OLG Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015 - 5 U 120/14
Fundstelle
openJur 2015, 19039
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1. Die Einordnung als Verbrauchergeschäft i. S. von Art. 15, 16 LugÜ - mit der Folge, dass Gerichtsstandsvereinbarungen nicht wirksam sind - ist bei einem Kapitalanlagegeschäft nicht von der Höhe des Anlagebetrags abhängig.Auch bei einer Anlage von 50 Mio EUR kann ein Verbrauchergeschäft vorliegen, wenn es der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist.

2. Auch ein erfahrener und risikofreudiger Unternehmer, der im Rahmen seiner beruflichen und gewerblichen Tätigkeit ähnliche Geschäfte bereits als Unternehmer getätigt hat, ist Verbraucher, wenn er ein derartiges Geschäft später in seinem rein privaten Vermögensbereich abschließt.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.Es wurde Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegt.

3.Die Inanspruchnahme externer Beratung - durch einen Steuerberater oder Rechtsanwalt - steht der Einordnung als Verbrauchergeschäft nicht entgegen.

4.Zur Abgrenzung gewerblicher und privater Tätigkeit.

5.Eine Gerichtsstandsvereinbarung muss sich auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft beziehen. Eine globale Gerichtsstandsvereinbarung "für alle Verfahren" im Rahmen der Eröffnung eines Bankkontos bezieht sich nicht auf einen später abgeschlossenen Kapitalanlageberatungsvertrag.

6.In der Fax-Rücksendung eines vom Kunden übersandten und unterschriebenen Kontoeröffnungsantrags durch eine Bank mit Paraphe kann nicht ohne Weiteres eine Art. 23 LugÜ genügende Vertragserklärung der Bank gesehen werden, die der Schriftform genügt.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 31.07.2014 verkündete Zwischenurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist hinsichtlich Ziff. 2 für den Kläger vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.000.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus einem Anlageberatungsvertrag in Anspruch. Im gegenwärtigen Verfahrensstadium geht es um die Zulässigkeit der Klage unter dem Gesichtspunkt der internationalen Zuständigkeit.

Die Parteien stehen bzw. standen mindestens seit dem Jahr 2005 in Geschäftsbeziehung. Hinsichtlich der Umstände des Abschlusses diverser Konto- bzw. Depotführungsverträge nimmt der Senat auf die - auch graphische - Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils (UA S. 4ff.) Bezug. Die Vertragsunterlagen wurden dabei zwischen den Parteien per Telefax versandt.

Daneben stehen bzw. standen auch Gesellschaften der vom Kläger beherrschten X-Gruppe („Drogerie X“), u.a. die X Ltd. & Co. KG, in Geschäftsbeziehung mit der Beklagten.

Die AGB der Beklagten (deren Zugang der Kläger bestreitet; er hat aber wiederholt Dokumente - Kontoeröffnungsformulare und eine Vollmachtsurkunde - unterschrieben, die auch eine formularmäßige AGB-Empfangsbestätigungsklausel enthalten) sehen u.a. eine Klausel zur Wahl von anwendbarem Recht, Erfüllungsort und Gerichtsstand mit folgendem Wortlaut vor (Unterstreichung und Fettdruck auch im Original, Kursivdruck nur hier; praktisch wortlautgleich auch in späteren AGB-Fassungen):

AGB 2005 (Bl. 600 d.A.)

„18. Anwendbares Recht, Erfüllungsort und Gerichtsstand

Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen schweizerischem Recht.

Erfüllungsort, Betreibungsort für Kunden mit ausländischem Wohnsitz und Gerichtsstand für alle Verfahren ist Basel oder der Ort jener Zweigniederlassung der Bank, mit welcher die Geschäftsbeziehung geführt wird. Die Bank ist indessen auch berechtigt (…)“

Einen - schriftlichen - Anlageberatungs- bzw. Vermögensverwaltungsvertrag gibt es hingegen nicht.

Der Kläger zeichnete Ende März 2011 50.000 Anteile (zu 50 Millionen EUR) an dem ... Fund (K4), wobei die Beklagte ihm für dieses Investment einen Kredit in Höhe von 25 Millionen EUR gewährte. Die andere Hälfte entnahm der Kläger einem Gesellschafterkonto bei der X KG. Vorausgegangen waren Beratungsgespräche, für die Herr E. S. (Leiter Private Banking) und Herr Dr. K. H. (Leiter Privatkunden Deutschland) den Kläger Ende 2010 bzw. Anfang 2011 an seinem Wohnort in U. aufgesucht hatten.

Die Beklagte rechnete den Auftrag unter dem 01.04.2011 (K5) in Höhe von (inkl. Steuern und Gebühren) 50.078.580,73 EUR ab. Der Zeichnungsschein wurde nicht an den Fonds weitergeleitet, sondern mit Anteilen aus dem Eigenbestand der Beklagten bedient (Bl. 335 u. K24, Bl. 409f.). Das Transaktionsentgelt wurde von einem Privatkonto des Klägers abgebucht.

Der Kläger behauptet, zwischen den Parteien sei ein Kapitalanlageberatungsvertrag zu Stande gekommen, denn die Informationen, die die Mitarbeiter der Beklagten ihm hätten vermitteln sollen, seien für ihn - für die Beklagte erkennbar - von wesentlicher Bedeutung für die anstehende Investitionsentscheidung gewesen. Die Mitarbeiter der Beklagten seien mit der Empfehlung auf ihn zugekommen, die Anlage zu zeichnen.

Inhaltlich geht es bei dieser Anlage um so genannte „Cum-/Ex-Geschäfte“, bei denen es über Leerverkäufe von Aktien mit bzw. ohne Dividendenbezugsrecht zu einer mehrfachen Erstattung einer nur einmal gezahlten Kapitalertragssteuer kommen kann und deren steuerliche Behandlung noch nicht abschließend geklärt ist.

Der Kläger bestreitet, dass ihm die (jeweiligen) AGB bei Vertragsschluss vorgelegen hätten; die Bestätigungsklauseln habe er nicht zur Kenntnis genommen.

Eine Gerichtsstandsvereinbarung sei - unabhängig davon - nicht gemäß der abkommensrechtlich vorgesehenen Form zu Stande gekommen. Zudem betreffe sie inhaltlich nicht den streitgegenständlichen Anlageberatungsvertrag. Letztlich sei eine solche Gerichtsstandsvereinbarung gem. Art. 17 LugÜ unwirksam, weil der Kläger die betreffenden Verträge - insbesondere auch den Anlageberatungsvertrag - im Rahmen privater Vermögensverwaltung und damit als Verbraucher geschlossen habe. Gemäß Art. 16 LugÜ sei deshalb die an seinem Wohnort in U. erhobene Klage zulässig. Die ihm zugeschriebenen „Berater“ seien tatsächlich die Initiatoren des Fonds bzw. Berater der Beklagten gewesen (B./S.), bzw. erst nach dem Investment von ihm hinzugezogen worden (B./L.).

Die Kapitalanlage habe er als private Vermögensverwaltung getätigt, weswegen er als Verbraucher anzusehen sei; erst recht gelte dies für die vor der Zeichnung in Anspruch genommene Anlageberatung. Eine wertmäßige Obergrenze für Verbraucherverträge gebe es nicht.

Eine „Verflechtung“ habe es nur derart gegeben, dass die KG die Haftung für private Verbindlichkeiten übernommen gehabt habe; dies habe - nach Beanstandung seitens der Wirtschaftsprüfer der KG - beendet werden sollen. Das von der Beklagten zur Finanzierung der streitgegenständlichen Anlage gewährte Darlehen sei dabei allerdings nicht über die KG besichert worden, sondern nur über die Anlage selbst.

Die Umstände der Abwicklung des Anlagegeschäfts seien schon deswegen irrelevant, weil sie dem Abschluss des Beratungsvertrages und der Erfüllung der Beratungsverpflichtung zeitlich nachfolgten; maßgeblich seien die Umstände bei Vertragsschluss, also bei Abschluss des Kapitalanlageberatungsvertrages.

Erfüllungsort für die Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag sei U., dort sei die Beratung tatsächlich erfolgt. Eine Erfüllungsortvereinbarung für den Anlageberatungsvertrag gebe es nicht; die AGB-Erfüllungsortvereinbarung gehe insoweit ins Leere.

Im Übrigen sei U. auch unter dem Gesichtspunkt einer deliktischen Haftung maßgeblicher Anknüpfungspunkt.

Die Beklagte rügt die internationale Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts U..

Sie bestreitet das Zustandekommen eines Kapitalanlageberatungsvertrages.

Sie bestreitet, dass es sich um ein Verbrauchergeschäft handele und behauptet dabei, die Investments der X-Gruppe seien durch fach- und sachkundige Mitarbeiter der X-Gruppe vorbereitet worden, es habe auch externe Berater gegeben. Es seien zuvor jahrelang großvolumige Investments (Aktienoptionen, Finanzderivate, Beteiligungen an Dividend Arbitrage Funds) mit Erträgen und Steuerersparnissen in Millionenhöhe getätigt worden, u.a.:

- Optionsgeschäfte mit D.-Aktien- Cross Currency Swaps mit einem Nennwert von über 1 Milliarde EUR

Es habe sich um eines von vielen Investments gehandelt, die die X-Gruppe bei der Beklagten getätigt habe; der Kläger habe auf dem Zeichnungsschein bescheinigt, dass er „institutioneller oder professioneller Anleger“ sei.

Der Anlagebetrag im streitgegenständlichen Geschäft sei in Höhe von 25 Millionen EUR über ein Darlehen der Beklagten und in Höhe der weiteren Hälfte über die X KG finanziert worden, nachdem der Kläger kurz zuvor mit einem vergleichbar strukturierten Produkt einen Millionengewinn erzielt habe.

Die Konten seien „im Verbund“ geführt worden (d.h. Finanzierung und Besicherung sowohl aus dem Privat- als auch aus dem Gesellschaftsvermögen ohne Trennung; Bl. 63 d.A. und B14). Zu der von dem Kläger später gewünschten Entflechtung - die wegen der komplizierten Beleihungssituation nicht leicht zu bewerkstelligen gewesen wäre - sei es bis zur Beendigung der Geschäftsbeziehung nicht gekommen.

Das Volumen der Investition spreche gegen die Verbrauchereigenschaft, ebenso die finanziellen Verhältnisse des Klägers und seine - wiederholt bei Anlagegeschäften zu Tage getretene - Risikobereitschaft, zumal Geschäfte wie die streitgegenständliche Kapitalanlage nur für institutionelle bzw. professionelle Anleger gedacht seien.

Der Kläger sei ein risikobewusster und risikofreudiger Anleger; er habe sich offenbar bei Währungswetten übernommen und bei Spekulationen „verzockt“; die X KG sei hoch verschuldet. Im Zusammenhang mit anderen Anlagen (B17f., Zeichnungssumme jeweils 50 Millionen EUR) habe der Kläger nicht um Beratung durch die Beklagte nachgesucht, sondern sich extern beraten lassen; zum Abschluss von Anlageberatungsverträgen mit der Beklagten sei es jeweils nicht gekommen. Auch dem streitgegenständlichen Anlagegeschäft sei eine externe Beratung des Klägers vorausgegangen; er selbst habe dann das Angebot unterbreitet, den ... Fund zu zeichnen und zwar knapp vier Monate nach dem „Beratungsgespräch“. Dementsprechend seien dem Kläger die Risiken des Investments bekannt gewesen, was sich im Grunde genommen bereits aus einer - niemals risikolos möglichen - Renditechance von wenigstens 12% ergeben habe. Der Verkaufsprospekt des ... Fund habe dem Kläger bei Zeichnung vorgelegen (wie von ihm selbst bei Zeichnung ausdrücklich bestätigt).

Die Gerichtsstandsvereinbarung sei im Sinne von Art. 23 LugÜ wirksam; sowohl die materiell-rechtliche Willenseinigung als auch die formgerechte Abgabe der Erklärungen habe die Beklagte nachgewiesen.

Das Landgericht hat durch Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 1 ZPO die Zulässigkeit der Klage festgestellt. Es hat Art. 5 des Luganer Übereinkommens (Erfüllungsort) für einschlägig und eine derogierende Gerichtsstandsvereinbarung für nicht bewiesen gehalten, weil nicht dargelegt sei, dass dem Kläger die AGB bei Vertragsschluss vorgelegen hätten und weil zudem die Beklagte keine formgemäße (Art. 23 LugÜ) Erklärung abgegeben habe.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiter und wiederholt vertiefend ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Sie ist insbesondere der Auffassung, es sei von einer wirksamen Derogation der deutschen Gerichtsbarkeit zu Gunsten der Schweizer Gerichte auszugehen. Fehlerhaft habe das Landgericht das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung in materieller und formeller Hinsicht verneint. Der Kläger habe sich durch seine Unterschriften mit der in den AGB enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung einverstanden erklärt und außerdem den Erhalt der AGB bestätigt. Hieran sei er festzuhalten, zumal bei der gebotenen autonomen Auslegung des Vereinbarungsbegriffs § 309 Nr. 12 BGB entgegen der Argumentation des Landgerichts außer Betracht bleiben müsse. Auch formelle Bedenken griffen nicht, denn die Beklagte habe ihre Vertragserklärungen schriftlich abgegeben. Eine Unterschrift sei bei Telefax-Übermittlung schon nicht erforderlich, liege aber vor.

Die (wirksame) Gerichtsstandsvereinbarung schließe auch den deliktischen Gerichtsstand aus.

Im Übrigen stehe auch die AGB-Erfüllungsortvereinbarung der Annahme von U. als Erfüllungsort und damit der unter diesem Gesichtspunkt bejahten Zuständigkeit der deutschen Gerichte entgegen.

Schließlich sei der Kläger nicht als Verbraucher anzusehen.

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 05.11.2014, Bl. 1229 d.A.),

unter Abänderung des Zwischenurteils des Landgerichts Ulm vom 31. Juli 2014 im Verfahren 4 O 66/13 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt (Schriftsatz vom 17.12.2014, Bl. 1292),

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Zwischenurteil, weist jedoch bezüglich der im Zwischenurteil offen gebliebenen Frage des Verbrauchergerichtsstands darauf hin, dass die im Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 16.01.2014 (Bl. 954ff. d.A.) zum Ausdruck gekommene Rechtsauffassung - der Kläger trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Bezug der streitgegenständlichen Anlage zur beruflichen Tätigkeit fehle - mit den vom EuGH insoweit vertretenen Grundsätzen nicht übereinstimme. Nach dem EuGH sei - wortlautgemäß („zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht…“) - grundsätzlich von Verbraucherhandeln auszugehen. Die übliche Beweislastverteilung gelte nur für den Vortrag der Partei, die sich auf Art. 15ff. LugÜ (bzw. EuGVO) berufen wolle; Vortrag der gegnerischen Partei sei von dieser zu beweisen. Ein non liquet sei zu Gunsten des Verbraucherhandelns aufzulösen.

Die Beklagte hat vor dem Bezirksgericht Z. Klage auf Feststellung erhoben, dass dem Kläger der hier geltend gemachte Anspruch nicht zustehe. Jenes Verfahren ist zurzeit nach Art. 27 LugÜ ausgesetzt.

Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 ZPO) sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt ihrer Anlagen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft (§ 280 Abs. 2 ZPO), sie wurde form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519 ZPO) und begründet (§ 520 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig.

Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Aufgrund der gem. § 529 Abs. 1 ZPO für die Entscheidung zu verwertenden Feststellungen und Tatsachen kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass das Landgericht zu Recht die Zulässigkeit der Klage festgestellt hat.

1.

Zutreffend und von keiner Partei beanstandet hat das Landgericht für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit die Vorschriften des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Luganer Übereinkommen, LugÜ) in der Fassung vom 30.10.2007 herangezogen. Dieses ist inhaltlich, zeitlich (Art. 63 Nr. 1 LugÜ) und geografisch anwendbar.

Zur Auslegung des LugÜ kann wegen Regelungsparallelität weitgehend auf die zur EuGVO (Art. 1 Abs. 1 des 2. Protokolls zu Art. 75 LugÜ) - in geringerem Umfang auch zu den Vorgängerinstrumenten, insbesondere dem EuGVÜ - ergangene Rechtsprechung und die diesbezügliche Fachliteratur zurückgegriffen werden.

2.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist - bereits - gem. Art. 16 Abs. 1 LugÜ zu bejahen, denn der Kläger ist für diesen Rechtsstreit als Verbraucher anzusehen, so dass sich für seinen Aktivprozess eine Zuständigkeit des für seinen Wohnort zuständigen Gerichts ergibt.

Wann ein die Anwendbarkeit des 4. Abschnitts des LugÜ eröffnendes Verbrauchergeschäft vorliegt, ist in Art. 15 LugÜ geregelt:

Ein Verbrauchergeschäft liegt nach Art. 15 LugÜ dann vor, wenn es zu einem Zweck geschlossen wird, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann.

Zudem muss es einem der in Art 15 Abs. 1 LugÜ enumerativ aufgezählten Tatbestände unterfallen.

a) privater oder beruflicher bzw. gewerblicher Zweck

Maßgeblich für die Zuordnung des Geschäfts zur privaten Sphäre einerseits oder zur beruflichen bzw. gewerblichen Sphäre andererseits sind Inhalt, Art und Zweck des Geschäfts sowie die objektiven Umstände bei Vertragsschluss (EuGH, Urt. v. 20.01.2005, C-464/01; Kropholler/v. Hein, EuZVR, 9. Aufl., Rdnr. 10 zu Art. 15 EuGVO). Die Darlegungs- und Beweislast liegt grundsätzlich bei dem Beteiligten, der sich auf die Anwendbarkeit des 4. Abschnitts des LugÜ beruft (BGH, Urt. v. 28.02.2012, XI ZR 9/11, Rdz. 32; Nagel/Gottwald, IZPR, 7. Aufl. § 3 Rdnr. 143). In Grenzfällen ist - insoweit anders im deutschen materiellen Recht - nicht maßgeblich, welcher Zweck überwiegt, sondern die prozessualen Verbraucherschutzvorschriften des LugÜ kommen nur dann zur Anwendung, wenn der Zuordnung zur beruflich-gewerblichen Sphäre nur ganz untergeordnete Bedeutung zukommt (EuGH, Urt. v. 20.01.2005, C-464/01; Kropholler/v. Hein, Rdnr. 10 zu Art. 15). Dabei sind mit Grenzfällen aber nicht Zweifelsfälle gemeint, sondern die Konstellationen („doppeltem Zweck dienender Vertrag“, Geimer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Rdnr. 3 zu Art. 15 EuGVO), in denen ein Vertrag beiden Sphären zuzuordnen ist und sich dann - da eine gespaltene Rechtsanwendung auf ein und denselben Vertrag nicht in Betracht kommt - die Frage stellt, wo die Grenze gezogen wird. Diese zieht das Abkommensrecht anders als das nationale Recht; im Fall bleibt dies bedeutungslos, weil ein solcher Mischfall nicht ersichtlich ist.

Die erforderliche Prüfungsintensität bzw. das erforderliche Beweismaß (z.B. Vollbeweis oder schlüssiger Vortrag) bezüglich der relevanten Tatsachen ist dabei der lex fori zu entnehmen (EuGH, Urt. v. 07.03.1995, C-68/93 betr. Art. 5 EuGVÜ; Kropholler/v. Hein, EuZVR, Rdnr. 94 zu Art. 5 bzw. Rdnr. 69 zu Art 23 EuGVO). Konkret folgt hieraus, dass das Vorliegen eines Verbrauchergeschäfts zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 Abs. 1 ZPO) nachzuweisen ist. Es handelt sich insoweit nicht um eine so genannte „doppelrelevante Tatsache“ (zu diesen BGH, Urt. v. 25.11.1993, IX ZR 32/93 = NJW 1994, 1413; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Rdnr. 14 zu § 12), weil die Klage auch begründet sein kann, wenn der Kläger nicht Verbraucher ist. Hingegen ist der Abschluss des streitgegenständlichen Geschäfts (also eines Kapitalanlageberatungsvertrags) schlüssig vorzutragen, denn diese Tatsache ist sowohl für die Zulässigkeit (Art. 15 LugÜ) als auch für die Begründetheit der Klage relevant.

Mit diesem rechtlichen Maßstab ordnet der Senat das streitgegenständliche Geschäft als Verbrauchergeschäft ein.

aa) Den Abschluss eines Kapitalanlageberatungsvertrages hat der Kläger schlüssig vorgetragen, sowohl nach schweizerischem als auch nach deutschem bürgerlichem Recht.

Die Darlegungen des Klägers werden den von der Beklagten selbst eingeführten Kriterien für den Abschluss eines Anlageberatungsvertrages nach schweizerischem Recht („aktive und individuelle Mitwirkung einer Fachperson bei der Planung einer Investition“) gerecht, wohingegen die beklagtenseits zitierte Entscheidung des schweizerischen Bundesgerichts v. 04.01.2007 nicht einschlägig ist, denn die dort geschilderte Konstellation, bei der der Kunde „durch unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt, dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht“, lag - nach der wegen Doppelrelevanz maßgeblichen Darstellung des Klägers - gerade nicht vor. Der beklagten Bank wird nicht angesonnen, den Kunden anlässlich einer gleichsam ad hoc erteilten Investmentweisung unverlangt zu warnen, sondern der Kläger trägt vor, er sei eigens aufgesucht worden, um über die streitgegenständliche Kapitalanlage informiert zu werden und dies sei sodann nicht oder mangelhaft geschehen.

Nach deutschem bürgerlichem Recht kommt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann konkludent zu Stande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages eine Beratung tatsächlich stattfindet. Schon in der Empfehlung einer Anlage kann das Angebot zum Abschluss eines Anlageberatungsvertrages liegen (BGH, Urt. v. 18.04.2013, III ZR 83/12). Auch dies hat der Kläger schlüssig vorgetragen.

bb) Das Geschäft ist als private Vermögensverwaltung und damit als Verbrauchergeschäft anzusehen. Maßgeblich hierfür sind folgende Umstände:

(1)

- Sämtliche relevanten Vertragsunterlagen (sowohl für die Konto- und Depoteröffnung als auch für die Zeichnung der Anlage) nennen den Kläger selbst unter seiner Privatanschrift als Vertragspartei.

- Die Bank kommuniziert mit ihm als Empfänger (nicht nur als Ansprechpartner), auch wenn die KG in den Unterlagen auch als (Kopie-) Postanschrift vermerkt war.

- Abgewickelt wurde die Anlage über ein Konto, das für ihn als Privatperson geführt wird.

- Das Finanzierungsdarlehen (in Höhe von 25 Millionen EUR) wurde dem Kläger persönlich gewährt, nicht einer Gesellschaft, an der er beteiligt ist.

(2)

Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger von Beruf Unternehmer ist und sich somit auch von Berufs wegen mit Kapitalanlagen befasst.

Dass er in Anl. K1 „als Unternehmer referenziert“ sei - wie die Beklagte formulieren lässt -, ist freilich bedeutungslos, denn im Rahmen der Selbstauskunft bei der Kontoeröffnung hat der Kläger damit schlicht die Frage nach seinem Beruf - zutreffend - beantwortet, ohne dass dies Aufschluss über den objektiven Zweck des konkreten Geschäfts zu geben geeignet wäre.

Im Übrigen bedeutet die berufliche Befassung mit Kapitalanlagen eben nicht, dass auch jedweder Geschäftsabschluss im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung der beruflichen Sphäre zuzuordnen sein muss. Vielmehr kann derselbe Beteiligte einmal als Unternehmer, einmal als Verbraucher anzusehen sein (so der EuGH in der Benincasa-Entscheidung vom 03.07.1997, C-269/95, dort Rdz. 16, betreffend Art. 13 EuGVÜ). Dem entnimmt der Senat, dass eine erstrebte oder erfolgte unternehmerische Kapitalanlage zu einem früheren Zeitpunkt es nicht ausschließt, dieselbe Person bei einer späteren anderen Kapitalanlage als Verbraucher anzusehen.

Deswegen kommt es auch nicht darauf an, ob bei früheren Anlagengeschäften der Kläger um Beratung nachgefragt, bzw. diese erhalten hatte.

(3)

Eine „Verflechtung“ beider Sphären sieht der Senat nicht.

Es gab wie dargelegt durchaus objektive und formale Kriterien, die die Zuordnung zur einen oder zur anderen Sphäre überprüfbar und für die Beklagte erkennbar machten. Im Übrigen ist die Darstellung des Klägers, dass es bei der „Verflechtung“ nur um die von den Wirtschaftsprüfern monierte Haftung der KG für private Schulden, die bei der streitgegenständlichen Anlage ohnehin nicht in Rede steht, gegangen sei, durch die Bezugnahme auf ausschließlich eigene Unterlagen der Beklagten nicht widerlegt.

Der Ausnahmefall, dass für den Vertragspartner die Zuordnung zur privaten Sphäre nicht erkennbar wird, weil der Verbraucher sie - fahrlässig oder vorsätzlich - verschleiert, etwa durch Verwendung des geschäftlichen Briefkopfes für eine private Bestellung (siehe hierzu bspw. Geimer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Rdnr. 6 zu Art. 15 m. w. Nachw. aus der EuGH-Rspr.), liegt aus den genannten Gründen nicht vor.

(4)

Weder die Vermögensverhältnisse des Kunden noch der Umfang der konkreten Kapitalanlage noch die Komplexität der Anlage, die gezeichnet bzw. hinsichtlich der die Beratung erfolgt oder erfolgen soll, sprechen für sich gesehen oder zusammen gegen eine Einordnung als Verbrauchergeschäft.

Diese Aspekte sind nicht geeignet, Aufschluss über den objektiven Zweck des konkreten Geschäfts zu geben. Im Übrigen würde es auch dem Zweck des Art. 15 LugÜ widersprechen, solche Geschäfte grundsätzlich aus seinem Anwendungsbereich herauszunehmen, weil auch vermögende Anleger schutzbedürftig sein können, erst recht, wenn eine komplexe Kapitalanlage in Rede steht.

Entscheidend ist aber, dass eine solche Handhabung dem Anliegen des Normsetzers zuwider liefe, klare und vorhersehbare Kriterien für die Abgrenzung zu schaffen, damit die Vorschriften des Abkommens gleichmäßig angewandt werden können. Die gebotene Abstraktion spricht dagegen, bestimmten Personen gleichsam aus Statusgründen die Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften zu versagen.

Soweit sich die Beklagte für ihre gegenteilige Auffassung auf das OLG Hamm (Urt. v. 14.01.2004, 25 U 23/03 [zu Art. 13 EuGVÜ]) beruft, das dies anders zu beurteilen scheint, so erlaubt das von dem OLG Hamm in Bezug genommene EuGH-Zitat (Urt. v. 27.04.1999, C-99/96 = IPRax 2000, 411, 413)

„Zu beachten ist, daß der Gerichtshof nicht danach gefragt wird, ob eine Person in der Situation des Schuldners des Ausgangsverfahrens die weiteren in Artikel 13 des Übereinkommens aufgezählten Voraussetzungen dafür erfüllt, als Verbraucher im Sinne dieser Bestimmung eingestuft werden zu können.“

nicht einmal die Schlussfolgerung, dass der EuGH die Frage offengelassen habe. Er hat sich vielmehr mit dieser Frage überhaupt nicht befasst, sondern sich auf die Beantwortung der Vorlagefrage beschränkt.

Dass der Kläger die Absicht hatte, mit der streitgegenständlichen Anlage (auch beträchtlichen) Gewinn zu erzielen, ist solchen Geschäften immanent und ebenfalls nicht zuständigkeitsschädlich.

(5)

Aus den gleichen Gründen kommt es nicht in Betracht, ein Verbrauchergeschäft deswegen abzulehnen, weil der Kläger ein erfahrener und risikofreudiger Anleger sei. Wie dargelegt, gebieten es Gründe der Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und gleichmäßigen Anwendbarkeit der Vorschriften des Abkommens, abstrakt auf die objektive Stellung des Beteiligten im konkreten Geschäft abzustellen und nicht auf seine subjektive Befähigung, die im Einzelfall schwer feststellbar sein kann und für die ein Maßstab fehlt (Krop-holler/v. Hein, EuZVR, Rdnr. 8 zu Art. 15 EuGVO m. Rspr.-Nachw. des Schweiz. Bundesgerichts in Fn. 27).

Gehört die Person zu dem abstrakt als schutzbedürftig definierten Personenkreis, so kommt der Verbrauchergerichtsstand zur Anwendung, auch wenn sich konkret begründen ließe, dass wegen Sachkunde das typische Schutzbedürfnis nicht bestand (so das Schweizerische Bundesgericht an der im vorigen Absatz zitierten Stelle). Auch die Angabe im Zeichnungsschein, der Kläger sei ein professioneller Anleger, bleibt daher irrelevant, zumal es sich dabei ohnehin nicht um eine an die Beklagte gerichtete Erklärung handelte.

(6)

Die Inanspruchnahme (externer) Beratung spricht nicht gegen die Verbrauchereigenschaft. Auch ein Verbraucher kann bei dem Rechtsanwalt seines Vertrauens oder seinem Steuerberater Rat einholen, ohne dass das Geschäft deswegen der beruflichen bzw. gewerblichen Sphäre zuzuordnen sein müsste. Gerade bei Kapitalanlagen beträchtlichen Umfangs, hoher Komplexität und nicht vollständig fehlenden Risikos ist die Hinzuziehung etwa des Steuerberaters, ggf. auch eines Rechtsanwalts, naheliegend und ohne Relevanz für die Frage der Einordnung als Verbrauchergeschäft.

Überdies - hierauf lässt der Kläger zutreffend hinweisen - kann ohnehin nicht darauf abgestellt werden, wen der Kläger hinzugezogen hat, nachdem die Anlage bereits erfolgt, bzw. es sogar schon zum Streit gekommen war. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitraum vor Zeichnung der Anlage, bzw. vor Zustandekommen des Kapitalanlageberatungsvertrages, und für diesen wird eine externe Beratung, die auf das streitgegenständliche Geschäft bezogen wäre, auch von der Beklagten nicht konkret behauptet.

Gleiches gilt für die beklagtenseits behauptete Hinzuziehung des unternehmensinternen Beraterstabs. Ein solches Vorgehen - bezogen auf das streitgegenständliche Geschäft und zeitlich schon vor Abschluss des Kapitalanlageberatungsvertrages - ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Die Hinzuziehung von Mitarbeitern des Unternehmens für nur administrative Tätigkeiten wie Erteilung einer Empfangsvollmacht für Post u.ä. ändert nichts am Privatcharakter.

(7)

Dass es sich bei der streitgegenständlichen Anlage um eines von vielen Investments der X-Gruppe gehandelt habe, erscheint dem Senat zirkelschlüssig, denn wenn es sich tatsächlich um ein Investment der Gruppe - also einer der X-Gesellschaften, denn ein Unternehmen des Klägers als Einzelunternehmer gibt es unstreitig nicht - handeln würde, würde sich die Frage nach dem Verbrauchergeschäft von vornherein nicht stellen. Nach obigen Ausführungen ist aber von einem Privatgeschäft des Klägers auszugehen.

Das Geschäft wurde auch nicht dadurch zu einem solchen der KG, dass der Kläger den von ihm selbst bar zu erbringenden (also nicht darlehensfinanzierten) Teil der Anlage zuvor einem Gesellschafterkonto bei der KG entnommen hatte, denn unstreitig wurde der Anlagebetrag von dem für ihn privat geführten Konto bei der Beklagten abgebucht. Wie gesagt, ist für die Abgrenzung der privaten von der beruflich-gewerblichen Sphäre der objektive Zweck des Geschäfts maßgeblich, nicht hingegen die Herkunft des eingesetzten Kapitals.

Das Vermögen der Gruppe wird durch die streitgegenständliche Anlage in keiner Weise tangiert.

b) Numerus clausus der Verbrauchergeschäfte

Die Voraussetzungen des Art. 15 Abs. 1 lit. c) LugÜ (Tätigkeit im Wohnsitzstaat) liegen vor. Die Mitarbeiter der Beklagten haben zum einen den Kläger in U. aufgesucht und beraten. Überdies war die Beklagte ohnehin strukturell in Deutschland gewerblich tätig, denn sie verfügte über eine eigene für Privatkunden in Deutschland zuständige Abteilung (deren Leiter, Herr Dr. H., an der Beratung des Klägers beteiligt war).

c) Gerichtsstandsvereinbarung

Ist ein Verbrauchergerichtsstand begründet, so darf von diesem nur unter den Voraussetzungen des Art. 17 LugÜ abgewichen werden, die vorliegend nicht erfüllt sind. Die Vereinbarung wurde - selbst nach dem Vorbringen der Beklagten - nicht nach Entstehung der Streitigkeit getroffen (Art. 17 Nr. 1 LugÜ), sie soll die Wahlmöglichkeit des Verbrauchers nicht erweitern (Art. 17 Nr. 2 LugÜ), sondern ausschließen, und schließlich sieht sie auch nicht die Zuständigkeit der Gerichte des Staates des gemeinsamen Sitzes oder Aufenthaltsorts (Art. 17 Nr. 3 LugÜ) vor.

Bezogen auf den Verbrauchergerichtsstand greift die Gerichtsstandsvereinbarung also nicht, ohne dass es darauf ankäme, ob sie materiell-rechtlich und formell wirksam zu Stande gekommen ist.

3.

Nach Vorstehendem nur ergänzend ist auszuführen, dass der Senat dem Landgericht darin folgt, dass (auch) Art. 5 LugÜ (Erfüllungsort) die Annahme der internationalen Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Ulm trägt.

a) Kapitalanlageberatungsvertrag

Der Abschluss eines Kapitalanlageberatungsvertrages ist auch für die Prüfung des Art. 5 LugÜ eine doppelrelevante Tatsache, so dass insoweit auf obige Ausführungen Bezug genommen werden kann. Der Kläger hat hierzu schlüssig vorgetragen.

Die Auffassung des Landgerichts (UA S. 22), der Anlageberatungsvertrag unterfalle Art. 5 Nr. 1 lit. b) LugÜ, vermag der Senat nicht zu teilen, weil das hierfür vorgesehene Merkmal der Entgeltlichkeit (EuGH, Urt. v. 23.04.2009, C-533/07, betr. Art. 5 EuGVÜ; Kropholler/v. Hein, EuZVR, Rdnr. 43 zu Art. 5 EuGVO) dem streitgegenständlichen Anlageberatungsvertrag fehlt. Gleichwohl unterfällt der Vertrag Art. 5 Nr. 1 lit. a) LugÜ.

b) Erfüllungsort

Abkommensrechtlicher Erfüllungsort ist U., weil die Verpflichtung dort „erfüllt worden ist“. Der konkret streitgegenständliche Schadensersatzanspruch (der ein Anspruch auf Geldzahlung ist) wird dabei als Sekundäranspruch nicht selbstständig angeknüpft (Geimer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Rdnr. 7 zu Art. 5 EuGVO m. Rspr.-Nachw.), sondern teilt den Erfüllungsort der Hauptpflicht.

Auf die in den beklagtenseits vorgelegten Unterlagen über die Führung von Konten und Depots enthaltene Erfüllungsortvereinbarung kommt es nicht an. Der Kläger kann die Beklagte insoweit am tatsächlichen Erfüllungsort der Hauptpflicht in Anspruch nehmen, weil er die dort erbrachte Leistung als vertragsgemäß angenommen hat (Kropholler/v. Hein, EuZVR, 9. Aufl., Rdnr. 34 zu Art. 5 EuGVO m. weit. Nachw.).

Die Erfüllungsortvereinbarung aus dem Kontokorrentvertrag erstreckt sich zudem inhaltlich nicht auf Verpflichtungen aus dem - später konkludent abgeschlossenen - Anlageberatungsvertrag.

Schließlich hätte sie - als nur prozessual gedachte Erfüllungsortvereinbarung ohne tatsächlichen Bezug zur Vertragswirklichkeit (des Anlageberatungsvertrages) - nur unter den Voraussetzungen Wirksamkeit, die nach Art. 23 LugÜ auch für die Gerichtsstandsvereinbarung gelten, denn „abstrakte“ Erfüllungsortvereinbarungen sind - um eine Umgehung zu vermeiden - an Art. 23 LugÜ zu messen (Kropholler/v. Hein, a.a.O., Rdnr. 36 zu Art. 5 EuGVO m. weit. Nachw.). Dass sie konkret nur prozessual wirken sollte, ergibt sich neben der davon abweichenden tatsächlichen Handhabung daraus, dass sie in den AGB in derselben Klausel wie Rechtswahl und Gerichtsstandsvereinbarung verortet ist, diese gleichsam flankieren sollte.

c) Gerichtsstandsvereinbarung

Der Senat tritt dem Landgericht schließlich auch insofern bei, als dieses davon ausgegangen ist, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung dem angenommenen Gerichtsstand konkret nicht entgegen stehe.

aa) Zustandekommen

(1) materiell-rechtliche Einigung

Art. 23 LugÜ regelt ausdrücklich nur die Form, der eine Gerichtsstandsvereinbarung abkommensrechtlich genügen muss. Streitig ist hingegen die hiervon zu trennende Frage, ob für das materiell-rechtliche Wirksamwerden einer Gerichtsstandsvereinbarung autonome Auslegungsregeln gelten oder ob insoweit ganz oder teilweise das Vertragsstatut (lex causae) oder das Recht des vereinbarten Gerichtsstands (lex fori prorogati) gilt (siehe zum Meinungsstand etwa die Nachweise bei Gottwald, in: MüKo-ZPO, 4. Aufl., Rdnr. 22 zu Art. 23 EuGVO).

Das Landgericht war der Auffassung, der Begriff sei autonom auszulegen (UA S. 15). Es hat darauf abgestellt, dass die tatsächliche Willenseinigung feststellbar sein müsse. Bei Abschluss durch Einbeziehung von AGB müssten diese dem Annehmenden tatsächlich vorgelegen haben. Für seine Würdigung, dies sei nicht bewiesen, hat es sich auf den Rechtsgedanken des § 309 Nr. 12 BGB gestützt und die Auffassung vertreten, angesichts des Zwecks von Art. 23 LugÜ, die tatsächliche Willenseinigung sicher feststellbar zu machen, sei nicht davon auszugehen, dass zum Nachweis des Vorliegens der AGB eine nicht gesondert unterschriebene Empfangsbestätigung genügen könne.

Der Senat teilt im Ausgangspunkt die Auffassung des Landgerichts, der Begriff der Gerichtsstandsvereinbarung sei autonom auszulegen (so auch u.a. Kropholler/v. Hein, EuZVR, Rdnrn. 18, 23ff. zu Art. 23 EuGVO, Geimer/Schütze, EuZVR, Rdnr. 75 zu Art. 23 EuGVO), denn die autonome Auslegung der im Abkommen verwendeten Begriffe ist der in der Präambel sowie in Art. 1 des 2. Protokolls nach Art. 75 LugÜ vereinbarte Grundsatz, so dass Rückgriffe auf die lex causae oder die lex fori in der Regel zu vermeiden sind (BGH, Versäumnisurt. v. 24.06.2014, VI ZR 347/12, Rdz. 16). Soweit dagegen vorgebracht wird, das LugÜ enthalte keine Regelungen zum Vertragsschluss, trifft das zwar zu, ist aber andererseits kein rechtliches, sondern eher ein praktisches Argument, das aus anderen Zusammenhängen auch bekannt und lösbar ist. Zudem sind Art. 23 LugÜ durchaus Anhaltspunkte für eine sachgerechte Maßstabsbildung zu entnehmen.

Mit Kropholler/v. Hein (EuZVR, Rdnr. 25 zu Art. 23 mit Fn. 74) und dem Landgericht meint der Senat, dass es (auch materiell-rechtlich) darauf ankommen muss, ob die Willenseinigung unzweifelhaft festgestellt werden kann. Bei Verwendung von AGB reicht eine Hinweisklausel in dem Vertrag, wenn die AGB beigefügt waren.

Der Nachweis, dass die AGB dem Kläger vorlagen, ist zur Überzeugung des Senats geführt, denn der Kläger hat ausdrücklich (mit seinen Unterschriften unter die diversen Kontoeröffnungsanträge) erklärt, die AGB der Beklagten erhalten zu haben. Hiergegen mit dem (nicht in allen an das Abkommen gebundenen Rechtsordnungen verankerten) Rechtsgedanken des § 309 Nr. 12 BGB zu argumentieren, geht nach Auffassung des Senats über eine autonome Auslegung hinaus. Ob eine solche „AGB-Quittung“ separat unterschrieben wird oder die entsprechende Bestätigung sich im Hauptdokument in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Unterschrift befindet, dafür lassen sich Art. 23 LugÜ keine Vorgaben entnehmen, sondern man würde so gewissermaßen den deutschen Standard zum Maßstab für die Auslegung des Abkommens machen.

Eine abkommensrechtlich ausreichende materiell-rechtliche Willenseinigung ist anzunehmen, weil ausdrückliche Erklärungen dieses Inhalts von beiden Parteien abgegeben worden sind.

Dass der Kläger entgegen seiner Bestätigung tatsächlich die AGB nicht erhalten hat, müsste er beweisen.

(2) formelle Wirksamkeit

Gem. Art. 23 LugÜ ist eine Gerichtsstandsvereinbarung formbedürftig: Sie muss schriftlich oder halbschriftlich (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a LugÜ), gemäß Parteigepflogenheiten (lit. b) oder gemäß internationalem Handelsbrauch (lit. c) geschlossen werden.

Vertiefter Erörterung bedarf nur die Frage, ob die Gerichtsstandsvereinbarung schriftlich gem. lit. a zu Stande gekommen ist. Der Auffassung der Beklagten, auch Parteigepflogenheiten kämen als Form in Betracht, liegt kein ausreichender Vortrag zu Grunde: Es gibt keine Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien, die unbeanstandet in einer anderen Form als schriftlich zu Stande gekommen wäre; die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.03.2014 (Bl. 998f.) betreffen nicht eine „Formgepflogenheit“, sondern die „Gepflogenheit“, dass die Beklagte grundsätzlich nur unter Einbeziehung ihrer AGB abschließe. Welche konkrete Form die Parteien insoweit gepflegt haben sollen, bleibt damit offen.

Auch eine halbschriftliche Vereinbarung ist nicht dargetan, denn es fehlt jeder Anhaltspunkt für eine einer schriftlichen Bestätigung vorangegangene mündliche Vereinbarung.

a) Da auch das Schriftformerfordernis der autonomen Auslegung unterliegt, ist zunächst festzuhalten, dass weder eine einheitliche Vertragsurkunde erforderlich ist, noch die Unterzeichnung mit einer Namensunterschrift (Paraphe kann ausreichen). Vielmehr müssen lediglich beide Vertragserklärungen schriftlich abgegeben worden sein (Kropholler/v. Hein, EuZVR, Rdnr. 33 zu Art. 23).

Bei Einbeziehung von AGB muss der von beiden Seiten unterschriebene Vertragstext auf die AGB ausdrücklich Bezug nehmen und müssen - s.o. - die AGB der Gegenpartei des Verwenders bei Vertragsschluss vorliegen (auch hierzu Kropholler/v. Hein, EuZVR, Rdnr. 35 zu Art. 23 m.w.N.).

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung die Auffassung vertritt, eine Unterschrift sei entbehrlich, weil Art. 23 Abs. 2 LugÜ die elektronische Form der Schriftform gleichstellt, so würde diese Sichtweise den Regelungsgehalt von Art. 23 Abs. 2 LugÜ umkehren, indem die Schriftform der elektronischen Form (bei der mangels vorgeschriebener Signatur eine der Unterschrift vergleichbare Bekräftigung fehlen kann) gleichgestellt wird. Dass das Hin- und Hersenden von nicht unterschriebenen Vertragsdokumenten der Form nicht genügt, eine in einer E-Mail verkörperte Annahmeerklärung (auch ohne Unterschrift) hingegen u.U. schon, ist kein Wertungswiderspruch, sondern zweckgemäß im Sinne der Klarheit und Feststellbarkeit der abgegebenen Erklärungen.

Im Übrigen ist der Telefaxversand Art. 23 Abs. 1 LugÜ zu unterstellen (so auch Kropholler/v. Hein, EuZVR, Rdnr. 33 zu Art. 23 EuGVO [an der von der Beklagten für ihr gegenläufiges Zitat genannten Stelle, ebda. Rdnr. 41, ist vom Telefaxversand nicht die Rede]). Dass ein nicht unterschriebenes Telefax der Form des Art. 23 (Abs. 1 oder Abs. 2) LugÜ genügen soll, findet sich im Übrigen an keiner der beklagtenseits zitierten Literaturstellen.

Somit stellt sich in der Tat die vom Landgericht aufgeworfene Frage, ob die Beklagte eine Erklärung in einer Art. 23 Abs. 1 Satz 3 LugÜ genügenden Form abgegeben hat.

- Der vom LG so genannte „Eröffnungsantrag Dezember 2005“ (B11, Bl. 132 d.A.) bleibt außer Betracht, weil er nicht die Rechtsbeziehungen der Parteien betrifft, sondern die der Ltd. & Co. KG zur Beklagten.

- Dem „Eröffnungsantrag November 2005“ (B10, Bl. 131 Rs.) fehlt die auf ihn bezogene formgemäße Vertragserklärung der Beklagten. Die auf der Rückseite in dem abgesetzten Feld rechts unten angebrachte Unterschrift oder Paraphe (die den Unterschreibenden zudem nicht erkennen lässt) kann nicht zweifelsfrei als Vertragserklärung der Beklagten angesehen werden. Es handelt sich um einen - im Geschäftsbetrieb der Banken üblichen - Eingangs-, bzw. Sichtvermerk, dem keine nach außen gerichtete Erklärungsbedeutung beigemessen werden kann.

Dass die Unterlagen dann - so - an den Kläger zurückgereicht wurden, dokumentiert das (materielle) Einverständnis der Beklagten mit dem Zustandekommen des Vertrages samt Gerichtsstandsvereinbarung, führt aber nicht dazu, dass der Formvorschrift des Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ genügt wäre. Ein ggf. eine andere Würdigung zulassendes Begleitschreiben o.ä. ist weder vorgelegt noch auch nur behauptet worden.

Zutreffend hat das Landgericht weiter angenommen, dass die schriftliche Erklärung nur der Partei, die von der konkreten Gerichtsstandsvereinbarung benachteiligt würde, hier des Klägers, nicht ausreicht. Art. 23 LugÜ will klare Verhältnisse schaffen, deswegen ist einhellige Meinung, dass beide Vertragserklärungen der Schriftform genügen müssen (statt aller Kropholler/v. Hein, EuZVR, Rdnr. 33 zu Art. 23).

- Gleiches gilt für den „Eröffnungsantrag November 2007“ (Bl. 40.6): Der hier verwendete Stempel („... LIMITED“) kann schon nicht der Beklagten zugeordnet werden. Eine Erklärungsbedeutung derart, dass der Unterschreibende damit den Konto- und Depotführungsvertrag zu Stande bringen wollte, ist dem nicht zu entnehmen. Für den Eingangsvermerk samt Paraphe gelten obige Ausführungen.

- Auch für die Vollmacht (Bl. 40.9) kommt der Senat zu keinem anderen Befund, wobei es hier noch ferner liegt, dem Visumvermerk Erklärungsbedeutung gegenüber dem Kläger beizumessen, weil die Bevollmächtigung ein einseitiges Rechtsgeschäft (hier des Klägers) ist.

bb) Einschlägigkeit / Bestimmtheitsgrundsatz

Unabhängig davon verbieten schon der Wortlaut der von der Beklagten verwendeten Klausel und die Umstände des Zustandekommens der Vereinbarung eine Auslegung, die den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch in die Derogation einschlösse, zumal seinerzeit der später konkludent erfolgte Abschluss eines Kapitalanlageberatungsvertrages nicht einmal absehbar war.

Im Übrigen muss nach dem so genannten „abkommensrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz“ die Gerichtsstandsvereinbarung zwar nicht alle Ansprüche aufzählen, für die sie gelten soll. Durch die Bindung an ein „bestimmtes Rechtsverhältnis“ (siehe hierzu EuGH, Urt. v. 10.03.1992, C-214/89, Rdz. 31ff., betr. Art. 17 EuGVÜ) sollen aber „Globalvereinbarungen“ (insofern wäre „Konkretisierungsgebot“ möglicherweise der treffendere Begriff) verhindert werden, die ein Vertragspartner einem anderen sonst kraft überlegener Verhandlungsmacht aufzwingen könnte. In der genannten EuGH-Entscheidung wurde eine Vereinbarung betreffend Streitigkeiten zwischen einer Gesellschaft und ihren Aktionären „als solchen“ für in diesem Sinne bestimmt gehalten. Die Frage, ob die seinerzeit konkret zur Debatte stehende Klausel dem gerecht wurde und ob der geltend gemachte Anspruch dem unterfiel, hat der EuGH der Beantwortung durch das vorlegende Gericht überlassen.

Bei der Anlageberatung kraft Anlageberatungsvertrages handelt es sich um ein grundlegend anderes Rechtsverhältnis als die Konto- und Depotführung kraft entsprechenden Auftrags. Zu einem Anlageberatungsvertrag kann es und konnte es auch ohne Kontokorrent- und Depotführungsvertrag kommen.

Zudem ist die Formulierung „Gerichtsstand für alle (bzw. „sämtliche“) Verfahren…“ so weit, dass von einer zweckwidrigen und damit unzulässigen Globalvereinbarung (auch für Streitigkeiten aus noch gar nicht existierenden Rechtsbeziehungen) ausgegangen werden muss.

Aus beiden Gründen geht der Senat davon aus, dass Streitigkeiten wegen Schadensersatzansprüchen aus Pflichtverletzung im Rahmen eines Kapitalanlageberatungsvertrages von der in den vorgelegten AGB enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung nicht erfasst sind.

Im Ergebnis teilt der Senat die Einschätzung des Landgerichts, dass eine formwirksame Gerichtsstandsvereinbarung nicht dargetan ist. Im Übrigen wäre sie auf den streitgegenständlichen Anspruch nicht anwendbar.

4.

Ob darüber hinaus die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch unter weiteren Gesichtspunkten gegeben ist (naheliegenderweise käme eine deliktische Tatortzuständigkeit gem. Art. 5 Nr. 3 LugÜ in Betracht), kann nach Obigem dahinstehen.

III.1.

Die Kostenentscheidung war angesichts des erfolglosen Rechtsmittels nicht dem Schlussurteil vorzubehalten, sondern nach § 97 Abs. 1 ZPO zu treffen (Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Rdnr. 8 zu § 280 m. w. Nachw.). Hinsichtlich der Kosten war das Urteil auch für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO), im Übrigen unterbleibt ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, weil auch das Berufungsurteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

2.

Die Entscheidung beschränkt sich darauf, die anerkannten Auslegungsgrundsätze zu den Vorschriften des LugÜ auf den konkreten Fall anzuwenden bzw. die in Rede stehende Derogationsklausel auszulegen. Die Rechtssache hat - soweit im gegenwärtigen Prozessstadium über sie zu befinden ist - keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 ZPO).

3.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht dem der Klage, auch wenn es sich um ein Berufungsverfahren in einem Zwischenstreit handelt, denn die Berufungsklägerin erstrebt mit der Berufung gegen das Zwischenurteil die Abweisung der Klage (siehe hierzu OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.03.1999, 5 U 189/98 = OLGR 1999, 153).