1. Bei der Frage, ob ein Produkt zum Kauen bestimmt ist, muss sich die Bestimmung aus dem Produkt selbst ergeben. Es ist weder maßgeblich auf die Angabe des Herstellers noch auf die Meinung der Konsumenten abzustellen. Ausschlaggebend ist vielmehr eine auf das Produkt bezogene objektive Betrachtungsweise.2. Ein Tabakprodukt ist dann zum Kauen bestimmt, wenn es gekaut werden kann und dies zum Lösen der Inhaltsstoffe in gewissem Umfang auch erforderlich ist.3. Ein Vertriebsverbot für eine Produktgruppe muss so bestimmt abgefasst sein, dass sich der Adressat in seiner wirtschaftlichen Betätigung darauf einstellen kann. Soweit die Vorschrift einen Spielraum lässt, bleibt es dem betroffenen Unternehmer unbenommen, diesen zu seinen Gunsten auszufüllen.Tabak zum anderweitigen oralen Gebrauch;Neuartiges Tabakprodukt zum Kauen;Bestimmung zum Kauen bei pastöser Masse (bejaht)

Tenor

I. Der Bescheid der Beklagten vom 15. Januar 2015 wird aufgehoben.

II. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen ein Vertriebsverbot für das Tabakerzeugnis „Thunder Chewing Tobacco Wintergreen“ sowie alle anderen Sorten „Thunder Chewing Tobacco“ der dänischen Firma ...

Mit Gutachten vom 19. November 2014 und vom 26. November 2014 begutachtete das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) Proben der Tabakerzeugnisse „Thunder Wintergreen Chewing Tobacco“ und „Thunder Original Chewing Tobacco“. Letzterer wurde im Rahmen eines „Thunder Selbermach-Sets“ geprüft. In diesen Gutachten kam das LGL zu dem Ergebnis, dass es sich bei den Proben aufgrund der Struktur, Konsistenz und Verwendungsart um ein verbotenes Tabakprodukt handle, da es zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sei. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten neuartige Produkte zum oralen Gebrauch mit Ausnahme des herkömmlichen Kautabaks untersagt werden. In der Literatur würden Tabakprodukte, die für den oralen Gebrauch bestimmt seien, in zwei Gruppen aufgeteilt, nämlich Produkte zum Saugen und Lutschen sowie Produkte zum Kauen. Erzeugnisse zum Kauen würden als zu Riegeln gepresste Produkte und gerollte Tabakblätter beschrieben. Traditionelle Kautabake bestünden aus Tabakblättern, die beispielsweise zu Stängeln aufgerollt seien. Eine gesetzliche Definition von Kautabak existiere nicht. Bei dem vorliegenden Tabakprodukt handle es sich anstelle von gerollten Tabakblättern um eine pastöse Masse auf der Grundlage von fein gemahlenem Tabak. Das Produkt werde wie Snus verwendet, indem man ein Kügelchen forme und zwischen Lippen und Zahnfleisch oder in der Wangenfalte positioniere. Würde der Konsument die mit Speichel durchtränkte Portion hin und her bewegen oder versuchen, auf sie zu beißen oder sie zu kauen, würde sich das Kügelchen nach kurzer Zeit zumindest teilweise auflösen bzw. auseinanderbrechen und sich im Mund verteilen. Die Frage, ob ein Produkt zum Kauen bestimmt sei, sei aus der Sicht des Verbrauchers zu beurteilen. Hier habe eine Internetrecherche ergeben, dass das Produkt von vielen Nutzern als Snus-Ersatz angesehen werde.

Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 15. Januar 2015 verpflichtete die Beklagte die Klägerin, das Tabakerzeugnis „Thunder Chewing Tobacco Wintergreen“ sowie alle anderen Sorten „Thunder Chewing Tobacco“ der Firma ... nicht mehr in den Verkehr zu bringen (Ziff. I). Laut Ziff. II wird mit diesem Bescheid die bereits am 14. Januar 2015 mündlich getroffene Anordnung der Beklagten bestätigt und präzisiert. Zur Begründung verwies sie auf die Gutachten des LGL.

Mit Schriftsatz vom 9. Februar 2015 ließ die Klägerin hiergegen Klage erheben. Bei dem Produkt „Thunder Chewing Tobacco“ handle es sich um Kautabak in loser Form, der zum oralen Gebrauch durch Kauen bestimmt sei. Das Gutachten des LGL begründe die fehlende Verkehrsfähigkeit einzig damit, dass es sich um ein neuartiges Tabakerzeugnis handle, das in der Produktkonsistenz vom traditionellen Kautabak deutlich abweiche und belege dies mit Kundenbewertungen aus Internetforen. Es komme jedoch weder auf anonyme Kommentare im Internet an noch darauf, ob das Produkt ein neuartiges Tabakerzeugnis sei. Vielmehr sei entscheidend, ob es zum oralen Gebrauch durch Kauen bestimmt sei. Die Bezugnahme auf anonyme Aussagen im Internet sei unseriös. Die von der Beklagtenseite herangezogene Definition von Kautabak als „ein Erzeugnis in Rollen, Stangen, Streifen, Würfeln oder Platten, das durch Soßen so zubereitet ist, dass es sich nicht zum Rauchen, sondern nur zum Kauen eignet“ stamme aus dem bereits aufgehobenen § 2 Abs. 5 des Tabaksteuergesetzes von 1980. Es sei keine für die Gegenwart brauchbare Definition von Kautabak. Bei der Definition habe der damalige Gesetzgeber lediglich die Steuerbefreiung im Auge gehabt, nicht jedoch eine umfassende verbindliche Aufzählung der Darreichungsformen von Kautabak. Das Tabakprodukt „Thunder Chewing Tobacco“ sei in Italien, Dänemark, England und der Schweiz geprüft und zum Handel freigegeben worden. Ein Verkehrsverbot nur in Deutschland stelle eine grobe Benachteiligung deutscher Händler dar. Um eine einheitliche Anwendung zu gewährleisten, werde die Vorlage des Verfahrens an den Europäischen Gerichtshof angeregt. Entgegen der Behauptung des LGL unterscheide sich „Thunder Chewing Tobacco“ wesentlich von Snus. Durch einen aufwändigeren Herstellungsprozess sei die Konsistenz wesentlich kaustabiler. Auch die Schweizer Behörden hätten bei der Zulassung ausdrücklich festgestellt, dass sich die Konsistenz bemerkbar und eindeutig von der Konsistenz des Snus unterscheide. Loser Snus sei viel körniger und halte nicht so stabil seine Form. Der Richtliniengeber habe zwar Snus verhindern, nicht jedoch Kautabak verbieten wollen. Deshalb stelle er bei seinem Verbot nur auf solche Tabakprodukte ab, die aus einem Pulver oder einem feinkörnigen Granulat oder einer Kombination dieser Formen bestünden. Das vorliegende Tabakprodukt bestehe jedoch aus einer braunen pastösen Masse, die keine pulverartige Konsistenz aufweise und wesentlich kaustabiler sei. Auch das Herstellungsverfahren sei nicht vergleichbar. Die Tabakmischung für den „Thunder Chewing Tobacco“ werde extra lange gerührt, um die spezielle Konsistenz zu erreichen. Zudem reife sie 14 Tage im Kühllager, während die Tabakmischung für den Snus nur einen Tag im Kühllager reife. Die Herstellung des vorliegenden Produkts dauere 18 Tage, das von Snus lediglich vier Tage. Auch die Verwendungsart sei nicht mit Snus vergleichbar. Wie Kautabak werde der „Thunder Chewing Tobacco“ nur ab und zu für die Entfaltung von Geschmack und Nikotin gekaut, ansonsten in die Backentasche gelegt. Snus hingegen könne nicht gekaut werden, ohne dass sich die Partikel im gesamten Mundraum verteilten. Zudem habe der Hersteller das Produkt eindeutig zum oralen Gebrauch durch Kauen bestimmt. Auch ein durchschnittlicher verständiger Verbraucher würde das Produkt als Kautabakerzeugnis erkennen. Der Gesetzgeber selbst nehme keine genaue Definition von Kautabak vor.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid über das Verkehrsverbot für das Tabakerzeugnis „Thunder Chewing Tobacco Wintergreen“ sowie alle anderen Sorten“ Thunder Chewing Tobacco“ der Firma ... der Stadt ... vom 15.1.2015, ... aufzuheben.

Die Beklagte beantragt mit Schriftsatz vom 3. Juni 2015,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf ihre Klageerwiderung im Verfahren Au 1 K 14.1563.

Am 28. Juli 2015 fand die mündliche Verhandlung statt. Auf die dabei gefertigte Niederschrift wird ebenso Bezug genommen wie auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der von der Beklagten vorgelegten Behördenakte.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Das mit Bescheid der Beklagten vom 15. Januar 2015 erlassene Vertriebsverbot für das Tabakerzeugnis „Thunder Chewing Tobacco Wintergreen“ sowie alle anderen Sorten “Thunder Chewing Tobacco“ der Firma ... ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheids ist § 21 Abs. 1 Nr. 1g des Vorläufigen Tabakgesetzes i.V.m. § 5a der Verordnung über Tabakerzeugnisse (Tabakverordnung). Hiernach ist es verboten, Tabakerzeugnisse, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sind, gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen. Bei den streitgegenständlichen Tabakprodukten handelt es sich um Erzeugnisse, die zum Kauen bestimmt und deshalb verkehrsfähig sind.

a) Tabakerzeugnisse zum anderweitigen oralen Gebrauch werden nicht wie herkömmlicher Kautabak gekaut, sondern im Bereich des Mundes gehalten (Zipfel, Lebensmittelrecht, Band V, Stand Juli 2014, C 900 § 3 Vorläufiges Tabakgesetz Rn. 17). Gemäß Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie 2001/37/EG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen (sog. Tabakrichtlinie) sind Tabak zum oralen Gebrauch alle zum oralen Gebrauch bestimmten Erzeugnisse, die ganz oder teilweise aus Tabak bestehen, sei es in Form eines Pulvers oder feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen, insbesondere in Portionsbeuteln bzw. in porösen Beuteln oder in einer Form, die an ein Lebensmittel erinnert, mit Ausnahme von Erzeugnissen, die zum Rauchen oder Kauen bestimmt sind.

14b) Das Vertriebsverbot des § 5a Tabakverordnung greift dann, wenn das Tabakprodukt zum anderweitigen oralen Gebrauch als Kauen bestimmt ist. Bei dem streitgegenständlichen Tabakprodukt handelt es sich um ein neuartiges Produkt, das sich vom herkömmlichen Kautabak unterscheidet. Dieser wird nach dem aufgehobenen § 2 Abs. 5 Tabaksteuergesetz 1980 als ein Erzeugnis in Rollen, Stangen, Streifen, Würfeln oder Platten definiert, das durch Soßen so zubereitet ist, dass es sich nicht zum Rauchen sondern nur zum Kauen eignet. Es ist unstreitig, dass ein solches Erzeugnis nicht vorliegt. Allein die Tatsache, dass es sich nicht um Kautabak im herkömmlichen Sinne handelt, rechtfertigt jedoch nicht das Vertriebsverbot. Denn die Vorschrift des § 5a Tabakverordnung stellt nicht auf den Begriff des Kautabaks ab, sondern vielmehr darauf, ob das Tabakerzeugnis zum Kauen bestimmt ist. Damit kann grundsätzlich auch ein neuartiges Kautabakprodukt den gesetzlichen Vorschriften entsprechen.

Bei der Frage, ob ein Produkt zum Kauen bestimmt ist, muss sich die Bestimmung aus dem Produkt selbst ergeben. Es ist weder maßgeblich auf die Angabe des Herstellers noch auf die Meinung der Konsumenten abzustellen. Ausschlaggebend ist vielmehr eine auf das Produkt bezogene objektive Betrachtungsweise.

c) Die Inaugenscheinnahme des „Thunder Chewing Tobacco“ im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass es sich um ein Tabakprodukt handelt, das gekaut werden kann, gleichzeitig jedoch so leicht lösbar ist, dass auch durch bloßes im Bereich des Mundes halten eine Lösung der Inhaltsstoffe in gewissem Umfang stattfindet. Das Produkt besteht aus einer in sich konsistenten Paste, die mühelos zu einer Kugel geformt werden kann. Es ähnelt weicher Knetmasse. In der mündlichen Verhandlung wurden eine geformte Kugel des streitgegenständlichen Erzeugnisses ebenso wie eine Portion losen Snus und ein Stück herkömmlichen Kautabaks in Form einer Rolle jeweils in ein Glas mit Wasser gelegt. Snus ist ein mit Salzen versetzter Tabak, der unter die Ober- oder Unterlippe gesteckt wird und dort ohne Weiteres seine Inhaltsstoffe entfaltet. Er dient dem anderweitigen oralen Gebrauch im Sinne des § 5a Tabakverordnung dadurch, dass er nur im Mund gehalten wird und allenfalls etwas gelutscht oder mit der Zunge leicht gedrückt wird.

Beim Einlegen in das Wasserglas löste sich die aus dem Thunder Chewing Tobacco geformte Kugel langsam auf und färbte das Wasser deutlich, es verblieb jedoch bis zum Ende der mündlichen Verhandlung ein zusammenhängendes Stück in sich konsistenter Masse, die Druck standhielt ohne auseinander zu fallen. Der lose Snus löste sich im Wasser in kürzester Zeit auf und blieb – ähnlich einem Kaffeesatz – am Boden des Wasserglases. Die klassische Kautabakrolle löste sich allein durch die Einwirkung des Wassers nur sehr langsam auf, es verblieb bis zuletzt ein Tabakblatt, welches das Wasser nur schwach verfärbte.

16Angesichts der sich zwar auflösenden, jedoch bis zuletzt jedenfalls im Kern erhalten bleibenden Konsistenz des streitgegenständlichen Tabakproduktes geht das Gericht davon aus, dass es einer mechanischen Einwirkung durch die Zähne standhält und einer solchen auch in einem gewissen Maße bedarf, um die Inhaltsstoffe des Tabaks zu lösen. Das Gericht hat dabei den unwidersprochenen Vortrag der Klägerin berücksichtigt, dass Kauen im Bereich des Tabakkonsums keine stetige mechanische Einwirkung auf das Tabakprodukt bedeutet, die Inhaltsstoffe nur durch zeitweiligen sanften Druck der Zähne gelöst werden und im Übrigen auch der klassische Kautabak die meiste Zeit nur im Mund gehalten wird. Das Verhalten der Rolle klassischen Kautabaks im Wasserglas, die am Ende der mündlichen Verhandlung ebenfalls deutliche Auflösungserscheinungen zeigte, bestätigt dies.

Unter Zugrundelegung der in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnisse ordnet die Kammer das streitgegenständliche Produkt letztlich den zum Kauen bestimmten Tabakerzeugnissen zu. Problematisch ist dabei, dass sich der Thunder Chewing Tobacco deutlich schneller auflöst als herkömmlicher Kautabak und damit ein Kauvorgang zur Herauslösung der Inhaltsstoffe entbehrlicher erscheint als bei klassischen Kautabakprodukten. Hier ist der Übergang zwischen einem Tabak zum anderweitigen oralen Gebrauch, der nur im Mund gehalten wird und einem Tabak, der zum Kauen bestimmt ist, fließend. Letztlich ausschlaggebend war für die Kammer, dass von der zu Beginn der mündlichen Verhandlung geformten Kugel bis zuletzt eine konsistente Masse im Glas verblieb. Dabei wurde berücksichtigt, dass die Bedingungen im Wasserglas zu einer deutlich stärkeren Auflösung führen als die Bedingungen im Mund. Die im Vergleich zu Snus wesentlich festere Konsistenz legt nahe, dass neben der Herauslösung durch Speichel auch leichter mechanischer Druck durch die Zähne ausgeübt werden kann, um die Inhaltsstoffe in der gewünschten Weise zu lösen. Dies unterscheidet das streitgegenständliche Produkt wesentlich von einem Tabakprodukt zum anderweitigen oralen Gebrauch.

17d) Soweit die Beklagte auf die Intention des Richtliniengebers zur Eindämmung der Verbreitung neuartiger Tabakprodukte verweist, kann dies im vorliegenden Fall nicht durchgreifen.

Die Aufnahme der Tabakerzeugnisse zum „anderweitigen oralen Gebrauch“ in die Legaldefinition der Tabakerzeugnisse nach § 3 des Vorläufigen Tabakgesetzes erfolgte durch das zweite Gesetz zur Änderung des Vorläufigen Tabakgesetzes vom 24. November 1994 (BGBl. I. S. 3538). In der amtlichen Begründung (Bundestagsdrucksache 12/6992) wurde ausgeführt, dass die Änderung dem Gemeinschaftsrecht Rechnung trage, da aus der Richtlinie 92/41/EWG des Rates vom 15. Mai 1992 folge, dass Tabakerzeugnisse auch anderen Bestimmungszwecken als zum Rauchen, Kauen oder Schnupfen dienen könnten. Zudem verweist die amtliche Begründung auf die Erwägungsgründe der Richtlinie 92/41/EWG, in denen ausgeführt wird, das neuartige Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch besonders anziehend auf Kinder und Jugendliche wirkten und einige Mitgliedstaaten diese neuartigen Tabakerzeugnisse bereits vollständig untersagt hätten bzw. beabsichtigten, dies zu tun. Es bestehe ein ernstzunehmendes Risiko, dass diese neuartigen Erzeugnisse zum oralen Gebrauch vor allem von Kindern und Jugendliche verwendet würden und damit eine Nikotinabhängigkeit verursachten, falls nicht rechtzeitig einschränkende Maßnahmen getroffen würden. Untersuchungen des Internationalen Krebsforschungszentrums hätten ergeben, dass Tabake zum oralen Gebrauch besonders große Mengen an Krebserregern enthielten. Diese neuartigen Erzeugnisse verursachten vor allem Krebserkrankungen der Mundhöhle.

Der Gesundheitsschutz durch Vertriebsverbote für gesundheitsgefährdende Produkte bewegt sich im Spannungsfeld des Rechts des Menschen auf Leben und körperliche Unversehrtheit als staatliches Schutzgut einerseits und der Berufsfreiheit des Tabakhandels oder der Eigentumsrechte der Produzenten andererseits. Dabei stellt sich die Frage, bis zu welchem Punkt paraprohibitive Auflagen gerechtfertigt sind, wenn man von einem Kernbereich der betroffenen Grundrechte (Aufopferungsschwelle/erdrosselnde Wirkung) ausgeht. Je dichter sich gesundheitsschützende Regulation an die Schwelle des Totalverbots heranarbeitet, desto mehr Gewicht müssen berufs- und eigentumsschützende Grundrechte im Hinblick auf das marktwirtschaftliche, wettbewerbliche und eigentumsrechtliche Minimum entfalten (Di Fabio in Di Fabio/Pitschas/Schroeder, Die Novellierung der Europäischen Tabakproduktrichtlinie, S. 4, 5).

Da das Schutzgut des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit höher wiegt als die Berufsfreiheit der Produzenten und Vertreiber von Tabakprodukten, hat der Gesetzgeber bei der gesundheitsschützenden Regulation von Tabakprodukten zum oralen Gebrauch grundsätzlich einen weiten Spielraum. In dessen Rahmen hat er deren Vertrieb neben dem Tabak zum Rauchen nicht auf den herkömmlichen Kautabak beschränkt und jegliche Neuentwicklung auf diesem Gebiet von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr hat er die Bestimmung zum Kauen in den Mittelpunkt gerückt, welche beim streitgegenständlichen Tabakprodukt gegeben ist. Soweit die von der Beklagten vertretene strengere Gangart gewollt wäre, müsste dies angesichts der erheblichen Grundrechtsrelevanz im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag finden.

Das Gericht verkennt nicht die Absicht des europäischen Richtliniengebers wie auch des deutschen Gesetzgebers zur Eindämmung neuartiger Tabakprodukte, die eine restriktive Auslegung der Ausnahmevorschriften nahelegen. Diese findet jedoch in dem ausdrücklichen Regelungsinhalt der maßgeblichen Vorschriften ihre Grenze. Der europäische Richtliniengeber wie auch der deutsche Gesetzgeber haben in ihren Bestimmungen nicht auf Kautabakprodukte im herkömmlichen Sinn abgestellt, sondern vielmehr als maßgebliches Kriterium die Bestimmung zum Kauen benannt und damit der unternehmerischen Freiheit zur Entwicklung neuer Produkte einen gewissen Spielraum eingeräumt. Ein Vertriebsverbot für eine Produktgruppe muss so bestimmt abgefasst sein, dass sich der Adressat in seiner wirtschaftlichen Betätigung darauf einstellen kann. Soweit die Vorschrift einen Spielraum lässt, bleibt es dem betroffenen Unternehmer unbenommen, diesen zu seinen Gunsten auszufüllen.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Als unterlegener Teil hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt den §§ 167 VwGO i.V.m. 708 ff. ZPO.

3. Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Eine grundsätzliche Bedeutung in diesem Sinn weist eine Rechtsstreitigkeit dann auf, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich ist, über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus geht und im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung bedarf (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 124 Rn. 10). Es bedarf der grundsätzlichen Klärung, welche Kriterien ein neuartiges Tabakerzeugnis erfüllen muss, um zum Kauen bestimmt zu sein.  

Beschluss

Der Streitwert wird auf 180.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. 25.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erzielt sie mit dem streitgegenständlichen Tabakerzeugnis einen Jahresgewinn in Höhe von 180.000,00 EUR.