/02, ZNotP 2003, 71 = BeckRS 2002, 30276995).

Das Bundesverfassungsgericht hat sich demnach in seinem Beschluss nicht (kritisch) mit der damaligen Auswahlpraxis auseinander gesetzt, sondern vielmehr die Frage der Verfassungswidrigkeit ausdrücklich offen gelassen und eine reine Folgenabwägung vorgenommen.

(3) Selbst wenn man annehmen wollte, dass mit dem Beschluss vom 8. August 2002 ein Warnsignal gesetzt wurde, lässt sich daraus kein Verschulden konstruieren. Denn eine möglicherweise geänderte Sicht des Bundesverfassungsgerichts war mit dem Erlass der einstweiligen Anordnung gerade nicht sicher absehbar. Es hätte auch eine Verfassungswidrigkeit verneint, eine verfassungskonforme Auslegung dargelegt, lediglich eine Änderung für die Zukunft angemahnt oder dem Verordnungsgeber eine Frist zur Schaffung neuer Regelungen gesetzt werden können (zu den denkbaren Folgen vergleiche Lechner/Zuck, BVerfGG, 5. Aufl. 2006, § 95 Rn. 8, 20 - 25).

(4) Die Verfassungswidrigkeit der Punkteverfahren in der AVNot wurde erstmals im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 (1 BvR 838/01 u.a., NJW 2004, 1935) ausführlich thematisiert. Bis zu diesem Zeitpunkt gab es keine ausreichend sicheren Anhaltspunkte dafür, dass die bis dahin angewandte AVNot tatsächlich für verfassungswidrig erklärt wird. Auch der Zeuge E hat ausgeführt, dass der ganze Auswahlvorgang auf Verwaltungsvorschriften des Landesjustizministeriums beruht, die nicht nur in B-W in dieser Form vorlagen, sondern in anderen Ländern ebenfalls in ähnlicher Ausprägung. Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 und einer weiteren aus dem April des Jahres 2004, die andere Bundesländer betraf, waren diese Verwaltungsvorschriften über die Auswahl der Notare nach Aussage des Zeugen E gerichtlich unangefochten und von keinem Gericht in Zweifel gezogen worden (Blatt 350 d.A.).

Nach der Forderung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 73, 280 [294 - 296]), das Auswahlverfahren auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu stellen, wurde neben der Regelung in § 6 Abs. 3 BNotO (Zugangsnovelle vom 29. Januar 1991 - BGBl. I, 1991, S. 150) die damalige AVNot (zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung in der Fassung vom 10. September 1998, Justiz 1998, 561) geschaffen. Das Bundesverfassungsgericht (vergleiche z.B. BVerfG NJW 1994, 1718) und der Bundesgerichtshof (BGHZ 130, 356 [362]; BGHZ 126, 39 [47]; BGHZ 124, 327 [332]) haben die Neuregelung gebilligt, die Länder seien im Rahmen des eingeräumten Beurteilungsspielraums befugt, die Auswahlkriterien durch allgemeine Verwaltungsvorschriften (in der Regel als AVNot bezeichnet) zu konkretisieren (BGHZ 124, 327 [332]). Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 wurde die AVNot von den Gerichten gebilligt (BGHZ 130, 356 [362]; BGH NJW-RR 2002, 705; BGH NJW-RR 1994, 1018 [1019]; BGH - NotZ 19/93 - Niedersächsischer Rechtspfleger 1994, 330 [333]). Der Bundesgerichtshof hat noch in seinem den Kläger betreffenden Beschluss vom 31. März 2003 (NotZ 39/02) ausgeführt, die Regelung sei verfassungsgemäß (K 4, Blatt 29 d.A.).

Die vom Kläger im ursprünglichen Verfahren Not 2/02 vorgelegte Stellungnahme des Verfassungsrechtsausschusses des deutschen Anwaltsvereins (Blatt 35 - 43 der Akten OLG Stuttgart Not 2/02) führt ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung. Zum einen wurde diese Stellungnahme nicht zum Gegenstand des hiesigen Verfahrens gemacht, zum Anderen belegt die Stellungnahme einer berufsständischen Interessenvereinigung noch nicht hinreichend sicher, dass tatsächlich eine Entscheidung im Sinne der dort geäußerten Auffassung ergehen wird.

(5) Die weiteren vom Kläger vorgetragenen Indizien können nicht herangezogen werden, da sie zeitlich nach der Besetzungsentscheidung liegen, also kein entsprechendes „Kennen-Müssen“ zum 11. April 2003 begründen können. Die Ausgaben 3 und 4/2004 der BNotK intern (K 38, K 39, Blatt 142 - 143 d.A.) aus dem Jahr 2004 lassen keine Rückschlüsse für 2003 zu.

cc. Angesichts der höchstrichterlichen Billigung und der jedenfalls bis 20. April 2004 nicht sicher feststellbaren Erkennbarkeit der Verfassungswidrigkeit fehlt es an einem Verschulden.

II. Vorliegen einer schuldhaften Amtspflichtverletzung wegen der Weigerung, eine Entscheidung des Verfassungsgerichts abzuwarten

1. Amtspflichtverletzung dem Grunde nach

Die Weigerung des Justizministeriums, mit einer Stellenbesetzung bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zuzuwarten, ist jedenfalls auf Grund der konkreten Umstände des hier zu entscheidenden Einzelfalls als schuldhafte Amtspflichtverletzung einzuordnen.

a. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in der Hauptsacheentscheidung vom 8. Oktober 2004 bezüglich der Konkurrentenklage des Klägers gerügt, dass der Bitte des Klägers um Freihaltung nicht nachgekommen wurde, indem ausgeführt wird, die Weiterverfolgung der Verfassungsbeschwerde sei wegen der Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung zuzulassen (K 12, Blatt 37 d.A.; vergleiche auch BVerfG NJW-RR 2005, 998). In einer neueren Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird ausdrücklich ausgeführt, dass im Bereich der Konkurrentenklage der erfolglose Mitbewerber die Gelegenheit erhalten müsse, durch Einlegung einer Verfassungsbeschwerde den Rechtsschutz durch das Bundesverfassungsgericht in Anspruch zu nehmen, weil nur so die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes besteht. Der Vollzug der Auswahlentscheidung müsse jedenfalls dann zurückgestellt werden, wenn hierdurch nicht mehr rückgängig zu machende Verhältnisse geschaffen werden. Es bestehe deshalb die Verpflichtung, vor Aushändigung der Urkunde einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, denn ein Verwaltungsverfahren darf nicht so geführt werden, dass gerichtlicher Rechtsschutz vereitelt oder erschwert wird. Eine Frist von zwei Tagen sei jedenfalls unzureichend (BVerfG NVwZ 2007, 1178 [1179] m. Anm. Roetteken in jurisPR-ArbR 45/2007 Anm. 3; vergleiche auch BVerfGE 61, 82 [110]). In der Praxis wird eine Frist von zwei Wochen für erforderlich gehalten (BGHZ 129, 226 [230] zur Zeitspanne nach notwendigen Mitteilungen für die Geltendmachung von Rechtsschutz; OVG Münster, Beschluss vom 31. Oktober 2005, 1 B 1450/05; VGH Hessen, Beschluss vom 4. September 2007, 1 TG 208/07; Roetteken in jurisPR-ArbR 45/2007 Anm. 3). Die verantwortlichen Mitarbeiter des beklagten Landes konnten zwar diese erst später ergangenen Entscheidungen für ihre Verfahrensweise nicht berücksichtigen und nach Erschöpfung des ordentlichen Rechtswegs nicht zwingend auch eine etwaige Anrufung des Bundesverfassungsgerichts in den Blick nehmen. Gleichwohl waren die konkreten Umstände des hier zu beurteilenden Sachverhalts so beschaffen, dass mit einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts gerechnet werden konnte oder gar musste. Der Kläger hatte nämlich mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 3. April 2003 mitgeteilt, er beabsichtige, eine Verfassungsbeschwerde zu erheben, verbunden mit einem Antrag auf einstweilige Anordnung, und hat gebeten, bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine Notarbestellungen vorzunehmen (K 34, Blatt 138 d.A.).

Mit dem Schreiben des Justizministeriums vom 7. April 2003, man könne keine Zusage abgeben weiter zuzuwarten, da man nach der Rechtskraft auch die Interessen der Mitbewerber berücksichtigen müsse (B 1, Blatt 102 d.A.), ist das Justizministerium dem berechtigten Anliegen des Klägers nicht gerecht geworden.

Im Hinblick auf die Tatsache, dass der Bundesgerichtshof den Antrag des Klägers mit Beschluss vom 31. März 2003 zurückgewiesen hatte (K 4, Blatt 29 d.A.), diese Entscheidung am 3. April 2003 jedoch noch nicht schriftlich vorlag (ausweislich der Akten NotZ 39/02 datieren die Empfangsbekenntnisse des Justizministeriums und der Kanzlei des Klägers vom 22. April 2003), war die Ablehnung des Justizministeriums vom 7. April 2003 auch – objektiv wie subjektiv - pflichtwidrig, da hiermit erkennbar und vermeidbar die Möglichkeit des Klägers vereitelt wurde, effektiven Rechtsschutz beim höchsten deutschen Gericht zu erlangen.

Angesichts dieser konkreten Umstände war es erforderlich, eine Wartefrist von zwei Wochen einzuhalten, wie sie sich später auf Grund jedenfalls der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NVwZ 2007, 1178 [1179]) auch zur Verwaltungspraxis entwickelt hat.

Danach hätte die Ernennung der Konkurrenten frühestens nach dem 14. April 2003 erfolgen dürfen. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Ernennung auch noch gestoppt werden können, denn die Zeugin H hat die einstweilige Anordnung am 14. April 2003 mit dem ersten Postzutrag gegen 9.00 Uhr bis 9.30 Uhr zur Kenntnis genommen (B 2, Blatt 103 d.A.: „Eingang bei II A 1 am 14.4.03 {Postmappe} H“; Zeugenaussage von Frau H Blatt 240 d.A.).

Die damit hervorgehobene Bedeutung der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ergibt sich zudem aus der Tatsache, dass dem Bewerber mit der Besetzung einer Stelle jedenfalls auf der Grundlage der damaligen Rechtsprechung die Möglichkeit einer Konkurrentenklage abgeschnitten war, weshalb einstweiliger Rechtsschutz im Regelfall das einzige Rechtsmittel war, um das grundrechtsgleiche Recht des Konkurrenten gerichtlich überprüfen zu lassen (BGH, Beschluss vom 10. August 2004, NotZ 28/03, unter II. 2. Umdruck s. 5 – 6 m.w.N.; vergleiche nun aber BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, 2 C 16.09; K 8, Blatt 806 – 819 d.A.).

b. Das Justizministerium wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch verpflichtet gewesen, den Kläger darüber zu informieren, zu welchem Zeitpunkt eine Ernennung der Mitbewerber geplant ist (BGHZ 129, 226 [229]), damit er gegebenenfalls noch einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann. Und schließlich hätte es nahe gelegen, dem Kläger auf sein Schreiben vom 3. April 2003 eine im Hinblick auf die vom Justizministerium - auf Grund des wohl ausgeübten Drucks der Konkurrenten für sich genommen nachvollziehbar - als eilbedürftig angesehene Ernennung der Konkurrenten wenn auch kurze Frist zu setzen (die unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten jedenfalls nicht vor dem 14. April enden durfte), innerhalb welcher dem Kläger Gelegenheit gegeben werden musste, Klarheit zu schaffen, ob er das Bundesverfassungsgericht anruft. Dass diese Vorgehensweise nicht gewählt wurde, ist den verantwortlich Handelnden im Justizministerium ebenfalls als Pflichtverletzung anzulasten.

2. Drittgerichtetheit

Eine Drittgerichtetheit ist zu bejahen, denn das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG soll auch den Mitbewerber - hier also den Kläger - schützen. Sie dient seinem unmittelbaren Individualinteresse (vergleiche auch BGHZ 129, 226 [232]).

3. Verschulden der handelnden Personen

Nach dem anzuwendenden objektivierten Sorgfaltsmaßstab (s.o. I. 3.) ist ein Verschulden zu bejahen, denn den verantwortlichen Mitarbeitern des Justizministeriums durfte nicht verborgen bleiben, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wegen des Gebots effektiven Rechtsschutzes auf die berechtigten Belange des Klägers in der Weise Rücksicht zu nehmen war, dass ihm eine ausreichende Zeitspanne eingeräumt wird, um einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen (ebenso BGHZ 129, 226 [232] zu notwendigen Mitteilungen; BGH, Beschluss vom 10. August 2004, NotZ 28/03 unter II. 2., Umdruck S. 5 - 6), weil die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts ausdrücklich angekündigt wurde.

Das Verschulden wird im konkreten Fall auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der zitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NVwZ 2007, 1178) erst am 9. Juli 2007 ergangen ist, denn es wurde schon in früheren Entscheidungen ausgeführt, dass ein Verwaltungsverfahren nicht so ausgestaltet werden darf, dass (fach-) gerichtlicher Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert wird (BVerfGE 61, 82 [110]). Fristen dürfen nicht unangemessen kurz sein, damit das Recht, den Rechtsweg zu beschreiten, nicht ausgehöhlt wird (BVerfGE 77, 275 [285]; BVerfGE 8, 240 [247]). Insoweit handelt es sich bei der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NVwZ 2007, 1178) nur um eine Fortentwicklung bereits bekannter Grundsätze im Bereich der Fachgerichtsbarkeit. Sie war danach auch absehbar. Die Rechtsprechung zur Frage der Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes ist seit langem bekannt (vergleiche nur die Nachweise bei BGH, Beschluss vom 10. August 2004, NotZ 28/03, unter II. 2. Umdruck S. 5 – 6).

Im vorliegenden Fall stand die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts durch den Kläger nicht nur theoretisch im Raum, sondern diese war ausdrücklich mit Schreiben vom 3. April 2003 angekündigt worden. Schon allein deshalb musste hier eine ausreichende Wartefrist eingehalten werden, auch unter Berücksichtigung des wohl von Seiten der Konkurrenten ausgeübten Drucks, nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31. März 2003 nun endlich die Ernennung zum Notar zu vollziehen.

III. Schuldhafte Amtspflichtverletzung durch Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts und fehlendes Vorhandensein der Sicherstellung einer sofortigen Kenntnisnahme

1. Amtspflichtverletzung dem Grunde nach

Die Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts stellt eine schuldhafte Amtspflichtverletzung dar.

Hat ein (Verwaltungs-) Gericht durch rechtskräftiges Urteil die Verpflichtung einer Behörde ausgesprochen, eine bestimmte Amtshandlung vorzunehmen oder zu unterlassen (vergleiche z.B. § 113 Abs. 5 VwGO), so ist die alsbaldige Erfüllung eine Amtspflicht gegenüber dem Obsiegenden, während die Nichterfüllung auch dann eine Amtspflichtverletzung ist, wenn die Verwaltungsbehörde das Urteil für unrichtig hält (BGH VersR 1968, 1186 [1188 - 1189]; Staudinger, a.a.O., Rn. 141). Dieser Grundsatz gilt erst Recht für höherrangige Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.

Nach dem Erlass der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts, eine der sechs ausgeschriebenen Stellen bis zum Ablauf der Begründungsfrist für die vorab eingelegte Verfassungsbeschwerde freizuhalten (K 5, Blatt 30 d.A.), war das Justizministerium mit dem Zugang verpflichtet, jedenfalls dieser Anordnung Folge zu leisten.

Die Bindungswirkung dieser Entscheidung ergibt sich zwar nicht aus § 31 Abs. 1 BVerfGG (Lechner/Zuck, BVerfGG, 5. Aufl. 2006, § 32 Rn. 30 m.w.N.). Die Entscheidungen der Kammern des Bundesverfassungsgerichts über einstweilige Anordnungen nach §§ 93d Abs. 2, 32 BVerfGG binden aber mit ihrem Entscheidungsausspruch aus sich heraus staatliche Funktionsträger, soweit diese von Anordnungen in die Pflicht genommen werden (Graßhof in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, Stand April 2008, § 32 Rn. 189). Zudem ist jeder Amtsträger verpflichtet, die für sein Sachgebiet einschlägige Gesetzgebung und Rechtsprechung zu beachten - er darf sich dazu nicht in Widerspruch setzen (BGHZ 30, 19 [22]; BGH NJW 1968, 2144 [2145]; Staudinger, a.a.O., Rn. 124, 204 - 208).

Indem die ausgewählten Mitbewerber am 11. April 2003 zu Notaren ernannt wurden, hat das Justizministerium gegen die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts verstoßen, eine der sechs ausgeschriebenen Stellen bis zum Ablauf der Begründungsfrist für die vorab eingelegte Verfassungsbeschwerde freizuhalten.

Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 28. November 2005 ausgeführt, dass in der Vereitelung einer Konkurrentenstreitigkeit durch vorzeitige Ernennung eines Mitbewerbers eine selbständige Amtspflichtverletzung liegen kann (K 18, Blatt 43.9 d.A. Tz 12).

2. Drittgerichtetheit

Die Beachtung einer den Kläger betreffenden Entscheidung durch das Justizministerium dient seinem Schutz. Eine Drittgerichtetheit ist zu bejahen.

3. Verschulden

Die unterlassene Kenntnisnahme am 11. April 2003 erfolgte unter Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (s.o. I. 3.). Es hätte jedenfalls angesichts der Umstände im konkreten Fall (Schreiben des Klägers vom 3. April 2003) sichergestellt werden müssen, dass der Posteingang so zur Kenntnis genommen wird, dass eilbedürftige Sachen sofort bearbeitet und umgesetzt werden können. Darüber hinaus hätte es der organisatorischen Vorkehrungen bedurft, die Übergabe der Ernennungsurkunden an die ausgewählten Konkurrenten durch den damit beauftragten Landgerichtspräsidenten erst dann frei zu geben, wenn der Posteingang im Justizministerium des jeweils voran gegangenen Tages, hier also am Freitag, den 11. April 2003, desjenigen des Vorabends, verlässlich und umfassend darauf hin überprüft war, ob eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorliegt, die der Ernennung entgegen stehen könnte.

a. Der Vortrag des beklagten Landes, es fehle an einem Organisationsverschulden, da die Einrichtung eines Telefaxzugangs keine Verpflichtung zur sofortigen Vorlage und Kontrolle begründe und die besondere Eilbedürftigkeit der Entscheidung nicht erkennbar gewesen sei, führt nicht zu einer anderen Bewertung.

Jede Behörde trifft die Amtspflicht, die an sie gestellten Anträge mit der gebotenen Beschleunigung innerhalb einer angemessenen Frist zu behandeln und Anträge in angemessener Frist zu bescheiden (BGH NJW 2007, 830 [831 Tz 17]; BGHZ 60, 112 [116]; BGHZ 30, 19 [26]; Staudinger a.a.O., Rn. 130, 220). Diese Grundsätze können auf die Verpflichtung zur Beachtung und Befolgung von Gerichtsentscheidungen übertragen werden, denn auch insoweit besteht eine Pflicht zur zügigen Beachtung und Umsetzung entsprechender Vorgaben (s.a. oben unter III. 1.). Welche Frist im Einzelfall angemessen und welche Beschleunigung geboten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Neben dem Interesse des Antragstellers oder des durch die erbetene Entscheidung betroffenen Einzelnen ist weiter darauf abzustellen, dass eine sachgerechte Entscheidung ausreichend vorbereitet und ermöglicht wird (BGH VersR 1964, 342 [344]; Staudinger, a.a.O., Rn. 130). Diese Grundsätze können auch auf die Verpflichtung zur Beachtung, Befolgung und Umsetzung von gerichtlichen Entscheidungen übertragen werden, denn auch insoweit besteht eine Pflicht zur zügigen Bearbeitung und Umsetzung.

Die Pflicht zur zügigen Bearbeitung ergibt sich auch aus § 10 Satz 2 LVwVfG. Danach ist ein Verwaltungsverfahren zweckmäßig und zügig durchzuführen.

b. Im Hinblick auf die Art der getroffenen Entscheidung, die besondere Stellung des Bundesverfassungsgerichts und der handelnden Behörde sowie die Endgültigkeit einer Ernennung müssen für die Umsetzung und Beachtung einer entsprechenden einstweiligen Anordnung strengere Maßstäbe gelten. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Rahmen einer beamtenrechtlichen oder notariellen Konkurrentenklage stellt für den unterlegenen Bewerber die letzte Möglichkeit dar, um in einem Konkurrentenverfahren die Ernennung eines Mitbewerbers zu verhindern und gegebenenfalls effektiven Rechtsschutz zu erlangen (die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010, 2 C 16.09 erging zeitlich nachfolgend und kann wegen der rechtskräftigen anderslautenden Entscheidungen zu Lasten des Klägers nicht zu einer anderen Bewertung führen). Nach einer erfolgten Ernennung des Mitbewerbers konnte die Besetzung wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität, der Formenstrenge des Notarrechts und der Regelungen in §§ 47, 50 BNotO nicht mehr rückgängig gemacht werden, wie sich dies auch im vorliegenden Sachverhalt aus dem weiteren Verfahren ohne weiteres nachvollziehen lässt (K 18, Blatt 43 d.A.; K 33, Blatt 137 d.A.). Die besondere Stellung des Bundesverfassungsgerichts als höchstes deutsches Gericht und die unmittelbare Verbindlichkeit seiner Entscheidungen geben Anlass zu besonderer Beachtung seiner Entscheidungen. Darauf hat auch das Bundesverfassungsgericht abgestellt, indem in der Hauptsacheentscheidung vom 8. Oktober 2004 ausgeführt wird, die Weiterverfolgung des Bewerbungsverfahrens sei erlaubt, da das Justizministerium eine verfassungsgerichtliche einstweilige Anordnung nicht beachtet hat (K 12, Blatt 37.9 d.A.). Auch die besondere Stellung des Justizministeriums als oberste Landesbehörde und dem Recht – auch nach eigenem Selbstverständnis – besonders verpflichtete Institution sprechen für hohe Anforderungen an eine entsprechende Organisation.

c. Vor allem dann, wenn in entsprechenden Konkurrentenverfahren die Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts konkret besteht, kann durch geeignete organisatorische Maßnahmen unschwer sichergestellt werden, dass diese Entscheidungen auch noch kurzfristig beachtet und umgesetzt werden können. Im vorliegenden Sachverhalt war schon deshalb mit der Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung zu rechnen, weil der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers im Schreiben vom 3. April 2003 ausdrücklich angekündigt hatte, es sei beabsichtigt, eine Verfassungsbeschwerde zu erheben und diese mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verbinden (K 34, Blatt 138 d.A.). Nach den gewählten Formulierungen war auch nicht unsicher, ob der Kläger diesen Weg beschreitet, weil er ansonsten auch nicht gebeten hätte, die Ernennung der Mitbewerber zurückzustellen. Deshalb kann offen bleiben, ob es am 9. und 10. April nochmals Telefonate mit dem Justizministerium gab. Denn die verantwortlichen Mitarbeiter des Justizministeriums mussten nach diesem Schreiben mit der Erhebung einer Verfassungsbeschwerde rechnen. Angesichts dieser Situation begründen die Organisation des Postlaufs und die unterlassene Überprüfung des Posteingangs am Morgen des 11. April 2003 ein Verschulden. Die Postmappe hätte nicht auf dem Tisch des an diesem Tage abwesenden Ministerialdirektors liegen bleiben dürfen, sondern es hätte entweder sichergestellt werden müssen, dass die übliche Wartefrist bis zu einer endgültigen Ernennung der Mitkonkurrenten eingehalten wird (s.o. II. 1.), oder aber es hätte unmittelbar vor der für den 11. April 2003 geplanten Ernennung der Mitbewerber bzw. deren Freigabe durch das Justizministerium eine Überprüfung des Posteingangs – auch auf dem Schreibtisch des Ministerialdirektors durch einen für den Fall seiner Ortsabwesenheit von ihm hierfür bestellten Vertreter – dahingehend erfolgen müssen, ob nicht gegebenenfalls eine zu beachtende Eilentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorliegt.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die am Vormittag des 11. April 2003 erfolgten Ernennungen nicht mehr gestoppt werden konnten, weil deren Vollzug – pflichtwidrig, weil ohne Freigabe - am frühen Vormittag erfolgt war (Blatt 158 d.A.), hätten zumindest die erst gegen Mittag (ca. 11:30 Uhr) erfolgte Ernennung von Dr. S und die am Nachmittag erfolgte Ernennung des Mitbewerbers L aufgehalten werden können. Bei Einhaltung der erforderlichen Wartefrist und ausreichender Postkontrolle hätte sogar das gesamte Ernennungsverfahren aufgehalten werden können.

Soweit das beklagte Land darauf hingewiesen hat, es gingen täglich Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ein, die besondere Eilbedürftigkeit sei nicht erkennbar gewesen, führt das im vorliegenden Fall nicht zu einer anderen Bewertung. Denn das Deckblatt der einstweiligen Anordnung nahm auf das Aktenzeichen des Justizministeriums Bezug, welches ein aktuell laufendes Verfahren betraf, also zu erhöhter Aufmerksamkeit Anlass gab. Aus der zweiten Seite des Telefaxes ergab sich, dass das Justizministerium hier Partei des Verfahrens beim Bundesverfassungsgericht war (B 2, Blatt 103 d.A.).

IV. Kausalität

Die festgestellten schuldhaften Amtspflichtverletzungen sind ursächlich dafür, dass die Bewerbung des Klägers um eine Notarstelle letztlich erfolglos geblieben ist. Die Feststellung der Kausalität der Amtspflichtverletzungen beruht auf den dem Kläger insoweit zuzubilligenden Beweiserleichterungen (1.). Es besteht die nahe liegende Möglichkeit, dass der Kläger zum Notar ernannt worden wäre (6.). Da die Amtspflichtverletzungen feststehen und ein Verdienstausfallschaden eines nicht zum Rechtsanwalt ernannten Notars auf der Hand liegt, war zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des beklagten Landes genommen hätten und wie sich in diesem Falle die Vermögenslage des Klägers darstellen würde, ob also die rechtzeitige Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu einer Neudurchführung des Besetzungsverfahrens (oder gegebenenfalls einer neuen Auswahlentscheidung) auf der Basis einer individuellen Auswahlentscheidung (2. und 4.f.) geführt hätte und der Kläger danach im Ergebnis als Notar ausgewählt worden wäre (so auch BGHZ 129, 226 [233] für den vergleichbaren Fall einer Konkurrentenklage im öffentlichen Dienst).

Die Frage der Kausalität der jeweiligen Pflichtverletzungen ist einheitlich zu betrachten. Die Verfassungswidrigkeit der Auswahlentscheidung bleibt dabei ohne Relevanz, denn insoweit fehlt es an einem Verschulden der handelnden Beamten des beklagten Landes (s.o. I. 3.). Die Weigerung, vor der Besetzung der Stellen eine Entscheidung des Verfassungsgerichts abzuwarten (s.o. II.), und die Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts (s.o. III.) sind einheitlich zu betrachten, denn der zu erwartende Verlauf der Dinge wäre insoweit derselbe gewesen. Das Justizministerium hätte das Stellenbesetzungsverfahren nach Überzeugung des Senats insgesamt abgebrochen und nach dem Vorliegen der Hauptsacheentscheidung des Bundesverfassungsgerichts für alle bis dahin nicht besetzten Notarstellen eine neue Auswahlentscheidung getroffen oder diese neu ausgeschrieben. Dabei hätte der Kläger voraussichtlich Erfolg gehabt, dies ist jedenfalls nahe liegend.

1. Vorgaben zur Prüfung der Kausalität

a. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu beachtenden Grundsätze lassen sich für den vorliegenden Fall wie folgt zusammenfassen:

Zur Beantwortung der Frage, ob die festgestellten Amtspflichtverletzungen den behaupteten Schaden verursacht haben, war zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten und wie sich in diesem Falle die Vermögenslage des Verletzten darstellen würde (BGHZ 129, 226 [232 f.]; BGH, Urteil vom 22. Juli 2004, III ZR 154/03, Umdruck S. 7; BGH, Urteil vom 21.Oktober 2004, III ZR 254/03, Umdruck S. 13; BGH, Urteil vom 10. Juli 2008, III ZR 292/07, Umdruck S. 10 Rn. 14; Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 223).

Es handelt sich dabei um den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen Haftungsgrund und geltend gemachten Schaden, insoweit gilt bei grundsätzlicher Beweislast auf Seiten des Geschädigten für die Darlegung und Feststellung der Kausalität § 287 ZPO (BGHZ 134, 212 [214]; BGHZ 129, 226 [233] zur Anwendbarkeit von § 287 ZPO; BGH, Urteil vom 22. Juli 2004, III ZR 154/03, Umdruck S. 7; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004, III ZR 254/03, Umdruck S. 19; BGH, Urteil vom 10. Juli 2008, III ZR 292/07, Umdruck S. 10 Rn. 14).

Stehen die Amtspflichtverletzung und eine zeitlich nachfolgende Schädigung fest, kann – sofern dafür nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit besteht – dem Schädiger der Nachweis überlassen werden, dass der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist (BGHZ 129, 226 [233]; BGH, Urteil vom 22. Juli 2004, III ZR 154/03, Umdruck S. 7; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004, III ZR 254/03, Umdruck S. 19). Bei feststehender Pflichtverletzung und Schädigung ist danach eine Umkehr der Beweislast denkbar; es gelten aber jedenfalls Erleichterungen und eine erhöhte Darlegungslast des Schädigers.

Wegen des bei Auswahlentscheidungen bestehenden Beurteilungsspielraums fehlt dem erfolglosen Bewerber regelmäßig die Kenntnis, nach welchen konkreten Kriterien die Auswahlentscheidung getroffen wurde. Dies führt im Amtshaftungsprozess zu einer Modifizierung und Einschränkung der den Bewerber treffenden Darlegungs- und Beweislast. Ihm sind – bis hin zu einer Umkehr der Beweislast – Beweiserleichterungen zuzubilligen (BGHZ 129, 226 [234] m.w.N.; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004, III ZR 254/03, Umdruck S. 20). In diesen Situationen muss für die Beweisführung des Geschädigten genügen, wenn nach dem vom Gericht zu würdigenden Tatsachenstoff die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass durch ein hypothetisch pflichtgemäßes Verhalten der eingetretene Schaden vermieden worden wäre (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004, III ZR 254/03, Umdruck S. 20).

Bei Vorliegen eines Beurteilungsspielraums muss das Gericht unter Zuhilfenahme von § 287 ZPO eine hypothetische Abwägung vornehmen. Erst wenn der Tatrichter als Ergebnis einer konkreten hypothetischen Abwägung nicht ausschließen kann, dass die Entscheidung rechtmäßig war, ist Raum für eine Beweislastentscheidung zu Lasten des Anspruchsstellers (BGHZ 146, 122 [135]; BGHZ 134, 212 [214]).

Die hypothetische Betrachtung soll möglichst konkret erfolgen (BGHZ 146, 122 [135]), dabei besteht aber keine Bindung an die zur Zeit des Schadensereignisses vorhandenen Erkenntnisquellen, sondern es können auch spätere Entwicklungen berücksichtigt werden, es sei denn, diese sind vom Bestreben motiviert, einen höheren Schadensersatz zu erhalten (BGH NJW 1979, 1403 [1404]).

b. Dies führt im vorliegenden Fall zu folgenden grundsätzlichen Ergebnissen: Da Amtspflichtverletzung und Schaden feststehen, ist dem Kläger jedenfalls eine Beweiserleichterung, gegebenenfalls sogar eine Beweislastumkehr zuzugestehen. Für die Frage nach dem Erfolg der Bewerbung des Klägers genügt eine nach dem nachzuvollziehenden Verlauf der Dinge nahe liegende Möglichkeit der Ernennung bei (unterstelltem) rechtmäßigem Verhalten der maßgeblichen Mitarbeiter des Justizministeriums.

c. In der Sache macht das beklagte Land (jedenfalls auch) geltend, es hätte das Bewerbungsverfahren rechtmäßig abbrechen dürfen und damit den Bewerbungsverfahrensanspruch rechtmäßig und endgültig zunichtemachen können. Es kann offen bleiben, ob damit nur die Kausalität bestritten werden soll oder gar ein rechtmäßiges Alternativverhalten geltend gemacht werden soll. Denn das beklagte Land hat dargelegt, wie es die Auswahlentscheidung nach dem unterstellten Abbruch getroffen hätte. Diese Darlegungen ermöglichen die Beurteilung, welchen Verlauf die Dinge voraussichtlich genommen hätten. Die Geltendmachung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei Ermessens- und Beurteilungsspielräumen in der haftungsausfüllenden Kausalität angesiedelt.

aa. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich beim Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens grundsätzlich nicht um einen bloßen Teilaspekt der - sei es auch hypothetischen - Kausalität, sondern um die der Bejahung des Kausalzusammenhangs nachfolgende Frage, inwieweit einem Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können (BGHZ 96, 157 [172]; BGH NJW 1995, 2778 [2780]; BGH NJW 1998, 1307 [1308]; Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 231). Darüber, ob und inwieweit der Einwand im Einzelfall erheblich ist, entscheidet der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGHZ 96, 157 [173]; BGHZ 120, 281 [286]; Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 231).

Im Amtshaftungsrecht kann dieser Einwand erheblich werden, wenn die Rechtswidrigkeit der schädigenden Amtshandlung darauf beruht, dass diese verfahrensfehlerhaft vorgenommen worden war. In solchen Fällen kann sich die Behörde darauf berufen, bei ordnungsgemäßem Verfahren hätte eine gleichlautende behördliche Entscheidung ergehen müssen (BGHZ 96, 157 [171]; BGH NJW 1995, 2778 [2780]; Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 231 mit weiteren Nachweisen zu der nicht ganz einheitlichen Rechtsprechung).

bb. Der Bundesgerichtshof stellt für die Frage der Ursächlichkeit einer Amtspflichtverletzung bei Ermessenshandlungen darauf ab, wie die Behörde bei fehlerfreiem Vorgehen entschieden hätte. Die Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden ist danach nur gegeben, wenn feststeht, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht eingetreten wäre. Dabei kommt es auf die Verwaltungsübung, also darauf an, wie die Behörde unter Berücksichtigung der zu beachtenden Ermessensschranken entschieden hätte, nicht wie sie hätte entscheiden müssen (BGH VersR 1985, 588 [589]). Ein Schadensersatzanspruch kommt deshalb nur in Betracht, wenn feststeht, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht eingetreten wäre. Für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung ist also schon dann kein Raum, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Behörde bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens zu demselben Ergebnis gelangt wäre (BGH VersR 1985, 887). Soweit von einem rechtmäßigen Alternativverhalten auszugehen wäre, gelten diese Grundsätze nach BGHZ 120, 281 [287 f.] aber gerade nicht. Die Frage der - hypothetischen - rechtmäßigen Ausübung des Ermessens wird hier als eine solche der Kausalität betrachtet (BGHZ 120, 281 [288]; a.A. Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 233).

2. Vorgaben für eine hypothetische Auswahlentscheidung

Die hypothetische Auswahlentscheidung ist aufgrund einer individuellen Abwägung an Hand der Eignungskriterien des § 6 Abs. 3 BNotO vorzunehmen.

a. Die Folge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 (K 12, Blatt 37 d.A.) war eine Nichtanwendbarkeit der damaligen AVNot. Danach hätte die Auswahlentscheidung bis zur Schaffung einer neuen AVNot (10. Mai 2007, K 49, Blatt 340 d.A.) auf der Basis einer individuellen Abwägung erfolgen müssen (vergleiche dazu auch BGH, Beschluss vom 26. März 2007, NotZ 45/06).

Die Landesjustizverwaltung war aus rechtlichen Gründen nicht verpflichtet, ihren Beurteilungsspielraum vor Ausschreibung der Notarstellen selbst zu binden und ein festes Bewertungsschema aufzustellen, wie es bis zu den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 (NJW 2004, 1935) und 8. Oktober 2004 (K 12, Blatt 37 d.A.) für die Besetzung von Anwaltsnotarstellen nach § 3 Abs. 2 BNotO unbeanstandet angewendet worden war. Der Gesetzgeber hat die zu berücksichtigenden Eignungskriterien in § 6 Abs. 3 BNotO genannt, ohne deren Gewichtung näher zu regeln oder weitere Differenzierungen festzulegen. Hätte er eine weitergehende normierende Regelung für erforderlich gehalten, so hätte er diese selbst bereits bei Inkrafttreten der Bestimmung (Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991, BGBl. I S. 150) oder bei einer späteren Änderung der Bundesnotarordnung vornehmen können oder weitere Präzisierungen im Wege einer Rechtsverordnung vorschreiben können. Das ist aber nicht geschehen.

Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen ist eine Selbstbindung der Verwaltung in Form eines verbindlichen Bewertungsschemas nicht zwingend geboten. Die zu treffende Auswahlentscheidung muss den Grundrechten der Bewerber aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gerecht werden. Dies erfordert eine gesetzliche Regelung, aus der sich hinreichend deutlich die gesetzgeberische Entscheidung über den Umfang und die Grenzen des Eingriffs ergibt. Diesen Anforderungen wird § 6 Abs. 3 BNotO gerecht (BVerfG NJW 2004, 1935 unter C. I. und II.).

Die Justizverwaltung muss eine auf den Einzelfall bezogene Würdigung der persönlichen und fachlichen Eignung eines jeden Bewerbers vornehmen und dabei die im Gesetz genannten Kriterien zu Grunde legen. Die so erfolgte Bewertung muss in eine Prognose einmünden. Die Praxis der Justizverwaltung muss daran gemessen werden, ob die getroffenen Entscheidungen den in verfassungskonformer Auslegung ermittelten gesetzlichen Kriterien entsprechen. Die dabei erforderlichen komplexen Überlegungen lassen sich nicht abschließend regelhaft erfassen. Solange es keine Prüfung der notarspezifischen Befähigungen eines Bewerbers gibt und diese auch aus Rechtsgründen nicht geboten ist, besteht keine andere wissenschaftlich anerkannte, in vertretbarer Weise handhabbare Methode, die notarspezifische Befähigung anders zu bewerten als durch eine plausibel begründete Einzelfallprognose. Der Gesetzgeber hatte sich 1991 bewusst gegen ein notarspezifisches Prüfungsverfahren in voller Kenntnis der damit verbundenen Problematik entschieden.1(1 Der aktuelle Rechtszustand ist nun anders, seit Mai 2011 ist eine Notarprüfung erforderlich.) Dies ist in der Verwaltungspraxis auch weiterhin zu respektieren (BGH Beschluss vom 31. März 2003 - NotZ 39/02, NJW-RR 2003, 1363). Das Bundesverfassungsgericht hat in Kenntnis dieser Ausgangslage davon abgesehen, eine Notarprüfung zu fordern und für deren Einführung folglich dem Gesetzgeber auch keine Frist bestimmt. Die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Forderung nach möglichst weitgehender Voraussehbarkeit einer Verwaltungsentscheidung kann bei einer erforderlichen Eignungsprognose nicht so weit abstrakt vorgezeichnet werden, dass die Entscheidung „ausrechenbar“ wird. Die gebotene Transparenz des Entscheidungsvorgangs wird hinreichend deutlich gewahrt, wenn dargelegt wird, von welchen tatsächlichen Voraussetzungen die Verwaltung ausgegangen ist, und welche Überlegungen die Entscheidung tragen. Die erforderliche Eignungsprognose ist in vergleichbarer Weise komplex wie eine Auswahlentscheidung über die Beförderung in den Laufbahnen des öffentlichen Dienstes. Auch hier wird eine genaue Festlegung der Eignungskriterien und ihre Bewertung aus Rechtsgründen nicht gefordert, ebenso wenig bei einer Auswahlentscheidung im Nurnotariat im Geltungsbereich des § 7 BNotO. Auf dieses lässt sich das System der rechnerischen Bewertung einzelner Eignungskriterien nicht übertragen (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2004 - NotZ 4/04, NJW-RR 2004, 1702 unter II. 2.).

Die Justizverwaltung ist lediglich verpflichtet, eine nachvollziehbare, am Regelungsziel der Bestenauslese ausgerichtete und den gesetzlichen Regelungskriterien Rechnung tragende, widerspruchsfreie Begründung ihrer Auswahlentscheidung darzulegen. Der Bundesgerichtshof hat dazu unter anderem ausgeführt, erforderlich sei eine Bewertung der Bewerber, bei der auch die von ihnen bei der Vorbereitung auf den angestrebten Zweitberuf als Anwaltsnotar gezeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differenziert berücksichtigt werden. Solange es insoweit an einem ausdifferenzierten Bewertungssystem fehlt, ist eine individuelle Eignungsprognose im weiteren Sinne zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien mit eigenständigem höheren Gewicht als bisher im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des die juristische Ausbildung abschließenden, die allgemeine juristische Qualifikation des Bewerbers erfassenden Staatsexamens einfließen müssen (BGH, Beschluss vom 26. März 2007, NotZ 45/06, Tz 10).

Dabei kann ein Punktesystem die Transparenz einer Auswahlentscheidung erhöhen (BGH, Beschluss vom 24.Juli 2006 - NotZ 21/06). Allerdings weist auch der Bundesgerichtshof auf die mit der Anwendung eines Punktesystems verbundenen Gefahren hin, da kein System gewährleisten kann, allen Besonderheiten des Einzelfalls ausreichend Rechnung zu tragen, wie dies das Bundesverfassungsgericht fordert. Mit der Anwendung eines Punktesystems schöpft die Justizverwaltung den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum nicht aus. Deshalb muss auch bei einer Orientierung an einem Punktesystem stets vor einer „Gesamtentscheidung“ noch eine individuelle Bewertung erfolgen (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 18/06).

Deshalb ist es nicht zu beanstanden und aufgrund der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts sogar nahe liegend, dass das beklagte Land zunächst kein starres Auswahlschema in Form eines Punktesystems angewandt hat, indem die nächste Ausschreibung (diese erfolgte am 10. Oktober 2005) ohne die Anwendung eines Punktesystems erfolgte (vergleiche dazu die Aussage des Zeugen E, Blatt 353 d.A. und das Verfahren vor dem Notarsenat des OLG Stuttgart Not 3/06).

Angesichts der zwischen den Parteien unstreitigen Tatsache, dass die nächste Ausschreibung einer Anwaltsnotarstelle in S auf der Basis einer individuellen Auswahlentscheidung erfolgte (die Überprüfung erfolgte in den Verfahren OLG Stuttgart Not 3/06; BGH NotZ 45/06), ist die Kausalitätsbetrachtung an diesem Zustand zu orientieren. Selbst wenn man mit dem Kläger auf die geänderte AVNot in der Fassung vom 10. Mai 2007 abstellen wollte (K 49, Blatt 340 d.A.), kann nicht allein auf die erreichten Punktzahlen abgestellt werden, denn vor der endgültigen Auswahl ist nochmals eine individuelle Abwägung und eine wertende Gesamtschau vorzunehmen (§ 2a Abs. 4 AVNot; K 49.3, Blatt 340 d.A.).

b. Die Bundesnotarordnung gewährt einem Bewerber keinen Rechtsanspruch auf eine Notarstelle. Die Landesjustizverwaltung hat unter Beachtung der gesetzlichen Kriterien des §§ 115 Abs. 2, 6 Abs. 3 BNotO die Auswahlentscheidung unter den geeigneten Bewerbern zu treffen. Dabei steht ihr ein Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO muss die Qualifikation der konkurrierenden Bewerber im Vergleich bewerten. Bei dem Begriff der persönlichen und fachlichen Eignung handelt es sich zwar um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Anwendung das Gericht im Verfahren nach § 111 BNotO in vollem Umfang nachzuprüfen hat. Bei dem abstrahierten Beurteilungsmaßstab der persönlichen und fachlichen Eignung kann die Auswahl jedoch nicht ohne zusätzliche, unter anderem prognostische Wertungen geschehen. Deshalb obliegt der Behörde ein Beurteilungsspielraum (Einschätzungsprärogative), der zu einer Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte führt (vgl. auch Eylmann/Vaasen/Custodis, Bundesnotarordnung, 2. Aufl., § 111 Rn. 149; Schippel/Bracker/Lemke, Bundesnotarordnung, 8. Aufl., § 111 Rn. 33). Gerade die Chancengleichheit aller Bewerber gebietet es, dass das angerufene Gericht bei der Rechtskontrolle den Charakter der Auswahlentscheidung als Akt wertender Erkenntnis beachtet. Dieser ist vom Gericht nicht zu wiederholen, sondern nur darauf zu überprüfen, ob ihm ein zutreffendes Verständnis des gesetzlichen Auswahlmaßstabs zu Grunde liegt, ob allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet und sachwidrige Erwägungen ausgeschlossen sind, und ob der zu beurteilende Tatbestand verfahrensfehlerfrei festgestellt wurde (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 31. März 2003 - NotZ 39/02, NJW-RR 2003, 1363).

Hierbei gelten folgende Kriterien:

Die Relevanz der Ergebnisse der juristischen Ausbildung, insbesondere des Ergebnisses der sie abschließenden Staatsprüfung ist ausdrücklich in § 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO genannt. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 20. April 2004 a.a.O.) darf die im Zweiten juristischen Staatsexamen erzielte Note aber nicht von so starker Gewichtung sein, dass sie faktisch die Reihenfolge bei der Eignungsbewertung bestimmt. Das Ergebnis der Ersten juristischen Staatsprüfung kann - obgleich in § 6 nicht ausdrücklich erwähnt - zur Abrundung der Bewertung der fachlichen Eignung einbezogen werden (BGH, Beschluss vom 22. März 2004 - NotZ 20/03, DNotZ 2004, 883).

Dies gilt auch für notarspezifische Kriterien wie die im Rahmen einer notariellen Tätigkeit erzielten Beurteilungen, das Ausmaß berufspraktischer Erfahrung, quantitative Arbeitsergebnisse und weitere Qualifikationsmerkmale wie Fortbildungsaktivität, Dozenten- oder Veröffentlichungstätigkeit und eine notarspezifische Promotion. Dabei verlässt die Justizverwaltung nicht ihren Beurteilungsspielraum, weil sie Dienstzeugnisse eines Bewerbers berücksichtigt, über die ein Mitbewerber infolge seines beruflichen Werdegangs nicht verfügt (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2004 - NotZ 4/04, DNotZ 2005, 149; BGH, Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 2/06). Nicht zu beanstanden ist weiter, wenn bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt wird, in welcher Weise sich ein Bewerber auf die notarielle Tätigkeit vorbereitet hat, insbesondere ob er ein Notarassessoriat absolviert hat.

Zu den im Notarberuf gezeigten Leistungen im Sinne des § 6 Abs. 3 S. 1 BNotO gehören auch die vom Bewerber vorgenommenen Beurkundungen (BGH, Beschluss vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04, DNotZ 2005, 942). Auch wenn der Zahl der Niederschriften Bedeutung zukommt, ist bei der Auswahlentscheidung aber zu berücksichtigen, dass die Urkundszahlen als quantitative Größe nur bedingt Rückschlüsse auf die Eignung für das Notaramt zulassen, weil sie in qualitativer Hinsicht nicht bewertet sind. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang insbesondere, in welchem Umfang in der Gesamtzahl der beurkundeten Geschäfte reine Unterschriftsbeglaubigungen enthalten sind. Eine differenzierte Mitteilung über die Art der Urkundsgeschäfte ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt.

c. Soweit das beklagte Land nunmehr aus dem absolvierten Bezirksnotariat einzelner Bewerber eine Sonderqualifikation herleiten möchte, kann jedenfalls für die Kausalitätsbetrachtung im Amtshaftungsprozess nicht auf eine solche geänderte Verwaltungspraxis abgestellt werden, weil ansonsten die erforderliche möglichst konkrete Betrachtung verlassen würde und das Justizministerium ansonsten die Auswahlkriterien willkürlich festlegen könnte, um nicht eine mögliche Auswahl des Klägers darstellen zu müssen. Zudem ist die Auffassung, die Ausbildung zum Bezirksnotar stelle zwar keinen Ersatz für Fortbildungen oder Urkundentätigkeiten dar, könne aber als Sonderqualifikation berücksichtigt werden, angesichts der Diktion des Schreibens an den Bewerber Dr. K vom 17. Februar 2000 nicht nachvollziehbar, denn dort wird ausgeführt, dass „die Ausbildung und Prüfung nach unserer derzeitigen Zulassungspraxis lediglich die Absolvierung des sonst erforderlichen Grundkurses für angehende Anwaltsnotare (Einführung) entbehrlich macht. ... Wir bitten Sie daher bei einer eventuell zukünftigen Bewerbung die stereotype Wiederholung dieser Behauptungen entweder zu unterlassen oder aber Gegenargumente gegen die eben wiederholt mitgeteilte Verwaltungspraxis anzuführen.“ Wenn es eine wiederholt mitgeteilte Verwaltungspraxis gibt, die Ausbildung zum Bezirksnotar lediglich – also ausschließlich – für den Grundkurs zu berücksichtigen, kann im Rahmen der erforderlichen Kausalitätsbetrachtung im Amtshaftungsprozesses allenfalls eingeschränkt darauf abgestellt werden, dass eine Berücksichtigung als Sonderqualifikation zulässig ist. Dafür spricht insbesondere, dass die Auswahlentscheidung 2001 insoweit keine Sonderpunkte für die Ausbildung zum Bezirksnotar vergeben hat (K 2, Blatt 27 d.A.).

d. Für die Frage nach dem Beurteilungsspielraum im Rahmen der hypothetischen Betrachtung ist wegen der anzunehmenden Beweiserleichterungen lediglich zu prüfen, ob auch der Kläger nahe liegend zum Notar ernannt worden wäre.

Es ist nicht nur davon auszugehen, dass das Bewerbungsverfahren abgebrochen und die Stellen insgesamt neu ausgeschrieben und besetzt worden wären.

Vor allem angesichts des nun auch durch den EGMR festgestellten rechtswidrigen Vorgehens des beklagten Landes und der Tatsache, dass dem Kläger durch die Ernennung der Konkurrenten faktisch jegliche Möglichkeit genommen wurde, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch ab Herbst 2004 erfolgreich durchzusetzen, ist nach den oben dargestellten Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004, III ZR 254/03, Umdruck S. 20) davon auszugehen, dass im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung die nahe liegende Möglichkeit seiner Ernennung ausreichend ist.

Unwägbarkeiten, die ihren Grund gerade darin haben, dass der Kläger sich ab Herbst 2004 wegen der bereits bestandskräftig vergebenen Notarstellen keinem realen Auswahlverfahren stellen konnte, sondern jetzt auf eine hypothetische Auswahlentscheidung angewiesen ist, wird damit nach Auffassung des Senats hinreichend Rechnung getragen.

3. Verfassungswidrigkeit der Auswahlentscheidung bleibt außer Betracht

Die Verfassungswidrigkeit der Ausgangsentscheidung hat bei der Kausalitätsprüfung außer Betracht zu bleiben, denn es fehlt insoweit an einer schuldhaften Amtspflichtverletzung (s.o. I. 3.). Die Kausalitätsprüfung, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten, setzt auch die Feststellung eines Verschuldens voraus, weil es ansonsten an einer wesentlichen Haftungsvoraussetzung fehlen würde, der Tatbestand unvollständig wäre.

4. Feststellungen zur hypothetischen Kausalitätsbetrachtung

a. Bei Beachtung der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2003 wäre das Besetzungsverfahren zunächst insgesamt gestoppt und nach Vorliegen der Hauptsacheentscheidung endgültig abgebrochen worden.

Das Landgericht ist mit einer zutreffenden und überzeugenden Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass das ursprüngliche Auswahlverfahren insgesamt gestoppt worden wäre, zumindest eine Aushändigung der noch nicht übergebenen Urkunden unterblieben wäre. Die Zeugin H. hat bereits in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 29. November 2006 ausgeführt, dass sofort nach Kenntnisnahme vom Beschluss des Bundesverfassungsgerichts

„... die notwendigen Maßnahmen getroffen worden wären (Unterrichtung des Landgerichts Stuttgart), um eine Aushändigung bereits übersandter Ernennungsurkunden zu verhindern. Hätte ich bereits am Abend des 10. April 2003 Kenntnis von der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts erhalten, was definitiv nicht, auch nicht durch Telefonate mit dem Bundesverfassungsgericht der Fall war, wären die Ernennungsverfahren sämtlicher Bewerber abgebrochen worden.“ (Blatt 228 d.A).

Diese Angaben hat sie in ihrer Vernehmung am 17. Januar 2007 nochmals vertiefend erläutert, indem sie ausgeführt hat, dass sie bis zum 14. April 2003 keine Kenntnis von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hatte:

„Ich habe heute nochmals in den Kalender gesehen und bestätigt gefunden, was ich auch in Erinnerung habe, nämlich, dass am 10. April2(2 Die ursprüngliche Aussage: 9. April wurde korrigiert (Blatt 333 d.A.)) eine Besprechung war, an der Herr M und ich beteiligt waren. Diese Besprechung war zunächst geschäftlich, später dann etwas privater. Sie ging bis 19 Uhr. Wir haben über verschiedene Dinge gesprochen. Ich bin mir ganz sicher, dass während dieser Besprechung und bis zu diesem Zeitpunkt, an dem wir das Haus verlassen haben, keinerlei Informationen zu uns gedrungen sind, dass eine einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts im Hause wäre. Wir sind deshalb der Auffassung gewesen, dass sich am Donnerstag und am Freitag in dieser Hinsicht nichts getan hat. Als ich dann am Montag ins Haus kam und diese Anordnung zur Kenntnis nehmen konnte, dachte ich zunächst „mich trifft der Schlag“. Ich habe mich sehr darüber geärgert, dass ich erst jetzt von dieser Anordnung Kenntnis nehmen konnte. Zunächst darüber, dass mir nicht vielleicht telefonisch aus dem eigenen Haus eine Information zugegangen ist, aber auch darüber, dass weder vom Gericht selbst noch von Herrn Dr. B, der nach meiner Auffassung früher informiert war, eine telefonische Unterrichtung erfolgte. Es ist völlig klar, dass wir das Verfahren sofort beendet hätten, wenn uns diese Anordnung zur Kenntnis gelangt wäre. Wir hätten sofort beim Landgericht angerufen und mitgeteilt, dass diese Anordnung vorliegt und dass jetzt keinesfalls mehr Urkunden ausgehändigt werden dürfen. ... Wenn ich vorher sagte, dass ich mich am Montag darüber geärgert habe, dass ich nicht vorher von dieser Anordnung Kenntnis erlangt habe, so hat sich das eben darauf bezogen, dass ich mich anders verhalten hätte, wenn ich sie gekannt hätte und ich mich darüber geärgert habe, dass die Brisanz von niemandem erkannt worden ist. Ich muss aber dazu sagen, dass allein von dem Schriftstück und dem Eindruck, den dieses Schriftstück gemacht hat, niemand auf eine Brisanz schließen konnte. ... Wir hätten in diesem Fall nichts mehr unternommen im Hinblick auf eine Fortführung des Ernennungsverfahrens, und wir hätten alle Maßnahmen zurückgenommen, die rechtlich rücknehmbar gewesen wären. ... Jedenfalls hätten wir veranlasst - wie ich es bereits gesagt habe -, dass am Landgericht liegende Urkunden, die noch nicht übergeben worden waren, nicht mehr übergeben werden, wir hätten keine neuen Urkunden mehr ausgefertigt und wir hätten - wie gesagt - alles zurückgenommen, was noch rücknehmbar war.“ (Blatt 239 - 241 d.A.).

Die Glaubwürdigkeit der Aussage ergibt sich insbesondere aus der lebensnahen und detailreichen Schilderung des Sachverhalts sowie der dargelegten Gefühle („mich trifft der Schlag“, „sehr darüber geärgert“ Blatt 239 d.A.).

Danach wäre das gesamte Ernennungsverfahren vorläufig gestoppt worden; zumindest wären die noch nicht ausgehändigten Urkunden nicht mehr übergeben worden. Die Zeugin H hat auch glaubhaft geschildert, dass nicht nur eine einzelne Stelle freigehalten worden wäre. Der Zeuge E hat in diesem Zusammenhang überzeugend ausgeführt, dass offen war, welche der Stellen gegebenenfalls freizuhalten war, weshalb insgesamt keine Besetzung erfolgt wäre.

Der Zeuge E hat überzeugend und unmittelbar einleuchtend geschildert, dass das Besetzungsverfahren nach dem Vorliegen der Hauptsacheentscheidung des Bundesverfassungsgerichts insgesamt abgebrochen worden wäre. Der Zeuge führte aus:

„Wenn man die Beachtung der einstweiligen Anordnung des Verfassungsgerichts vom 10. April 2003 unterstellt, dann wäre nach meiner persönlichen Auffassung die einzige richtige und rechtmäßige Verhaltensweise gewesen, die Bestellung der Notare, die bereits ausgewählt waren, zunächst zu verhindern. Das hat Frau H im letzten Termin, als sie vernommen wurde, auch so dargestellt. Ich hätte genauso gehandelt. Ich hätte alles Menschenmögliche in die Wege geleitet, um die Aushändigung der Urkunden zu verhindern. Wenn man unterstellt, dass dies so stattgefunden hätte, wäre die Frage, was weiter geschehen wäre. Man hätte zunächst abgewartet, wie in der Hauptsache entschieden wird. Die einstweilige Anordnung war zunächst auf sechs Monate begrenzt und wurde dann verlängert. Die Hauptsacheentscheidung kam am 8. Oktober 2004. Man hätte dann überlegt, wie man sich weiter zu verhalten hätte. Meine Rechtsauffassung ist, dass man das Auswahlverfahren abgebrochen hätte. Der ganze Auswahlvorgang beruht auf Verwaltungsvorschriften des Landesjustizministeriums, die nicht nur in B-W in dieser Form vorlagen, sondern in anderen Ländern ebenfalls in ähnlicher Ausprägung. Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die ich eben erwähnt habe und einer weiteren aus dem April des Jahres 2004, die andere Bundesländer betraf, waren diese Verwaltungsvorschriften über die Auswahl der Notare gerichtlich unangefochten und von keinem Gericht in Zweifel gezogen worden. ... Ich meine, dass, wenn derartige Regeln in einer Verwaltungsvorschrift vom Verfassungsgericht angegriffen werden, man dann eben nach neuen Regeln suchen muss und nicht nur an den bestehenden Regeln geringfügige Abänderungen vornehmen kann. ... Entsprechend dieser rechtlichen Überzeugung hätte ich auch gehandelt und das Verfahren insgesamt abgebrochen. Im Hinblick auf die Erklärung des Verfassungsgerichts, es solle eine Stelle freigehalten werden, hat sich deshalb die Frage gestellt - so sehe ich das -, welche Stelle denn nun hätte freigehalten werden müssen, nachdem keine Beschränkung der Anfechtung vorgenommen worden war. Ich hätte mich dann gewissermaßen im „Namen des Bundesverfassungsgerichts“ für die Wahl einer Stelle entscheiden müssen. Dafür gab es weder Kriterien noch sonstige stichhaltige Gründe. Aus diesem Grunde bin ich der Auffassung, dass man rechtlich trotz dieser Formulierung keine andere Möglichkeit hat als das Verfahren insgesamt auszusetzen.“ (Blatt 348 - 351).

Die umfangreichen und detaillierten Aussagen des Zeugen E sind glaubwürdig und überzeugend - die Würdigung des Landgerichts enthält keine Fehler oder Ungenauigkeiten im Sinne der oben dargestellten Punkte.

Der Senat ist mit dem Landgericht – auch aufgrund der durchgeführten Anhörung des Herrn E als Parteivertreter – davon überzeugt, dass keine Zweifel daran bestehen, das der zuständige Justizminister einer entsprechenden Empfehlung des Zeugen E gefolgt wäre und das Stellenbesetzungsverfahren insgesamt abgebrochen hätte. Auch die frühere Justizministerin - die Zeugin W-H - hat bestätigt, dass sie einem entsprechenden Entscheidungsvorschlag der Fachebene gefolgt wäre (Blatt 355 d.A.).

Soweit die Berufung vorträgt, das Besetzungsverfahren wäre nicht abgebrochen worden, das Landgericht habe nicht festgestellt, wie das beklagte Land verfahren wäre, wenn es die einstweilige Anordnung erst zur Kenntnis genommen hätte, als allein noch die Ernennung des Mitbewerbers L ausstand (Blatt 424 d.A.), kann dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht führt unter anderem dazu aus, die Kammer sei aufgrund der Aussage der Zeugin H der Überzeugung, dass so auch gehandelt worden wäre, wenn zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme der einstweiligen Anordnung im Laufe des Freitags nicht mehr alle Urkundenübergaben hätten gestoppt werden können. In diesem Falle wären dann die restlichen, noch ausstehenden Ernennungen nicht erfolgt (Blatt 379 d.A.). Das Landgericht hat also entsprechende Feststellungen getroffen, die sich auf die Aussagen der Zeugen H und E stützen lassen.

Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen begründen könnten, sind danach nicht gegeben.

b. Nach der endgültigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 (K 12, Blatt 37 d.A.) wäre der Abbruch des gesamten Bewerbungsverfahrens rechtmäßig erfolgt.

aa. Der in erster Instanz geführte Streit über die Zulässigkeit eines Abbruchs des Auswahlverfahrens (vergleiche dazu Blatt 77 - 80 d.A., 117 - 121 d.A., 169 - 171 d.A., 179 - 181 d.A., 187 - 188 d.A., 191 - 194 d.A., 232 - 235 d.A., 249 - 253 d.A., 265 - 271 d.A.) ist mit der Berufung nicht mehr thematisiert worden, die dazugehörigen Ausführungen des Landgerichts werden also nicht mehr weiter angegriffen. Die Feststellungen des Landgerichts zur Zulässigkeit eines Abbruchs des Auswahlverfahrens sind zutreffend.

bb. Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 20. April 2004 (BVerfG NJW 2004, 1935) unter anderem die AVNot für Nordrhein Westfalen und einen entsprechenden Runderlass für Hessen für verfassungswidrig erklärt hatte, musste der Bundesgerichtshof mehrfach über die Zulässigkeit der Rücknahme einer Ausschreibung und den Abbruch von Besetzungsverfahren für Notarstellen entscheiden (z.B. BGH NJW-RR 2006, 641 [NotZ 30/05]; BGH BeckRS 2006, 05651 [NotZ 40/05]). Danach steht es grundsätzlich im Organisationsermessen der Justizverwaltung, ob sie ein Besetzungsverfahren fortsetzen oder abbrechen will. Da nach einem Abbruch keine Stelle mehr zu vergeben ist, ist das Besetzungsverfahren beendet und die Bewerbung erledigt, der Bewerber hat keinen Anspruch mehr auf Verfahrensbeendigung durch eine Besetzungsentscheidung (BVerfG NJW-RR 2003, 203; BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 15, 17 [NotZ 40/05]; BGH, Beschluss vom 28. November 2005, NotZ 30/05 Tz 8, 17 [in NJW-RR 2006, 641 nicht vollständig abgedruckt]).

Durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des Besetzungsverfahrens kann allerdings Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen Bewerber und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen werden. Deshalb erfordert die Wahrung der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (BVerfG NJW-RR 2003, 203; BVerfGE 73, 280 [296]; BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 16 [NotZ 40/05]; BGH, Beschluss vom 28. November 2005, NotZ 30/05 Tz 18 [in NJW-RR 2006, 641 nicht abgedruckt]; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof NVwZ-RR 2006, 344 [345]). Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein Besetzungsverfahren fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr eingeräumte Organisationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für den Abbruch erfordert dann - wie auch im Beamtenrecht - sachlich nachvollziehbare Gründe, die eine angemessene Beachtung und Bewertung der betroffenen öffentlichen und individuellen Belange belegen. Nur insoweit erlauben die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit den Abbruch laufender Verfahren (BVerfG NJW-RR 2005, 998 [1001]; BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 17 [NotZ 40/05]; BGH, Beschluss vom 28. November 2005, NotZ 30/05 Tz 19 [in NJW-RR 2006, 641 nicht abgedruckt). Das Bundesverfassungsgericht hat diese Sachverhalte betreffende Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen (vergleiche die Nachweise bei BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 14 [NotZ 40/05]).

cc. Ein Abbruch des Besetzungsverfahrens hätte im pflichtgemäßen Organisationsermessen des beklagten Landes gelegen, denn nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungswidrigkeit lag dafür ein sachlich nachvollziehbarer Grund vor. Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts und macht sich die Ausführungen im dortigen Urteil zu Eigen (Blatt 382 - 386 d.A.). Ergänzend ist wie folgt auszuführen:

(1) Das beklagte Land hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Abbruch zur Aufrechterhaltung der Qualität des Notariats und wegen der notwendigen Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts sachlich gerechtfertigt gewesen wäre (vergleiche z.B. Blatt 170 - 171 d.A., 233 - 235 d.A.).

(2) Die Fortsetzung des Bewerbungsverfahrens mit den bisherigen Bewerbern hätte gegen den Grundsatz der Bestenauslese verstoßen und denkbare weitere Bewerber zu Unrecht ausgeschlossen. Die Ausschreibung zu besetzender Notarstellen nach § 6 BNotO soll gewährleisten, dass von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den Anforderungen des § 6 BNotO entspricht. Sie dient auch dem aus Art. 12, 33 Abs. 2 GG herzuleitenden Recht aller potenziellen Notarbewerber, ebenfalls nach Leistung und Befähigung den Zugang zum Notaramt erlangen zu können (BVerfG DNotZ 1987, 121 [124]). Wenn aber nur die unter der Geltung der damaligen AVNot erfolgten Bewerbungen berücksichtigt würden, wären die Bewerber zu Unrecht ausgeschlossen, die im Hinblick auf die damaligen AVNot von einer Bewerbung abgesehen hatten, sich aber nun Chancen ausrechnen konnten, weil nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts eine individuelle Prognose- und Abwägungsentscheidung verlangt wird (BVerfG NJW 2004, 1935 = BVerfGE 110, 304 [326 ff., 336]). Da das verfassungsrechtliche Anliegen einer Bestenauslese in jedem Verfahrensstadium gleich zu bewerten ist (BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 28 [NotZ 40/05), war ein Abbruch sachgerecht (vergleiche zu diesem Argument auch KG KGR 2005, 143). Das Prinzip der Bestenauslese macht es erforderlich, dass bei einer Veränderung der Sach- und Rechtslage im Laufe eines Bewerbungsverfahrens die nach diesem Zeitpunkt in Betracht kommenden Bewerber angesprochen werden, die im ursprünglichen Bewerberfeld vorhandenen Kandidaten sind möglicherweise nicht mehr die besten. Es ist verfassungsrechtlich geboten, mit dem Bewerbungsverfahren alle in Betracht kommenden Personen anzusprechen und zu erreichen.

Deshalb müssen zum Zeitpunkt der Ausschreibung auch die Kriterien bekannt sein, nach denen die Bewerber ausgewählt und die Stellen besetzt werden. Anderenfalls würden Interessenten, die einem neuen Anforderungsprofil entsprechen, möglicherweise von einer Bewerbung absehen, weil sie sich nach den bei der Ausschreibung bekannten Kriterien noch keine Chancen ausgerechnet haben. Zum Beispiel könnte sich ein potenzieller Notarbewerber, der sich wegen seiner Examensnote bislang keine Chancen bei einer Bewerbung ausgerechnet hatte, aber durch eine langjährige ständige Vertretung eines Notars seine Qualifikation unter Beweis gestellt hat, entgegen der Praxis der alten AVNot höhere Chancen ausrechnen.

(3) Die für den Zugang zum öffentlichen Amt des Notars aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlentscheidung gebieten zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer qualitätsvollen Rechtspflege, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige zum Zuge kommt, der den Anforderungen des Amtes am ehesten entspricht (K 12, Blatt 37 d.A.; BVerfGE 73, 280 [296]). Verfassungsrechtlich ist es danach geboten, alle in Betracht kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzusprechen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt jedenfalls die Möglichkeit eines Abbruchs bereits begonnener Auswahlverfahren zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen Bewerber etwa infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und der darin mitgeteilten Besetzungskriterien nicht sichergestellt war (BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 24 [NotZ 40/05]).

Durch die Verwerfung der bisherigen Auswahlkriterien der AVNot wurde eine Neubewertung und Neugewichtung der Kriterien für den Zugang zum Notariat erforderlich. Die Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat müssen sich - bei geringerem Gewicht der Examensnoten - stärker an der Notarfunktion ausrichten. Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher bessere Aussichten als bisher auf die Vergabe einer Notarstelle, wenn sie gerade die fachbezogenen Anforderungen, wie beispielsweise durch eine größere Beurkundungspraxis oder eine notarnähere Ausgestaltung ihrer Anwaltstätigkeit, in überdurchschnittlichem Maße erfüllen (BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 25 [NotZ 40/05]).

Um den Vorgaben aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG und § 6 Abs. 3 BNotO zu genügen, wäre der Abbruch sachlich gerechtfertigt gewesen.

Der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen, der Größe des verbliebenen Bewerberfeldes und dem Stand des Bewerbungsverfahrens kommt bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzusetzen, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Das mit der Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche Anliegen, alle geeigneten Bewerber zu erreichen, bleibt stets das gleiche (BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 28 [NotZ 40/05]).

(4) Auch die Prinzipien der Chancengleichheit und eines fairen Verfahrens hätten es geboten, das Bewerbungsverfahren insgesamt neu durchzuführen. Zum Einen sollen auch die Bewerber eine Chance erhalten, die neu hinzugekommen sind. Zum Anderen haben auch die Bewerber, die von einer Bewerbung ursprünglich Abstand genommen hatten, weil sie sich unter der Geltung der damaligen AVNot keine Chance ausgerechnet hatten, einen Anspruch, nach der erheblichen Veränderung der Sach- und Rechtslage am Bewerbungsverfahren teilzunehmen. Zudem erfordert das Stichtagsprinzip eine Neubewertung. Der erforderliche fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vorlage der entsprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber der Justizverwaltung innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche bei der Vorbereitung auf den Notarberuf bereits erbrachten Leistungen bei der Auswahlentscheidung Beachtung finden sollen. Insoweit dient die Festlegung eines Stichtags der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, aber auch der Gleichbehandlung aller Bewerber auf Grund einer einheitlichen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maßgeblichen Kriterien feststehen (BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 30 m.w.N. [NotZ 40/05]). Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Auswahlmaßstäbe erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten die Bewerber nicht mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und Nachweise in das Verfahren einbringen, um so ihre fachliche Eignung entsprechend den nunmehr zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Auswahlentscheidung zu belegen. Dabei versteht es sich keineswegs von selbst, dass - auch wenn nur der verbliebene Bewerberkreis in den Blick genommen wird - bei einer erneuten Ausschreibung kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwarten wäre (BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 31 [NotZ 40/05]).

(5) Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ist im Rahmen des Auswahlverfahrens eine Neubewertung erforderlich, bei der auch die von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das Amt gezeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differenziert zu gewichten sind. Diese Neubewertung kann nur im Rahmen einer neuen Ausschreibung erfolgen, denn nur dann kann eine echte Umsetzung der verfassungsrechtlichen Kriterien erfolgen. Der Verstoß gegen Verfassungsrecht und der Respekt vor dem Verfassungsgericht als höchstes deutsches Gericht hätten hier einen Neuanfang erforderlich gemacht.

(6) Die bisher benannten Bewerber und deren Konkurrenten könnten sich insoweit auch nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Selbst dann, wenn die Auswahlentscheidung bereits getroffen gewesen ist und lediglich die Ernennung zum Notar aussteht, wäre eine entsprechende Entscheidung der Landesjustizverwaltung, mit Blick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 das Besetzungsverfahren abzubrechen, nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden (BGHZ Tz 12 [NotZ 34/05]). Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Justizverwaltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts festgestellt -, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern gebildetes Vertrauen, es werde auch dann in Fortführung des Verfahrens bei dem noch vorhandenen Bewerberkreis verbleiben, keine Grundlage mehr. Das dahingehende Interesse des Klägers könnte sich gegenüber dem gegenläufigen Interesse von Konkurrenten, die auf der Basis verfassungswidriger Maßstäbe unterlegen sind oder sich erst gar nicht beworben haben, nicht durchsetzen. Wegen der aus Gründen der Bestenauslese in dieser Situation gebotenen Öffnung des Bewerberkreises für alle potentiellen Kandidaten ist es ohne Belang, ob sich der Kläger bei richtiger Gewichtung der Auswahlkriterien im ursprünglichen Verfahren als aussichtsreichster Bewerber erwiesen hätte. Gleiches gilt für seine in Aus- und Fortbildung mit Blick auf das angestrebte Amt getätigten persönlichen und finanziellen Investitionen. Insoweit sind alle Bewerber gleichermaßen betroffen (BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 36 [NotZ 40/05]).

(7) Die Aufhebung der Auswahlentscheidung rechtfertigte danach den Abbruch des Bewerbungsverfahrens. Soweit sich der Kläger zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht auf eine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. September 2005 beruft (NVwZ-RR 2006, 344), betrifft diese eine nicht vergleichbare Sachverhaltskonstellation, weil ein in der Sache noch offenes Bewerbungsverfahren abgebrochen wurde, die damalige Konkurrentin noch im ersten Bewerbungsverfahren berücksichtigt werden konnte und es offensichtlich an einem sachlichen Grund für den Abbruch fehlte. Die Entscheidung hält deshalb auch daran fest, dass ein eingeleitetes Bewerbungsverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beendet werden kann (a.a.O. NVwZ-RR 2006, 344 [345]).

(8) Diese notarspezifischen Überlegungen können allerdings nicht uneingeschränkt auf die hypothetische Auswahlentscheidung im Rahmen einer schadensrechtlichen Betrachtung nach einer feststehenden Amtspflichtverletzung übertragen werden (dazu nachfolgend unter 5. und 6.).

dd. Soweit der Kläger darauf abgestellt hat, dass schon die Mitteilung der Auswahlentscheidung beziehungsweise die Unterzeichnung der Ernennungsurkunden einem Abbruch entgegengestanden hätten, kann dem nicht gefolgt werden.

Die im Rahmen der Auswahlentscheidung erfolgte Ankündigung an die Bewerber, sie zu Notaren zu ernennen, stellt keinen Verwaltungsakt mit Außenwirkung im Sinne des § 35 LVwVfG dar, da § 12 Satz 1 BNotO eine Aushändigung der Ernennungsurkunde verlangt (BGH DNotZ 2006, 312). Diese Ankündigung hat zwar die Wirkung einer Zusicherung (§ 38 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). An eine solche Zusicherung ist die Behörde aber nicht mehr gebunden, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- und Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen (vgl. § 38 Abs. 3 VwVfG).

Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 (BVerfG NJW 2004, 1935) und vom 8. Oktober 2004 (K 12, Blatt 37 d.A.) stellen eine solche Änderung der Sach- und Rechtslage dar. Davon geht auch der Bundesgerichtshof aus, der für einen vergleichbaren Sachverhalt ausführt, dass es für ein etwaiges von Bewerbern gebildetes Vertrauen, sie würden gemäß einer entsprechenden Mitteilung der Justizverwaltung zum Notar ernannt, keine Grundlage mehr gibt, wenn sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Justizverwaltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich ändern. Dabei wurde ausdrücklich auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 (BVerfG NJW 2004, 1935) hingewiesen (BGH NJW 2007, 1283 f. Tz 12). Die gleichen Grundsätze gelten für die damalige Ankündigung gegenüber den Mitbewerbern des Klägers.

c. Das beklagte Land kann sich aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht darauf berufen, dass damit der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers erloschen ist, denn es wäre zu einer erneuten Ausschreibung der sechs Stellen gekommen. Ein Abbruch der hypothetischen Kausalkette kann im Rahmen des Schadensersatzprozesses nicht angenommen werden.

aa. Das beklagte Land macht geltend, mit dem Abbruch des gesamten Stellenbesetzungsverfahrens und der Rücknahme der Ausschreibung wäre die Kausalkette unterbrochen und der Kläger könne endgültig nicht mehr geltend machen, er wäre zum Notar ernannt worden. Zur Begründung wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Bewerbungsverfahrensanspruch sei mit dem Abbruch erloschen und könne nicht auf ein neues Verfahren übertragen werden. Ein gegebenenfalls neues Bewerbungsverfahren sei bedeutungslos und würde eine neue eigenständige Kausalkette in Gang setzen, die nicht mehr mit dem vorliegenden Verfahren im Zusammenhang stehe. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Verfahrensbeendigung durch eine neue Besetzungsentscheidung, es bestehe insbesondere kein Anspruch auf eine Neuausschreibung. Ein Abbruch hätte den durch das Bundesverfassungsgericht erlangten Erfolg rechtmäßig zunichte gemacht (Blatt 117 f., 512 – 514 d.A.).

bb. Das beklagte Land weist zwar zutreffend darauf hin, dass mit einem endgültigen Abbruch des Besetzungsverfahrens und der Rücknahme der Ausschreibung der Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vernichtet werden konnte, zumal kein Anspruch auf eine Neuausschreibung besteht (§ 4 BNotO). Dies führt aber nicht zur Verneinung von denkbaren Ansprüchen. Die Auffassung des beklagten Landes berücksichtigt nicht ausreichend, dass nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu prüfen ist, welchen Verlauf die Dinge bei einem pflichtgemäßen Verhalten des beklagten Landes genommen hätten. Dabei kann sich das beklagte Land im Rahmen der erforderlichen hypothetischen Betrachtung nicht mehr darauf berufen, der Abbruch führe zum Wegfall des Bewerbungsverfahrensanspruchs, der Anspruch des Klägers hätte rechtmäßig zunichte gemacht werden können. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Hinblick auf die tatsächlich erfolgte Ernennung der Konkurrenten zu fingieren, weil der Kläger ansonsten im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes rechtlos gestellt würde. Durch die Ernennung der Konkurrenten wurden der Bewerbungsverfahrensanspruch und die Möglichkeit seiner Durchsetzung endgültig zunichte gemacht. Die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (K 8, Urteil vom 4. November 2010, 2 C 16.09) kommt dem Kläger angesichts des rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens nicht mehr zugute, er ist endgültig auf Amtshaftungsansprüche verwiesen worden.

Sowohl vom Bundesgerichtshof als auch vom Bundesverfassungsgericht ist in den den Kläger betreffenden Notarverfahren ein effektiver Rechtsschutz für diesen Amtshaftungsprozess verlangt worden. So hat der Bundesgerichtshof im Verfahren NotZ 18/05 (K 18, Blatt 43.9) unter Hinweis auf BGHZ 129, 226 ausgeführt, die Vereitelung der Konkurrentenstreitigkeit habe Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast, soweit es um die Frage geht, ob die Bewerbung des Klägers bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens Erfolg gehabt hätte. Um dem Bewerbungsverfahrensanspruch im Rahmen des geltend gemachten Amtshaftungsanspruchs im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen, muss die hypothetische Auswahlentscheidung (jedenfalls auch) an der ursprünglichen Ausschreibung und den dort berücksichtigten Bewerbern anknüpfen. Es wäre widersprüchlich, den Kläger hinsichtlich seines leergelaufenen Bewerbungsverfahrensanspruchs einerseits auf die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen zu verweisen (BGH, Beschluss vom 28. November 2005, NotZ 18/05, K 18, Blatt 43.9; BVerfG, Beschluss vom 29. März 2006, 1 BvR 133/06, K 33, Blatt 137.9 - 137.10), ihn aber in diesem Verfahren dahingehend zu behandeln, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch gar nicht mehr beschieden werden musste (weil es kein weiteres Verfahren gegeben hätte). Der mit der hypothetischen Betrachtung verfolgte Zweck, verfahrensrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden (so ausdrücklich das BVerfG, Beschluss vom 29. März 2006, 1 BvR 133/06, K 33, Blatt 137.11), würde konterkariert.

Soweit ausgeführt wird, dass durch ein anderes rechtmäßiges Verhalten (Abbruch) der gleiche Erfolg/Schaden rechtmäßig herbeigeführt worden wäre, kann sich das beklagte Land darauf nicht berufen, denn Anknüpfungspunkt der Haftung ist nicht der hypothetische spätere Abbruch des Bewerbungsverfahrens, sondern die Nichteinhaltung einer ausreichenden Wartefrist und die Nichtbeachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts mit der infolgedessen vereitelten Möglichkeit einer Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers.

cc. Die unterstellte Beachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts bedeutet zwar noch nicht, dass der Kläger auch zum Notar ernannt worden wäre. Aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs im Verfahren NotZ 18/05 lässt sich aber herleiten, dass jedenfalls im Amtshaftungsverfahren eine hypothetische Auswahlentscheidung zu treffen ist. Denn durch die fehlerhafte Nichtbeachtung und die Weigerung, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abzuwarten, ist dem Kläger im damals laufenden Verfahren rechtswidrig die Möglichkeit genommen worden, seinen berechtigten Bewerbungsverfahrensanspruch durchzusetzen.

dd. Soweit das beklagte Land vorgetragen hat, nach einem Abbruch des Verfahrens wäre zunächst eine erneute Bedürfnisprüfung erfolgt, das Bestehen eines Bedarfs sei offen, führt dies ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung. Denn die Tatsache der erfolgten Besetzungen auf die Ausschreibungen vom 19. November 2001 und 10. Oktober 2005 begründen einen bejahten Bedarf von damals insgesamt sieben Anwaltsnotarstellen in St. Das beklagte Land kann sich deshalb im Rahmen der hypothetischen Betrachtung nicht darauf berufen, der Anspruch des Klägers hätte rechtmäßig zunichte gemacht werden können. Zudem fehlt angesichts der tatsächlich anderen Abläufe (es wurden insgesamt sieben Stellen besetzt) hinreichend konkreter Vortrag des Landes, dass tatsächlich keine Neuausschreibung erfolgt wäre.

Ergänzend wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 21. Januar 2009 Bezug genommen (Blatt 498 – 506 d.A.).

d. Umgekehrt kann sich aber auch der Kläger nicht darauf berufen, der behauptete (hypothetische) Abbruch des Auswahlverfahrens sei nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen, weil ansonsten die Überprüfung von Auswahlentscheidungen im Primär- und Sekundärrechtsschutz unterlaufen werden könnte (Blatt 117 d.A., 122 d.A.). Denn der Bundesgerichtshof hat in dem den Kläger betreffenden Beschluss vom 28. November 2005 (K 18, Blatt 43.9 d.A., Tz. 12) gerade nicht ausgeführt, dass eine bestimmte konkrete Kausalitätsbetrachtung anzustellen ist oder dass bestimmte Kausalverläufe aus Rechtsgründen außer Betracht zu bleiben haben. Zu prüfen war vielmehr, ob die Bewerbung des Rechtsbehelfsführers bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens hätte Erfolg haben müssen (K 18, Blatt 43.9 d.A., Tz. 12), jedenfalls die nahe liegende Möglichkeit dafür bestand.

e. Der Kläger kann aus der Aussage des Bundesverfassungsgerichts, es sei nicht auszuschließen, dass er bei einer verfassungsgemäßen Neubewertung der Auswahlkriterien im Auswahlverfahren Erfolg gehabt haben könnte, es könnte sich erweisen, dass er der besser geeignete Bewerber im Verhältnis zu einem ihm vorgezogenen Bewerber war (K 12, Blatt 37.13 d.A., Klägervortrag Blatt 123 d.A.), keine weiteren Rechte herleiten.

Nach dem Tenor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 wurden lediglich die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 31. März 2003 (NotZ 39/02) und des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Oktober 2002 (Not 2/02) aufgehoben sowie weiter ausgesprochen, dass die Auswahlentscheidung des Justizministeriums den Kläger in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt (K 12, Blatt 37.2 d.A.). Das Bundesverfassungsgericht hat also nicht festgestellt, dass der Kläger zum Notar zu ernennen ist. Dementsprechend werden im Beschluss lediglich Vermutungen über mögliche Rechtsfolgen angestellt und im Konjunktiv formuliert, es wurden jedoch keine verbindlichen und bindenden Feststellungen über die Bestellung zum Notar getroffen. Die nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG zwingend zu treffende Feststellung eines Verfassungsverstoßes bewirkt, dass alle Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden an die im Tenor und den tragenden Gründen getroffenen Aussagen gebunden sind (§ 31 Abs. 1 BVerfGG). Diese Bindungswirkung bezieht sich nach der ständigen Rechtsprechung nicht nur auf die Entscheidungsformel, sondern auch auf die tragenden Gründe der Entscheidung (BVerfGE 104, 151 [197]; BVerfGE 96, 375 [404]; BVerfGE 40, 88 [93 f.]; BVerfGE 20, 56 [87]; BVerfGE 19, 377 [392]; BVerfGE 1, 14 [37]). Unabhängig davon hätte das Bundesverfassungsgericht aber keine über die Feststellung des Verfassungsverstoßes hinausgehenden Entscheidungen treffen dürfen, etwa den Kläger zum Notar zu ernennen. Denn ein Verpflichtungsausspruch ist auch dann unzulässig, selbst wenn sich ein Leistungsanspruch in einem besonderen Fall aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ergeben sollte (BVerfGE 14, 192 [193]; BVerfGE 7, 99 [105 f.]). Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidungsgründe faktisch schon auf eine Stattgabe im Ausgangsverfahren hinauslaufen (BVerfGE 77, 137 [146, aber auch 167]; BVerfGE 55, 349 [364], jeweils zu Art. 116 GG) - (im Ergebnis ebenso, allerdings anders zur Reichweite der Bindungswirkung, der Vortrag des beklagten Landes, Blatt 265 d.A.).

Das Bundesverfassungsgericht kann zwar im Einzelfall ganz ausnahmsweise davon absehen, die Sache zur erneuten Entscheidung an eines der im Ausgangsverfahren zuständigen Gerichte zurückzuverweisen, wenn kein Spielraum mehr für die Gerichte des Ausgangsverfahrens besteht (BVerfGE 3, 19 [34] = NJW 1953, 1341]; einschränkend Stark a.a.O. Rn. 65). Von einem solchen Ausnahmesachverhalt kann hier nicht ausgegangen werden, denn nach dem anzunehmenden Abbruch des Auswahlverfahrens (s.o. a. und nachfolgend d.) wäre die neue Auswahlentscheidung zu überprüfen gewesen, wobei ein erheblicher Entscheidungsspielraum eingeräumt gewesen wäre. Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht auch im Beschluss vom 20. April 2004 nicht „durchentschieden“, sondern lediglich die zugrunde liegenden Gerichtsentscheidungen aufgehoben, soweit die Verfassungsbeschwerden Erfolg hatten (BVerfGE 110, 304 = NJW 2004, 1935 [1936]).

f. Die erneute Ausschreibung wäre auf der Basis der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ohne AVNot erfolgt.

Schon aus den bereits unter 2. erfolgten Ausführungen ergibt sich, dass die erneute Ausschreibung auf der Basis einer individuellen Auswahlentscheidung ohne eine AVNot erfolgt wäre.

Nachdem das Bundesverfassungsgericht die AVNot für verfassungswidrig erklärt hatte (K 12, Blatt 37 d.A.), konnte diese nicht mehr angewandt werden, die neue AVNot bezüglich der Bewerbungsverfahren für Anwaltsnotare wurde erst am 10. Mai 2007 mit Wirkung vom 1. Juli 2007 erlassen (K 49, Blatt 340 d.A.), steht also für den maßgeblichen Zeitraum der erneuten hypothetischen Auswahlentscheidung (Herbst 2004/Frühjahr 2005) nicht zur Verfügung. Hierfür spricht insbesondere die Ausschreibung der Anwaltsnotarstelle vom 10. Oktober 2005, mit der mitgeteilt wurde, die fachliche Eignung werde nicht nach Nr. 4 der AVNot bewertet, sondern die Auswahl werde im Wege einer individuellen Prognose getroffen (z.B. Blatt 605 d.A.). Auch die im November 2005 durchgeführte Ausschreibung von 25 badischen Nurnotarstellen erfolgte auf dieser Basis.

Aufgrund dieser Tatsachen besteht eine tatsächliche Vermutung, dass die Auswahl ohne eine neue AVNot erfolgt wäre.

g. Im Hinblick auf die notwendigen Beweiserleichterungen zugunsten des Klägers ist zu unterstellen, dass sich jedenfalls das Bewerberfeld 2001 erneut beworben hätte.

Da die hypothetische Betrachtung möglichst konkret erfolgen soll (BGHZ 146, 122 [135]), war primär zu prüfen, ob der Kläger bei Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben im Rahmen der Auswahlentscheidung im Bewerberfeld von 2001 Erfolg haben konnte (jedenfalls die nahe liegende Möglichkeit einer Ernennung bestand).

Es kann offen bleiben, ob sich das beklagte Land schon nicht darauf berufen kann, dass ursprünglich nicht berücksichtigte Bewerber besser gewesen wären, weil dann die für den Kläger verlangten Beweiserleichterungen leer laufen würden. Denn auch bei Berücksichtigung dieser Bewerber bestand eine nahe liegende Chance des Klägers auf Ernennung.

h. Das Bewerberfeld 2005 bleibt für die Kausalitätsbetrachtung grundsätzlich außer Betracht. Ansonsten würden die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verlangten Beweiserleichterungen zugunsten des Klägers in ihr Gegenteil verkehrt und leerlaufen. Die Hereinnahme neuer – gegebenenfalls besserer – Bewerber im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung würde bedeuten, dass Varianten berücksichtigt werden, die bei einer von Anfang an rechtmäßigen Verhaltensweise nicht zur Verfügung gestanden hätten. Jedenfalls müssen dem Kläger insoweit wiederum Beweiserleichterungen zu Gute kommen.

Im Ergebnis kann diese Frage ebenfalls offen bleiben, denn auch insoweit besteht die nahe liegende Möglichkeit, dass der Kläger mit seiner Bewerbung Erfolg gehabt hätte.

5. Zusammenfassung der zu beachtenden Vorgaben

Die vom Senat getroffene und nachfolgend dargestellte hypothetische Auswahlentscheidung beruht danach auf folgenden Kriterien:

- Es war zu fragen, wie sich die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des beklagten Landes entwickelt hätten und ob der Kläger (bei einem Hinzudenken der unterbliebenen Handlungen) mit seiner Konkurrentenklage Erfolg gehabt hätte und später zum Notar ernannt worden wäre.

- Bei diesen Überlegungen kommen dem Kläger nach der obigen Darstellung der höchstrichterlichen Rechtsprechung Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr zugute.

- Die hypothetische Abwägung ist (unter Zuhilfenahme von § 287 ZPO) durch den Senat vorzunehmen.

- Wenn die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2003 beachtet worden wäre, wären zunächst alle sechs Notarstellen nicht besetzt worden.

- Nach der endgültigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 wäre ermessensfehlerfrei ein Abbruch des gesamten Bewerbungsverfahrens erfolgt (weil durch die verfassungswidrige AVNot der Auswahlentscheidung die Basis entzogen war).

- Danach wäre jedoch erneut ein Bedarf bejaht worden, der zu einer erneuten Ausschreibung der sechs Stellen geführt hätte, denn die sechs Stellen wären noch offen gewesen und 2005 wurde schon wieder der Bedarf für eine Stelle bejaht.

- Die erneute Ausschreibung wäre allein auf der Basis der BNotO ohne eine AVNot erfolgt; dafür spricht angesichts der Ausschreibung 2005 eine tatsächliche Vermutung.

- Zu Gunsten des Klägers ist zu unterstellen, dass jedenfalls das Bewerberfeld 2001 – und auch er selbst – eine Bewerbung abgegeben hätte (was auch dadurch bestätigt wird, dass sich die Bewerberfelder 2001 und 2005 teilweise überschneiden).

- Das Bewerberfeld 2005 ist allenfalls eingeschränkt zu berücksichtigen, weil ansonsten die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verlangten Beweiserleichterungen leer laufen würden (die Nachweismöglichkeit würde dem Kläger bei potentiell besseren Kandidaten genommen, jedenfalls wesentlich erschwert). Diese Frage kann aber letzten Endes offen bleiben, denn auch die vom beklagten Land favorisierten Bewerber lassen eine Auswahlentscheidung zugunsten des Klägers als nahe liegend erscheinen.

6. Hypothetische Auswahlentscheidung im engeren Sinne

Nach dem Vortrag des beklagten Landes und der aus den Akten nachzuvollziehenden Qualifikationen der Konkurrenten bestand die nahe liegende Möglichkeit, dass der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch schließlich erfolgreich durchgesetzt hätte.

a. Im Rahmen einer hypothetischen Auswahlentscheidung auf der Basis des bisherigen Bewerberfeldes 2001 hätte es nahe gelegen, den Kläger vor den Mitbewerbern Dr. K, S, aber auch vor den ernannten Bewerbern L, H, Dr. H und St (hierzu unter b.) zu platzieren. Er wäre dann jeweils in den Bereich der berücksichtigungsfähigen Bewerber geraten, dies war jedenfalls nahe liegend.

2001 hatten sich 18 Rechtsanwälte um die sechs Notarstellen beworben: Dr. C A, R Graf v B, G C, H H, Dr. U H, L H, B-M J, Dr. H-M K, A K, der Kläger Dr. T K, Dr. J K, W-D L, Dr. R L, K L, R S, Dr. P S, B St, Dr. S W. Ausgewählt und ernannt wurden H H, Dr. U H, W-D L, Dr. R L, Dr. P S und B St.

aa. Das beklagte Land trägt im Rahmen seiner Ausführungen zu der hypothetischen Auswahlentscheidung selbst nichts mehr zu den Mitbewerbern A, v B, C, H, H, H, J, L, St und W vor, geht also offenbar selbst davon aus, dass diese zehn Bewerber bei einer hypothetischen Auswahlentscheidung keine Aussicht auf eine erfolgreiche Bewerbung gehabt hätten (Blatt 512 – 654 d.A., vergleiche auch Blatt 90 – 93 d.A.). Danach verbleiben ohne den Kläger sieben Konkurrenten im hypothetischen Bewerberfeld: Dr. H-M K, A K, Dr. J K, W-D L, Dr. R L, R S, Dr. P S. Von diesen sind jedenfalls zwei (s.u. bb. und cc.) im Rahmen einer individuellen Eignungsprognose nicht zwingend besser zu bewerten als der Kläger.

Die allgemein gehaltenen Ausführungen des beklagten Landes, aus dem Kreis der übrigen Bewerber ließen sich weitere benennen, die ebenso oder besser qualifiziert seien (z.B. Blatt 527, 548 d.A.), genügen insoweit nicht, um eine andere Bewertung vorzunehmen. Diese nicht genannten Bewerber können deshalb im Rahmen der hypothetischen Betrachtung unberücksichtigt bleiben. Sie sind im Übrigen ausweislich der Anlage K 2 (Blatt 27.1 d.A.) zum Teil deutlich schlechter qualifiziert als der Kläger, haben vor allem weniger berufliche und notarspezifische Erfahrungen.

Hervorzuheben ist jedenfalls aber, dass das beklagte Land damit auch selbst davon ausgeht, die ausgewählten Bewerber H, H und St wären nicht mehr ausgewählt worden. Aus der Tatsache, dass kein weiterer Vortrag des beklagten Landes zu diesen drei ernannten Konkurrenten erfolgte, kann jedenfalls auf der Basis der ursprünglichen Auswahlentscheidung ein Vorrücken des Klägers um drei Rangplätze angenommen werden, der Kläger hätte sich dann im Kreis der ausgewählten Bewerber befunden (vergleiche die Anlage K 2, Blatt 27.1 d.A.).

Der Kläger hat die hypothetische Abwägung des Landes im Ergebnis akzeptiert, soweit die vier Mitbewerber Dr. L, K, Dr. K und Dr. S im Rahmen einer individuellen Abwägung besser bewertet wurden (Blatt 674, vergleiche aber auch die anderen Differenzierungen auf Blatt 670 – 673), zieht aber aus seinen Vergleichen den zutreffenden Schluss, dass es kein statistisch valides rechnerisches Ergebnis gibt, bei dem der Kläger nicht wenigstens in den Kreis der berücksichtigten Bewerber gekommen wäre (Blatt 670 – 674 d.A.).

Insgesamt belegen die verschiedenen Abwägungsentscheidungen, dass durch die unterschiedliche Gewichtung der Bewertungen zwanglos unterschiedliche Ergebnisse begründet werden können, es drängt sich geradezu eine Willkürlichkeit und Austauschbarkeit der Argumente auf, dies führt jedenfalls im Amtshaftungsprozess dazu, dass die jeweils verwandten Argumente möglichst einheitlich zu gewichten sind (also z.B. die Frage der Beurkundungszahlen nicht einmal positiv, das andere Mal negativ oder neutral veranschlagt werden darf (so aber die hypothetische Auswahlentscheidung des Landes, vergleiche die vom Kläger aufgelisteten Beispiele Blatt 665 f. d.A. und die Gewichtungen Blatt 670 – 687 d.A.).

bb. Dr. K ist im Rahmen einer individuellen Auswahlentscheidung nicht zwingend vor dem Kläger zu platzieren (hypothetische Auswahlentscheidung Blatt 536 d.A.).

Das beklagte Land hat in der Abwägung zugunsten Dr. K ins Feld geführt, dieser sei wegen seines um eine Notenstufe und einen Punkt besseren zweiten Staatsexamens und der 1979 bestandenen Notarprüfung besser geeignet als der Kläger und hat ergänzend auf Notarvertretungen 1980, 1981 und 1983 abgestellt (Blatt 536 d.A.).

Diese Auswahlentscheidung ist im Hinblick auf die damaligen Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs fragwürdig, denn die Gewichtung des Staatsexamens soll danach gegenüber beruflichen und notarspezifischen Erfahrungen zurücktreten (z.B. BGH, Beschluss vom 26. März 2007, NotZ 45/06 Tz. 10). Das beklagte Land hat insoweit nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger zwar ein geringfügig schlechteres Examen hatte, allerdings bezüglich der Zulassung, den Fortbildungen, bei Notarvertretungen und den Urkundsgeschäften deutlich stärkere notar- und damit berufsspezifische Qualifikationen nachweisen kann, weshalb die Ausbildung zum Bezirksnotar wegen der mehr als 20 Jahre zurückliegenden Prüfung nicht zu einer Bevorzugung führen darf, zumal das beklagte Land selbst die Ausbildung und Prüfung zum Bezirksnotar regelmäßig nicht berücksichtigt hat (Blatt 678, 684 ff.; Schreiben des Landes an Dr. K vom 10. Februar 1999, 17. Februar 2000).

Soweit das beklagte Land die Auffassung vertritt, die Ausbildung zum Bezirksnotar stelle zwar keinen Ersatz für Fortbildungen oder Urkundentätigkeiten dar, könne aber als Sonderqualifikation berücksichtigt werden, ist dies angesichts der Diktion des Schreibens vom 17. Februar 2000 nicht nachvollziehbar, denn dort wird ausgeführt, dass „die Ausbildung und Prüfung nach unserer derzeitigen Zulassungspraxis lediglich die Absolvierung des sonst erforderlichen Grundkurses für angehende Anwaltsnotare (Einführung) entbehrlich macht. ... Wir bitten Sie daher bei einer eventuell zukünftigen Bewerbung die stereotype Wiederholung dieser Behauptungen entweder zu unterlassen oder aber Gegenargumente gegen die eben wiederholt mitgeteilte Verwaltungspraxis anzuführen.“ Wenn es eine mitgeteilte Verwaltungspraxis gibt, die Ausbildung zum Bezirksnotar lediglich – also ausschließlich – für den Grundkurs zu berücksichtigen, kann nicht im Rahmen der erforderlichen Kausalitätsbetrachtung im Amtshaftungsprozess darauf abgestellt werden, dass eine Berücksichtigung als Sonderqualifikation zulässig ist.

Auch die Auswahlentscheidung 2001 hat insoweit keine Sonderpunkte für die Ausbildung zum Bezirksnotar vergeben (K 2, Blatt 27 d.A.).

Die so begründete Auswahlentscheidung zugunsten Dr. K ist damit auch bei Einräumung eines großzügigen Beurteilungsspielraums nicht mehr zwingend nachvollziehbar. Der Kläger trägt zutreffend vor, dass beim genauen Vergleich der Qualifikationen sein Mitbewerber Dr. K allein im Ergebnis der Staatsprüfung besser ist als er, dass aber die übrigen notarspezifischen Qualifikationen zu seinen Gunsten ausschlagen, weshalb eine Gewichtung zu seinen Gunsten vorzunehmen ist (Blatt 684 – 687 d.A.).

Bei einer individuellen Auswahlentscheidung hätte nahe gelegen, vor allem wegen der jüngeren notarspezifischen Qualifikationen zu Gunsten des Klägers zu entscheiden.

cc. Auch für das bessere Ranking von R S gibt es keine zwingenden Gründe; es hätte auch hier nahe gelegen, den Kläger zu bevorzugen (hypothetische Auswahlentscheidung des beklagten Landes auf Blatt 539 d.A.).

Die Abwägung zugunsten des Kandidaten S beruht bei nach Auffassung des beklagten Landes unerheblicher Notendifferenz im Staatsexamen (0,36 Punkte) auf der Tatsache, dass R S 1980 (!) die Prüfung als Bezirksnotar mit der Note Befriedigend bestanden hat. Diese Qualifikation sei im Zusammenhang mit einer notariell geprägten Mitarbeit in der Kanzlei Dr. S aussagekräftiger als die Qualifikationen des Klägers.

Die vom beklagten Land herangezogenen Kriterien berücksichtigen wiederum nicht ausreichend die Vorgaben der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Kläger kann praktisch in allen Auswahlkriterien bessere Qualifikationen nachweisen als der Konkurrent S. Der Kläger hat ein – wenn auch geringfügig – besseres Staatsexamen, ist länger zugelassen (148 Monate gegenüber 129 Monaten), kann mehr Fortbildungen vorweisen (jedenfalls 533(3 Laut Kläger 55 Fortbildungen) des Klägers gegenüber streitigen 8 seines Konkurrenten S), hat mehr Notarvertretungen vorgenommen und kann eine deutlich höhere Anzahl von Beurkundungen vorweisen (3.363 gegenüber 15 Niederschriften; 5.860 Urkunden gegenüber 25). Nachdem die Ausbildung zum Bezirksnotar ausweislich der Verwaltungspraxis des beklagten Landes nicht berücksichtigungsfähig war (siehe das zitierte Schreiben an Dr. K vom 17. Februar 2000 und den Beschluss des Kammervorstands der Notarkammer vom 12. Februar 1992), und diese Prüfung zudem mehr als 20 Jahre zurücklag, ist die Bevorzugung von R S auch im Rahmen eines großzügig eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht mehr plausibel. Die lange zurückliegende Ausbildung zum Bezirksnotar wird danach deutlich übergewichtet (vergleiche auch Blatt 788). Es wurden damit gerade nicht mehr allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet, sondern eine bisher geübte Verwaltungspraxis aufgegeben, um ein bestimmtes Ergebnis zu begründen. Der Kläger hat die Begründungsmängel in der Abwägungsentscheidung im Einzelnen und zutreffend dargelegt, darauf wird Bezug genommen (Blatt 677 – 684).

Die individuelle Auswahlentscheidung hätte danach vor allem wegen der jüngeren und deutlich schwerer wiegenden notarspezifischen Qualifikationen zu Gunsten des Klägers ausfallen müssen.

dd. Danach haben jedenfalls die Mitbewerber Dr. K und S aus der Liste der auszuwählenden Bewerber nicht zwingend den Vorzug verdient und es lag nahe, dass der Kläger an deren Stelle ernannt worden wäre. Da das beklagte Land in seiner hypothetischen Entscheidung nur sieben mit dem Kläger konkurrierende Bewerber aufgeführt hat, wäre der Kläger bei einer Nichtberücksichtigung von Dr. K und R S berücksichtigt worden.

b. Soweit konkret auf die 2003 ernannten Mitbewerber abzustellen ist, kann auch insoweit festgehalten werden, dass der Kläger jedenfalls nahe liegend anstelle der ernannten Bewerber H, H, St, L berücksichtigt worden wäre, wovon hinsichtlich der individuellen Auswahl mittlerweile auch das beklagte Land ausgeht, weil diese Bewerber in der hypothetischen Auswahlentscheidung gar nicht mehr aufgeführt sind (Blatt 518 – 540 d.A.; vergleiche auch Blatt 90 – 93 d.A.).

Im Einzelnen gilt insoweit für die Bewertung und Abwägung:

aa. Das beklagte Land hat den Mitbewerber L lediglich im Rahmen einer Auswahlentscheidung unter Anwendung der AVNot näher charakterisiert, diesen jedoch nicht in die individuelle Auswahlentscheidung einbezogen (wegen der Details vergleiche Blatt 628 – 634; 703 – 712 d.A.). Eine vergleichende Bewertung der maßgeblichen Qualifikationen im Rahmen einer individuellen Abwägung ergibt folgendes Bild: Der Kläger konnte ein besseres Staatsexamen erreichen (8,16 Punkte gegenüber 7,12 Punkten), ist also besser qualifiziert. Außerdem sind auf Seiten des Klägers deutlich mehr Urkundsgeschäfte und längerfristige Notarvertretungen belegt (5.815 Urkunden gegenüber 559). Der Mitbewerber L verfügt jedoch über eine längere Berufserfahrung als Rechtsanwalt (313 Monate gegenüber 148 Monaten) und kann mehr notarspezifische Fortbildungen vorweisen (laut K 2, Blatt 27.1 sind es 69, in der hypothetischen Auswahl laut Blatt 629 dann 113 Fortbildungen – ohne dass die Differenz näher erläutert wird – gegenüber jedenfalls 53 Fortbildungen beim Kläger).

Letzten Endes wäre angesichts der signifikant höheren Beurkundungszahlen und der längerfristigen Notarvertretungen mit dem leicht besseren Staatsexamen damit auch eine Bevorzugung des Klägers im Rahmen des Auswahlverfahrens vertretbar und nachvollziehbar und letztlich nahe liegend gewesen.

bb. Bezüglich des ernannten Konkurrenten Hahn enthält die hypothetische Auswahlentscheidung keinerlei Ausführungen, aus dem Parteivortrag und der vorgelegten Personalakte ergibt sich, dass auch insoweit eine Bevorzugung des Klägers nahe lag, denn zugunsten des Konkurrenten spricht lediglich ein geringfügig besseres Examensergebnis und die längere Berufserfahrung, der Kläger kann zu seinen Gunsten aber die höheren Beurkundungszahlen und in etwa vergleichbare Fortbildungszahlen sowie längerfristige Notarvertretungen in die Waagschale werfen. Die Bevorzugung von Rechtsanwalt H ist danach nicht zwingend gewesen.

cc. Auch bezüglich Dr. H ist eine Abwägung nur unter Anwendung der AVNot erfolgt (Blatt 586 – 590 d.A.), wobei sich die Qualifikationen wie folgt ergeben: Die Konkurrenten haben in etwa gleichwertige Examensergebnisse erzielt (Kläger 8,16 gegenüber 8,37 Dr. H). Dr. H verfügt über die praktisch doppelte Berufserfahrung (303 Monate gegenüber 148 Monaten), hat aber die deutlich geringeren notarspezifischen Erfahrungen. So wurden lediglich 83 Notargeschäfte erledigt (Kläger 5.815), es erfolgten keine längerfristigen Notarvertretungen. Hinsichtlich der besuchten Fortbildungen steht es 93 zu 53 zu Lasten des Klägers.

Hier gilt im Hinblick auf die signifikant besseren Beurkundungszahlen bei etwa gleichen Examensnoten, dass die Berücksichtigung von Dr. H nicht zwingend geboten war, zumal sich die Vorteile der Berufserfahrung mit größerer Dauer immer mehr relativieren (irgendwann kann man nicht mehr viel hinzulernen). Die Bevorzugung des Klägers im Rahmen des Auswahlverfahrens wäre damit vertretbar und nachvollziehbar und letztlich nahe liegend gewesen.

dd. Der Mitbewerber St hat zwar ein um etwa einen Punkt besseres Staatsexamen (9,00 Punkte gegen 8,16 Punkte beim Kläger), er kann auch auf eine geringfügig längere Berufserfahrung zurückschauen (170 Monate gegen 148) und hat mehr Fortbildungen vorzuweisen (98 beziehungsweise 96 gegenüber 53), es sind jedoch bei ihm keinerlei notarspezifische Berufsbefassungen erfolgt. Demgegenüber hat der Kläger eine große Anzahl an Beurkundungen (5.815) und mehrfache längerfristige Notarvertretungen übernommen.

Danach sind im Rahmen einer individuellen Abwägung die notarspezifischen Fähigkeiten des Klägers zu wenig zu seinen Gunsten gewichtet worden, weshalb es auch insoweit ohne weiteres nahe liegend war, ihn dem Mitbewerber St vorzuziehen.

ee. Danach war hinsichtlich der genannten Mitbewerber H, Dr. H, L und St die Auswahl nicht zwingend und überzeugend begründet, weshalb für den Kläger die nahe liegende Möglichkeit bestand, an deren Stelle mit seinem Bewerbungsverfahrensanspruch erfolgreich zu sein.

c. Hilfsweise gilt, dass es auch bei Zugrundelegung weiterer Bewerber aus dem Bewerberfeld 2005 nahe lag, den Kläger zum Notar zu ernennen.

Soweit das Land vorträgt, dass jedenfalls die Mitbewerber Dr. J K, Dr. M B, A K, Dr. H-U B, Dr. R H, Dr. A S und R S fachlich besser geeignet seien, ergibt sich schon aus den vorigen Ausführungen, dass der Kläger zwar den Vorzug des Bewerbers Dr. K akzeptiert hat (Blatt 674 d.A. und oben unter a. aa.), andererseits ist aber die Annahme einer besseren Eignung des Mitbewerbers S nach den obigen Ausführungen (a. cc.) nicht mehr nachvollziehbar.

Der Kläger greift die Auswahlentscheidung lediglich hinsichtlich der Mitbewerber S und S an (Blatt 689 d.A.). Dies zu Recht.

Der Kläger hätte im Rahmen der vorzunehmenden Betrachtung jedenfalls im Vergleich zu den Bewerbern Dr. S und S die realistische Chance einer Ernennung gehabt, auch insoweit ist deshalb anzunehmen, dass er bei Nichtberücksichtigung dieser Bewerber in den Kreis der zu ernennenden Notare gelangt wäre.

aa. Bezüglich der nicht nachvollziehbaren Bevorzugung des Konkurrenten S wird auf die unter a. cc. gemachten Ausführungen Bezug genommen (hypothetische Auswahlentscheidung Blatt 567 f. d.A.).

bb. Das beklagte Land (hypothetische Auswahlentscheidung Blatt 566 f. d.A.) hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass der Bewerber Dr. S die deutlich besseren Noten im Staatsexamen erzielt hat (11,30 Punkte im ersten, 12,06 Punkte im zweiten Examen; Kläger: 6,91 und 8,16 Punkte), bezüglich der übrigen notarspezifischen Qualifikationen ist allerdings der Kläger besser qualifiziert. Der Kläger ist länger als Rechtsanwalt zugelassen (194 Monate beim Stichtag 2005 gegenüber 134), hat deutlich mehr Fortbildungen besucht (55 beziehungsweise 57 gegenüber 18), bezüglich der Notarvertretungen (Kläger 11, Dr. S 1) und der Beurkundungen (3.872 gegenüber 22) „führt“ der Kläger ebenfalls deutlich. Auch unter Berücksichtigung der vorgetragenen weiteren notarspezifischen Qualifikationen des Bewerbers Dr. S (Entwurf notarieller Urkunden, Sprachkenntnisse, notarspezifische Dissertation) war es im Hinblick auf die deutlicheren notarspezifischen Qualifikationen des Klägers und bei der vom Bundesverfassungsgericht gewünschten abgeschwächten Bewertung der Staatsexamina ohne weiteres vertretbar, den Kläger im Rahmen einer individuellen Auswahlentscheidung vorzuziehen. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass er den Bewerber Dr. S in allen notarspezifischen Belangen übertrifft (Blatt 698 d.A.).

Die nahe liegende Berücksichtigung an Stelle der Bewerber Dr. S und S würde dazu führen dass der Kläger jeweils an sechster Stelle als Bewerber berücksichtigt worden wäre.

Danach hätte es in allen Varianten nahe gelegen, dass der Kläger zum Notar ernannt worden wäre.

V. Anderweitige Ersatzmöglichkeit

Soweit das beklagte Land vorgetragen hat, für den Kläger bestehe eine anderweitige Ersatzmöglichkeit, da sein damaliger Prozessbevollmächtigter nicht Sorge dafür getragen habe, dass die einstweilige Anordnung im Justizministerium sofort vorgelegt wird (Blatt 770 d.A.), kann der Senat dem schon aus tatsächlichen Gründen nicht folgen. Denn der Prozessbevollmächtigte des Klägers (und auch der Kläger selbst) konnte sich darauf verlassen, dass die auch von ihm per Fax übersandte einstweilige Anordnung auch im Justizministerium zur Kenntnis genommen wird. Er brauchte deshalb nicht nochmals telefonisch nachfragen. Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Schutzzweck einer unterstellten Pflicht des Prozessbevollmächtigten, wegen der Beachtung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nachzufragen, nicht dahin ging, Fehler des Justizministeriums zu vermeiden oder aufzudecken, die im Rahmen einer beginnenden und zunächst intern bleibenden Sachbearbeitung entstehen konnten oder entstanden waren (BGH, Urteil vom 4. November 2010, III ZR 275/09, Tz 33).

VI. Schaden

Dem Kläger steht auch unter Berücksichtigung der nach § 252 BGB und § 287 ZPO bestehenden Beweiserleichterungen ein Anspruch auf Ersatz nur der Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 25.223,75 EUR zu.

Derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung nach § 839 BGB schadensersatzpflichtig geworden ist, hat den hierdurch adäquat verursachten Schaden einschließlich der durch die schädigende Handlung verursachten Aufwendungen zu ersetzen. Art und Umfang des Schadensersatzes ergeben sich aus den allgemeinen Vorschriften (§§ 249 ff. BGB). Der zu leistende Schadensersatz soll die Vermögenslage herstellen, die bei pflichtgemäßem Verhalten des Beamten eingetreten wäre (Staudinger/Wurm, a.a.O., § 839 Rn. 238; BGH NJW 2003, 3693 [3697]; BGH MDR 1973, 35). Dabei ist im Hinblick auf geltend gemachten Verdienstausfall wegen der anzuwendenden §§ 252 BGB, 287 ZPO darauf abzustellen, welchen Verdienst der Kläger nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erzielt hätte, wobei das Gesetz in Kauf nimmt, dass das Ergebnis einer möglichen Schätzung nicht zu 100% mit der Wirklichkeit übereinstimmt.

1. Verdienstausfallschaden

Der Kläger kann für 2004 und 2005 noch keinen Verdienstausfall verlangen, denn bei dem zu unterstellenden hypothetischen Abbruch des Verfahrens wäre seine rechtmäßige und nahe liegende Ernennung jedenfalls nicht vor dem Ende des Jahres 2005 erfolgt. Der Kläger musste zwar die Verfassungsbeschwerde einlegen, um die rechtswidrige und verfassungswidrige AVNot zu beseitigen, er kann hieraus jedoch noch keine Amtshaftungsansprüche herleiten, da dieser Verstoß nicht schuldhaft erfolgte (s.o. I.). Die Amtspflichtverletzungen knüpfen erst an die Vorgänge im April 2003 an.

Nachdem der Senat festgestellt hat, dass nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ein rechtmäßiger Abbruch des Verfahrens erfolgt wäre, ist bezüglich der nahe liegenden Ernennung zu unterstellen, dass nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 unter Berücksichtigung einer gewissen Überlegungsfrist Anfang Dezember 2004 eine erneute Ausschreibung erfolgt wäre. Auf der Basis der Ausschreibungen 2001 und 2005 wären bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs ca. 18 Monate vergangen (Ausschreibung vom 19. November 2001 bis 31. März 2003 beziehungsweise vom 10. Oktober 2005 bis 26. März 2007). Ein rechtskräftiger Abschluss der neuen Verfahren wäre danach jedenfalls nicht vor Ende des Jahres 2005 zu erwarten gewesen.

Zwar ist im Rahmen der schadensrechtlichen Betrachtung davon auszugehen, dass nunmehr eine rechtmäßige Auswahlentscheidung getroffen worden wäre. Angesichts der bisherigen Angriffe gegen die Besetzungsentscheidungen des Justizministeriums – in den letzten Jahren wurden unstreitig sämtliche Auswahlentscheidungen gerichtlich überprüft – ist diese Verfahrensdauer aber zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen. Da der Kläger so zu stellen ist, wie er ohne das schadenstiftende Ereignis stünde, nicht schlechter, aber auch nicht besser, kann er sich auch nicht darauf berufen, dass dieser hypothetische Verlauf nicht berücksichtigt werden darf.

Die im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13. Juli 2011 mit den Parteien gerade auch hierzu eingehend geführte Diskussion führte dazu, dass von der ursprünglichen Auffassung des Senats, Verdienstausfall könne dem Kläger schon ab jedenfalls dem 1. April 2005 zustehen und ihm zugesprochen werden, Abstand zu nehmen ist.

Der ab dem Jahr 2006 dem Kläger zustehende Anspruch auf Ersatz seines Verdienstausfalls als Notar ist von diesem nicht als Leistungsantrag zur Entscheidung gestellt worden. Er wird vielmehr von dem zu seinen Gunsten auf der Grundlage der obigen Ausführungen getroffenen Feststellungsausspruch (Urteilstenor Ziffer 1. b) umfasst.

2. Kosten der Rechtsverfolgung

Bezüglich der Kosten der Rechtsverfolgung in den Vorprozessen besteht ein Ersatzanspruch in Höhe von 25.223,75 EUR

a. Zu den ersatzfähigen Positionen gehören insoweit auch die Aufwendungen für im Ergebnis erfolglose Prozesse, wenn der Geschädigte die Rechtsstreitigkeiten nach Lage der Dinge für erforderlich halten durfte (Staudinger, a.a.O. Rn. 239). Zu diesen Aufwendungen kann grundsätzlich auch das sich aus einer anwaltlichen Honorarvereinbarung ergebende Honorar gehören (BGH NJW 2003, 3693 [3697]; BGH LM § 839 BGB Nr. 18).

Soweit der Kläger meint, die Ersatzfähigkeit der nach Honorarvereinbarung abgerechneten Kosten sei nach den zitierten Entscheidungen zwingend vorgegeben, kann dem allerdings nicht gefolgt werden. Im Urteil vom 23. Oktober 2003 (NJW 2003, 3693) hatte der Bundesgerichtshof lediglich über ein Grundurteil zu befinden, welches eine Amtshaftung bejaht hatte. Daraus folgt, dass die Frage der konkreten Entschädigungshöhe nicht zu entscheiden war, zudem ging es um einen strafrechtlichen Sachverhalt. Auch das Urteil vom 12. Januar 1959 (LM § 839 BGB Nr. 18) enthält hierzu keine grundsätzlichen Ausführungen, denn es wurde lediglich darauf abgestellt, dass bei gesetzlichen Gebühren von weniger als 10,00 DM die Vereinbarung eines angemessenen Sonderhonorars von 50,00 DM pro Stunde nicht zu beanstanden sei.

Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, bei denen also die Beauftragung aus der damaligen Sicht verständlich war oder er die Besorgnis hegen musste, seine Rechte ohne einen Beistand nicht sachgemäß wahrnehmen zu können (BGH NJW 2006, 1065 Tz 5; BGH NJW 2004, 444 [446] = VersR 2004, 869 [871]; BGHZ 127, 348 [350ff.] = NJW 1995, 446 [447]; BGH VersR 1968, 1145 [1147]; BGHZ 39, 73 [74] = NJW 1963, 640; BGHZ 30, 154 [157 f.]; Schlosser NJW 2009, 2413 und NJOZ 2009, 2376; Lange/Schiemann, Handbuch des Schuldrechts, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 6 XIV 3, S. 383 f.).

Wenn der Geschädigte selbst Anwalt ist, braucht er seine speziellen Kenntnisse grundsätzlich nicht in den Dienst des Ersatzpflichtigen zu stellen. Er kann die dafür festzusetzenden Gebühren verlangen, wenn man einem durchschnittlichen Geschädigten die Beauftragung eines Anwalts hätte zubilligen müssen - etwas anderes mag bei einfachen und rechtlich nicht umstrittenen Schadensfällen gelten (BAG ZIP 1995, 499 [502 f.]; AG Fulda DAR 1999, 270; Lange/Schiemann, Handbuch des Schuldrechts, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 6 XIV 3, S. 384).

b. Sind durch eine Gebührenvereinbarung Kosten entstanden, die über die Sätze des RVG hinausgehen, so ist zwar im Rahmen von § 254 BGB zu prüfen, ob diese Kosten durch die Besonderheiten des Falles gerechtfertigt sind, etwa ungewöhnliche rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten, übermäßig lange Bearbeitungsdauer, sehr geringer Streitwert, und inwieweit der Geschädigte erkennen konnte, dass er eine Honorarvereinbarung über den gesetzlichen Gebühren abschließt (Lange/Schiemann, Handbuch des Schuldrechts, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 10 X 3 j, S. 591). Insoweit wird zum Teil aber auch angenommen, dass Rechtsanwaltskosten, die auf einer die gesetzlichen Gebühren übersteigenden Honorarvereinbarung beruhen, generell nicht zu ersetzen seien (LG Hamburg VersR 1968, 263; Erman/Ebert, BGB, 12. Aufl. 2008, § 249 Rn. 97).

Die vom beklagten Land zitierten Entscheidungen (Blatt 99 d.A.) führen insoweit nicht zu einer grundlegend anderen Bewertung. Die Urteile vom 23. Oktober 2003 (BGH, IX ZR 249/02 = NJW 2004, 444 [446] = VersR 2004, 869 [871]), 10. Januar 2006 (BGH VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5) und 22. Dezember 1989 (OLG Karlsruhe, 14 U 168/88, NJW-RR 1990, 929) führen insoweit ebenfalls nur aus, dass bezüglich vorprozessualer Anwaltskosten nur die erforderlichen und zweckmäßigen Kosten gehören.

c. Die mit Rechnungskopien urkundlich belegten Kosten belaufen sich auf insgesamt 29.278,19 EUR (K 20 - K 32; s.o. 1.).

Eine Erstattungspflicht scheidet nicht schon deshalb aus, weil der Kläger selbst Anwalt ist, denn er durfte die Vertretung durch einen verfassungsrechtlichen Spezialisten für erforderlich halten und es wäre unbillig, insoweit vom Kläger eine - quasi überobligationsmäßige - Tätigkeit in eigener Sache zu erwarten (s.o. a.).

Angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles und der verfassungsrechtlichen Problematik durfte es der Kläger auch für erforderlich halten, eine Honorarvereinbarung abzuschließen, weil es sich um einen umfangreichen und schwierigen Sachverhalt handelt und es darum ging, eine langjährige gefestigte Rechtsprechung aus verfassungsrechtlicher Sicht anzugreifen und sich gegen ein verfassungswidriges und rechtswidriges Verhalten eines Ministeriums zur Wehr zu setzen.

Der Senat legt gemäß § 287 ZPO den Stundensatz von 350,00 EUR zugrunde, dieser ist auch nicht unüblich oder ungewöhnlich hoch. Dies ergibt sich beispielsweise auch aus einer Untersuchung des S Institutes (vgl. dazu die Pressemitteilung vom 12. Juli 2011 unter http://www.sinstitut.de/index.php?id=pmstundensaetze).

Da die ursprüngliche Auswahlentscheidung auf der Basis der verfassungswidrigen AVNot zwar rechtswidrig, jedoch nicht schuldhaft erfolgte, kann der Kläger die Kosten, die bis zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit angefallen sind, nicht ersetzt verlangen. Das sind Gerichtskosten bis zum Oktober 2004. Allerdings sind die nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entstandenen weiteren Kosten ein adäquat kausaler Schaden, denn bei einem Abbruch des Besetzungsverfahrens wären diese nicht mehr angefallen. Ersatzfähig sind auch die Kosten für die Anwaltsrechnung vom 12. Oktober 2004. Diese Kosten waren ebenfalls erforderlich. Das Bundesverfassungsgericht führt im dazugehörigen Beschluss zwar aus, die Rechte des Klägers seien bereits im Beschluss vom 8. Oktober 2004 (1 BvR 702/03) festgestellt worden. Der Kläger musste jedoch – wie das Verteidigungsvorbringen des beklagten Landes im vorliegenden Rechtsstreit hinreichend deutlich belegt - mit dem Einwand aus § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB rechnen, weshalb er auch insoweit Rechtsschutz für erforderlich und zweckmäßig halten durfte.

Abzuziehen sind die dem Kläger vom EGMR zuerkannten 3.500,- EUR, da diese gerade den jetzt auch mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schaden in Form von Rechtsverfolgungskosten für die innerstaatlichen Verfahren betrafen.

Ersatzfähig sind danach:

Bezeichnung Betrag Blatt d.A. Gerichtskosten OLG Stuttgart Not 2/02 (132,00 EUR) 0,00 EUR K 20 Gerichtskosten BGH NotZ 39/02 (132,00 EUR) 0,00 EUR K 21 Gerichtskosten OLG Stuttgart Not 2/03 (132,00 EUR) 0,00 EUR K 22 Gerichtskosten BGH NotZ 28/03 (132,00 EUR) 0,00 EUR K 23 Gerichtskosten BGH NotZ 18/05 66,00 EUR K 24 Kosten Justizministerium vom 10 Juli 2003 (26,44 EUR) 0,00 EUR K 25 Anwaltskosten für die Vertretung im Primärprozess undvor dem BVerfG (Stundenabrechnung: 350,00 EUR/h) Anwaltsrechnung vom 12. Oktober 2004 für das Verfahren 1 BvR 2207/04 (5.868,67 EUR) 5.868,67 EUR 23; K 28 Anwaltsrechnung vom 28. Februar 2005 für das Verfahren Not 1/04 4.590,70 EUR 23; K 29 Anwaltsrechnung vom 12. Mai 2005 für das Verfahren Not 1/04 7.838,70 EUR 23; K 30 Anwaltsrechnung vom 19. Dezember 2005 für das Verfahren Not 1/04 und NotZ 18/05 5.118,22 EUR 23; K 31 Anwaltsrechnung vom 30. Januar 2006 für die Verfassungsbeschwerdegegen das Verfahren Not 1/04 und NotZ 18/05 5.241,46 EUR 23; K 32 Summe 28.723,75 EUR Abzug des zuerkannten Schadensersatzes vom EGMR 3.500,00 EUR 874 Saldo danach 25.223,75 EUR

VII. Mitverschulden

Soweit das beklagte Land ein Mitverschulden geltend macht, da der Kläger nicht ausreichend über das Vorliegen der einstweiligen Anordnung informiert habe, kann der Senat darin kein Mitverschulden erkennen. Der Kläger konnte sich grundsätzlich darauf verlassen, dass bei einer wohlorganisierten Behörde wie dem Justizministerium (so auch der Vortrag des Landes Blatt 165 d.A.) Vorsorge getroffen ist, dass per Telefax übersandte Gerichtsentscheidungen insbesondere des Bundesverfassungsgerichts auch beachtet werden. Er war deshalb nicht gehalten nochmals nachfragen.

D.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, die maßgeblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt, die Bewertung der hypothetischen Verläufe beruht auf einer tatrichterlichen Würdigung des Senats. Die Zuerkennung des Feststellungsantrags auf der Basis des Hilfsantrags enthält kein Weniger, weshalb insoweit kein Abschlag vorzunehmen ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf folgenden Erwägungen: Der Zahlungsantrag ist in der Höhe seiner Bezifferung einzustellen. Für den Feststellungsantrag – es geht dem Kläger um seinen entgangenen Gewinn – kann nicht auf § 42 Abs. 3 GKG abgestellt werden, denn der Verdienst aus notarieller Arbeit beruht auf selbständiger freiberuflicher Tätigkeit. Deshalb ist § 9 ZPO anzuwenden, wobei der übliche Feststellungsabschlag von 20% vorzunehmen ist. Auf der Basis des mitgeteilten Gewinnentgangs für 2005 in Höhe von 208.549,23 EUR ergibt sich danach ein Betrag in Höhe von 583.937,84 EUR (208.549,23 EUR x 3,5 = 729.922,30 EUR - 20%, das sind 145.984,46 EUR). Der Streitwert errechnet sich danach wie folgt:

Bezeichnung Betrag Zahlungsantrag 179.672,70 EUR Feststellung 583.937,84 EUR Gesamtstreitwert danach 763.610,54 EUR

Der Vortrag des beklagten Landes im Schriftsatz vom 22. Juli 2011 und die Erwiderung des Klägers vom 26. Juli 2011 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, denn die darin angesprochenen Punkte sind in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und in diesem Urteil abgehandelt und beschieden.

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