VG Ansbach, Urteil vom 02.11.2015 - AN 11 K 15.00639
Fundstelle
openJur 2015, 18894
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Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der jeweils festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 186 m als Ersatz für eine bestehende Anlage (Repowering) auf dem Grundstück Fl.Nr. ..., Gemarkung ..., Gemeinde ...

Mit Schreiben vom 1. August 2011 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Enercon E-101 auf dem eingangs genannten Grundstück. Auf diesem Grundstück befindet sich bereits eine im Jahr 2000 genehmigte Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 100 m, welche durch die hier streitgegenständliche Anlage ersetzt werden soll (Repowering). 150 m östlich der zu ersetzenden Bestandsanlage existiert noch eine zweite Bestandsanlage, die nicht ersetzt werden soll und ebenfalls von der Klägerin betrieben wird. Die Neuanlage soll ebenso wie die Bestandsanlage vorrangig der Stromversorgung des angrenzenden steinverarbeitenden Betriebs (Natursteinwerk) der ... dienen. Überschüssiger Strom soll in das öffentliche Stromnetz eingespeist werden.

Etwa 450 m nordöstlich des geplanten Standortes befindet sich in einem Steinbruch der Horst eines Uhus. In den Jahren 2011 und 2012 fand in diesem Horst jeweils eine Brut statt. Im Jahr 2013 hielt sich in dem Horst ein Uhupaar zeitweise auf, eine Brut konnte jedoch nicht festgestellt werden. Im Umkreis zwischen 1500 m und 5000 m um den geplanten Standort befinden sich 4 weitere Uhuhorste.

Das Grundstück, auf dem die Windkraftanlage errichtet werden soll, befindet sich im räumlichen Geltungsbereich der Verordnung über den „Naturpark Altmühltal (Südliche Frankenalb)“ (im Weiteren NVO). Die südliche Frankenalb stellt ein Rückzugsgebiet und einen Verbreitungsschwerpunkt für den Uhu in Bayern dar. Die NVO legt für das klägerische Grundstück eine Schutzzone, welche die Voraussetzungen eines Landschaftsschutzgebiets erfüllt, fest. Mit Wirkung ab dem 1. November 2013 (Mittelfränkisches Amtsblatt 2013, S. 151 ff.) wurde diese Verordnung durch den Bezirk Mittelfranken dahingehend geändert, dass für das Grundstück zusätzlich auch eine sog. Tabuzone für Windkraftanlagen, innerhalb derer die Errichtung von Windkraftanlagen verboten ist, ausgewiesen wird. Gegen die Änderung der NVO hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 19. Februar 2014 Normenkontrollantrag zum VGH München (Az.: 14 N 14.381) gestellt.

Die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens von der Klägerin in Auftrag gegebene spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (saP) vom Oktober 2012 kam zu dem Ergebnis, dass aufgrund der präferierten Jagdmethode des Uhus (Ansitzjagd), bei der der Uhu selten höher als Baumwipfelhöhe fliegen würde, sowie der Tatsache, dass trotz zweier seit Jahren in Betrieb befindlicher Bestandsanlagen dort keine Schlagopfer gefunden wurden, kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Uhu bestehen würde. Die Erhöhung der Anlage im Rahmen des Repower-ings und die damit einhergehende Erhöhung der Rotorunterkante seien grundsätzlich positiv für den Uhu. Ergänzende fachliche Stellungnahmen der ANUVA Stadt- und Umweltplanung (im weiteren ANUVA) vom 30. August 2013 und 16. Dezember 2013, welche ebenfalls von der Klägerin in Auftrag gegeben wurden, bestätigten diese Ansicht.

Stellungnahmen des Landesbund für Vogelschutz (LBV), von sachkundigen Ornithologen, des Bund Naturschutz, der Unteren Naturschutzbehörde (UNB) sowie der Höheren Naturschutzbehörde (HNB) konnten sich den Aussagen der saP und der Stellungnahme von ANUVA nicht anschließen. Seitens der HNB (Bl. 251 f. d. Verfahrensakte (VA); Bl. 262 d. Gerichtsakte (GA)) wurde insbesondere kritisiert, dass im Rahmen der saP und auch der Stellungnahmen von ANUVA keine Raumnutzungsanalyse für den Uhu vorgenommen wurde. Ohne eine solche Raumnutzungsanalyse, welche aufgrund der Nachtaktivität des Uhus - wenn überhaupt - nur in Form der sogenannten „Telemetrierung“ (Besenderung) erfolgversprechend sein könnte, sei keine fundierte Aussage über die Aufenthaltswahrscheinlichkeiten (in Form von Flugrouten und Jagdschwerpunkten) möglich.

Mit Schreiben vom 14. Januar 2014 stellte der Klägerbevollmächtigte Antrag auf Erteilung einer Ausnahme/Befreiung/Erlaubnis von verschiedenen Festsetzungen der NVO sowie nach § 67 BNatSchG.

Mit Bescheid vom 21. Januar 2014, dem Klägerbevollmächtigten zugestellt am 23. Januar 2014, lehnte das Landratsamt die Erteilung der Genehmigung ab. Auf den Bescheid wird insoweit inhaltlich Bezug genommen.

Zur Begründung führt der Bescheid aus, dass das Vorhaben nicht mit der NVO, welche am 1. November 2013 in Kraft getreten sei, in Einklang stehe. Nach § 6 Abs. 3 Satz 1 NVO sei es verboten, in den sogenannten Tabuzonen Windkraftanlagen zu errichten. Der Ausnahmetatbestand des § 6 Abs. 3 Satz 2 NVO sei nicht erfüllt, da die neu zu errichtende Anlage nicht die gleiche Höhe hätte wie die zu ersetzende Bestandsanlage. Erlaubnistatbestände nach § 7 Abs. 3 NVO oder Ausnahmetatbestände nach § 8 NVO seien nicht erfüllt. Auch könne keine Befreiung nach § 9 NVO i.V.m. § 67 BNatSchG erteilt werden, da schon kein atypischer, dem Verordnungsgeber nicht vorhersehbarer Fall vorläge. Gerade § 6 Abs. 3 Satz 2 NVO zeige, dass sich der Verordnungsgeber mit dem Problem des Repowerings in einer Tabuzone abschließend befasst habe. Die Stromversorgung des steinverarbeitenden Betriebs stelle kein öffentliches Interesse dar. Auch sei zu berücksichtigen, dass durch die Erhöhung der Anlage ein erheblicher Eingriff in das Landschaftsbild, welches gerade durch die NVO geschützt werden solle, hervorgerufen würde.

Dem Vorhaben stünden aber auch Gesichtspunkte des Artenschutzes entgegen, insbesondere das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Vorliegend sei von einem signifikant erhöhten Risiko kollisionsbedingter Verluste hinsichtlich des Uhus auszugehen. Das Landratsamt halte die saP sowie die Gutachten der ANUVA nicht für hinreichend plausibel, um das Fehlen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos anzunehmen. Die Annahme, dass Uhus aufgrund ihres Jagd- und Flugverhaltens grundsätzlich nicht einer besonderen Gefährdung ausgesetzt seien, sei in Anbetracht der Tatsache, dass der Uhu Platz 5 der kollisionsgefährdeten Arten in der Schlagopferstatistik einnehme, sehr fragwürdig und könne das Fehlen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos nicht begründen. Das gleiche gelte für die Aussage, dass der Uhu selten höher als in Baumwipfelhöhe fliegen würde. Auch dass an den Bestandsanlagen bisher keine Schlagopfer gefunden wurden, sei wenig aussagekräftig, da bisher keine systematische Suche nach Schlagopfern durchgeführt worden sei. Es sei zu beachten, dass eine Verneinung eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos alleine aufgrund der bevorzugten Jagdtechnik des Uhus zu pauschal sei. So werde nicht das breite Beutespektrum des Uhus, welches auch Vögel in erheblichem Maße beinhalte, berücksichtigt. Beutevögel flögen in unterschiedlichen Höhen und könnten problemlos auch die neue Rotorhöhe erreichen. Zur Frage der Flughöhen von Uhus gebe es keine wissenschaftlich belegten Daten. Nachdem sich in 450 m Entfernung zum geplanten Standort ein Uhuhorst befinde, sei fachlich die Vermutung gerechtfertigt, dass das Tötungsrisiko signifikant erhöht sei. Diese Vermutungsregelung stelle die bayernweit einheitliche Vorgehensweise dar. Ungeachtet dessen sei aber auch von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen. Der Uhu belege Platz 5 der kollisionsgefährdeten Arten und weise dabei einen deutschlandweiten Bestand von 1500 Brutpaaren auf. Die Zahl der zufällig gefundenen Opfer belaufe sich auf 14, eine ebenso große Anzahl wie beim Feldsperling. Allerdings habe der Feldsperling einen siebenstelligen bundesweiten Bestand, weshalb beim Uhu zwingend von einer hohen Mortalitätsrate auszugehen sei. Dies gelte umso mehr, als bei bayerischen Uhus ein sehr niedriger Bruterfolg beobachtet werde, wie auch die saP einräume. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Brutplatz weiterhin nutzbar sei und dass ein anerkannter Ornithologe (Herr ...) das Brutpaar gehört habe. Außerdem lasse sich am Anlagenstandort in der südlichen Frankenalb eindeutig ein Verbreitungsschwerpunkt des Uhus nachweisen. Auch habe eine Telemetrierung in der südlichen Frankenalb ergeben, dass nicht bewässertes Ackerland, wie es sich am und in unmittelbarer Nähe des Anlagestandorts findet, zu den präferierten Jagdgebieten des Uhus gehöre. Nicht bewässertes Ackerland erreiche den höchsten Nutzungsgrad von knapp 40 %. Bei dem geplanten Repowering des bestehenden Windrades würden die Rotoren einen größeren Durchmesser erhalten. Die daraus resultierenden größeren Geschwindigkeiten führten zu größeren Druckunterschieden an den Rotorblättern und damit zu einer Sogwirkung, die ein höheres Kollisionsrisiko mit sich bringe. Demnach sei auch die These in der saP, nach welcher bei höheren Rotoren eine geringere Kollisionsgefahr bestehe, als zu ungenau zu bezeichnen. Auch die saP stelle dar, dass bei Distanzflügen eine Gefahrensituation für den Uhu anzunehmen sei. Dies bekräftige die Auffassung der Unteren Naturschutzbehörde, nach welcher bei Streckenflügen Flughöhen bis in den Rotorbereich regelmäßig zu erwarten seien. Zuletzt sei zu berücksichtigen, dass sich eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos daraus rechtfertige, dass sich im näheren Umfeld der geplanten Anlage insgesamt 5 Uhunistplätze befänden. Diese seien immer wieder besetzt, so dass sich der Uhu in der Nähe des Anlagenstandorts regelmäßig aufhalte. Schließlich seien auch die in der saP dargelegten Vermeidungsmaßnahmen nicht zielführend. So könne bei einem beachtlichen Teil der vorgeschlagenen Maßnahmen (Nr. 5.1, 5.3 und 5.6 und teilweise auch 5.2) nicht ausgeschlossen werden, dass es erst durch diese Maßnahmen zu einem erhöhten Kollisionsrisiko für den Uhu komme, da diese Maßnahmen im Umkreis von 1000 m um die geplante Anlage realisiert werden sollten. Mit ihnen werde das eigentliche Ziel solcher Vermeidungsmaßnahmen, den Uhu aus dem Bereich der Windkraftanlage herauszuhalten, nicht konsequent verfolgt. Das Landratsamt habe auch bei der Höheren Naturschutzbehörde angefragt, ob eine Befreiung bzw. Ausnahme vom Tötungsverbot erteilt werden könne. Nach Prüfung dieser Anfrage sei mitgeteilt worden, dass dem Antrag nicht entsprochen werden könne.

Mit Schriftsatz vom 19. Februar 2014 - eingegangen am gleichen Tag - ließ die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten Klage erheben und beantragt - präzisierend im Schriftsatz vom 22. April 2014:

1. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 21. Januar 2014 - Az. ... -wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E-101 auf dem Grundstück Fl.Nr. ... der Gemarkung ... zu erteilen.

3. Hilfsweise: Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E-101 auf dem Grundstück Fl.Nr. ... der Gemarkung ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

4. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Klägerbevollmächtigte trägt in tatsächlicher Hinsicht vor, dass der dem geplanten Standort am nächsten liegende Uhuhorst im Jahr 2013 nicht für eine Brut genutzt wurde und auch im Jahr 2014 unbesetzt geblieben sei.

Die beantragte Genehmigung sei zu erteilen, da die Klägerin nach § 6 Abs. 1 BImSchG einen Rechtsanspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung habe. Die Ablehnung der Genehmigung verletze die Klägerin deshalb in ihren Rechten entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die NVO stehe der Erteilung der Genehmigung nicht entgegen, da sie unwirksam sei. Dies fuße darauf, dass das gewählte Zonierungskonzept den rechtlichen Anforderungen nicht gerecht werde, es einen Abwägungsausfall im Rahmen des Normsetzungsermessens gegeben habe, eine solche Abwägung aufgrund der multilateralen Zuständigkeit der betroffenen Bezirke für die Änderung der NVO insgesamt nicht möglich wäre, die NVO nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz entspreche und schließlich die Beschränkung des Repowerings auf höhengleiche Anlagen nichtig sei (wird näher ausgeführt). Hilfsweise habe die Klägerin Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme nach § 8 Nr. 3 oder Nr. 7 NVO bzw. einen Anspruch auf Befreiung nach § 9 NVO i.V.m. § 67 BNatSchG. Der Anspruch fuße darauf, dass am konkreten Standort keine Schutzziele der NVO betroffen seien. Die entsprechende Tabuzone für das klägerische Grundstück könne ausschließlich auf artenschutzrechtliche Motive gestützt sein. Wie sich jedoch aus den Ausführungen zum artenschutzrechtlichen Tötungsverbot ergeben werde, sei eine Gefährdung von Uhus durch die angestrebte Errichtung der erheblich höheren Windkraftanlage nicht zu befürchten. Es lägen auch Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses vor. Diese seien darin zu sehen, dass die Stromerzeugung an sich im öffentlichen Interesse liege. Ein besonderes öffentliches Interesse an Windenergieanlagen ergebe sich aus dem Umstand, dass es sich bei der Windenergie um eine regenerative Energie handele. Gemäß dem EEG stünden der Klima- und Umweltschutz sowie eine nachhaltige Entwicklung der Energieversorgung durch erneuerbare Energien im öffentlichen Interesse. Das gelte gemäß § 30 EEG auch für Maßnahmen des Repowerings. Schließlich würden durch die Errichtung von Windkraftanlagen in Süddeutschland auch die Stromübertragungsnetze aus Norddeutschland entlastet. Hilfsweise läge auch eine unzumutbare Belastung im Einzelfall vor, weil eine Verwirklichung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots im Hinblick auf den Uhu nicht gegeben sei und darüber hinaus, weil sowohl die Einleitung des Änderungsverfahrens als auch die Inkraftsetzung der Änderung der NVO erst während des laufenden Genehmigungsverfahrens vorgenommen wurden. Schließlich stelle die NVO für das klägerische Grundstück eine unverhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung dar. Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege stünden dem Projekt nicht entgegen (wird näher ausgeführt).

Gesichtspunkte des Artenschutzes stünden der Genehmigung nicht entgegen, da die beantragte Windkraftanlage kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für die vorhandene Uhupopulation darstelle und somit das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht verwirklicht werde. Die Annahme des Beklagten beruhe auf einer fehlerhaften Auswertung vorliegender Gutachten und Tatsachen. In rechtlicher Hinsicht sei anzumerken, dass eine signifikante Erhöhung eines Kollisionsrisikos dann nicht anzunehmen sei, wenn lediglich zu erwarten sei, dass einzelne Tiere eher zufällig durch das Vorhaben getötet würden und somit das Risiko einer Kollision dem Risiko, üblichen Fressfeinden zum Opfer zu fallen, vergleichbar sei. Zwar habe die Genehmigungsbehörde zur Beurteilung naturschutzfachlicher Fragen eine Einschätzungsprärogative, jedoch müsse sich die Einschätzung als fachlich vertretbar darstellen und dürfe nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, welches sich als unzulängliches oder unzulässiges Mittel erweise. Auch könne eine Einschätzungsprärogative nur dann zugestanden werden, wenn die Behörde eine den wissenschaftlichen Maßstäben und den vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung vorgenommen habe.

Die Tatsachen des Sachverhalts seien durch die Genehmigungsbehörde nur unzureichend gewürdigt worden. Dass das Landratsamt die vorgelegten Unterlagen für nicht hinreichend plausibel halte, um die Voraussetzungen für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko als nichtbestehend anzusehen, sei fachlich nicht hinreichend fundiert. Das Landratsamt habe sich mit der saP sowie den Stellungnahmen der ANUVA nicht näher auseinandergesetzt. Mit stereotypen Formulierungen bestreite es die gutachterlichen Aussagen, ohne dass eine spezielle wissenschaftlich fundierte Begründung angeführt wäre. Die in der saP vorgeschlagenen Maßnahmen zum Schutz des Uhus, die für eine Vermeidung des Tötungsverbots nicht einmal nötig wären, fänden in dem streitgegenständlichen Bescheid nur rudimentär Erwähnung. Vielmehr zähle die Genehmigungsbehörde Einwendungen von Hobbyzoologen auf ohne Berücksichtigung der Stellungnahmen der Beklagten (gemeint wohl Klägerin), welche im Anhang zur saP gezielt auf die Einwendungen eingehe. Darüber hinaus ließen einzelne Formulierungen vermuten, dass die Beklagtenseite die Problematik von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht wirklich verinnerlicht habe. Aus Sicht der Genehmigungsbehörde folge eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos aus der Existenz von 5 Uhunistplätzen, welche sich im Umfeld der geplanten Anlage befänden. Aus der bloßen Koexistenz von Uhuhorst und Windkraftanlage könne jedoch nicht auf eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos geschlossen werden. Vielmehr müsse sich dies durch konkrete Daten belegen lassen. Der Anforderung einer Raumnutzungsanalyse durch die HNB sei entgegenzuhalten, dass der jahrelange Betrieb der 2 Bestandsanlagen nicht zu einer Beeinträchtigung von Uhus geführt habe. Insgesamt setze sich die HNB nicht mit dem Einzelfall auseinander, sondern verweise phrasenhaft auf den „Windkrafterlass“ (Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Bayern vom 20. Dezember 2011 - im weiteren „Windkrafterlass“). Bei Gesamtschau der Stellungnahmen komme die Vermutung auf, alleine die Anwesenheit eines Uhus lasse die HNB auf die Erfüllung des Tötungstatbestands von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG schließen. Die Darlegungen des Antragstellers in den Antragsunterlagen (insbesondere die saP) und die Stellungnahmen der ANUVA seien jedenfalls um ein Vielfaches gründlicher und ausführlicher als die bisher vorliegenden Stellungnahmen der HNB. Der klägerseitigen Auffassung, dass das durch die neue Anlage verursachte Tötungsrisiko noch geringer sei als das der Bestandsanlage, widerspräche die HNB in fachlicher Hinsicht in keiner Weise. Die Klägerin habe im Übrigen auch den Umstand aufgegriffen, dass der Brutplatz des Uhus im nahegelegenen Steinbruch seit Sommer 2012 nicht besetzt sei und im Jahr 2013 nicht zu Brutzwecken verwendet worden sei. Es sei davon auszugehen, dass dies seine Ursache darin habe, dass ein oberhalb des Horstes befindlicher Baum mit Schutzfunktion für diesen Horst wegen Schneebruchs abgebrochen sei und deshalb mittlerweile ganz entfernt worden sei. Aus demselben Grund sei auch davon auszugehen, dass der Horst auch in den kommenden Jahren nicht mehr genutzt werde. Die Stellungnahme der ANUVA gehe davon aus, dass der Brutplatz deswegen aufgegeben worden sei. Die Schlussfolgerung der Klägerin, dass der Horst aufgegeben worden sei, werde durch den Umstand bestätigt, dass dieser auch im Jahr 2014 vom Uhu nicht genutzt wurde.

Der Ermittlungsumfang der durch die Klägerin vorgelegten Unterlagen sei ausreichend für den Ausschluss eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos. Die Klägerin habe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens 2 sehr konkrete fachliche Gutachten/Stellungnahmen (saP und ANUVA) auf der Grundlage von Kartierungen und von sehr konkreten Betrachtungen und mit einer fachlichen Bewertung des Anlagenbereichs vorgelegt. Hinsichtlich des Rechtsmaßstabs sei anzumerken, dass die materielle Beweislast für das Eingreifen des Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG - wie bei belastenden Verwaltungsentscheidungen auch sonst - grundsätzlich bei der Behörde liege. Diese dürfe ein Verbot grundsätzlich nur dann aussprechen, wenn sie das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzung des Verbotes nachweisen könne. Für eine „vorsorgliche“ Anwendung der Verbotstatbestände sei daher kein Raum. Der von der Genehmigungsbehörde mehrfach in Bezug genommene Windkrafterlass sei rechtlich nicht verbindlich und dürfe daher nicht schematisch angewendet werden. Von ihm könne im konkreten Einzelfall abgewichen werden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Windkrafterlass auf Untersuchungen und Beobachtungen an älteren Anlagen mit einer durchschnittlichen Nabenhöhe von 70 m beruhe. Neuere Anlagen wie die streitgegenständliche Anlage mit einer fast doppelten Nabenhöhe hätten trotz größerem Rotordurchmesser an ihrem tiefsten Rotorblattpunkt einen wesentlich höheren Abstand zur Geländeoberfläche. Diese veränderten Bedingungen fänden bei den Fachbehörden keine Berücksichtigung.

Die Bewertung der Schlagopferzahlen durch die HNB sei einseitig und damit falsch. Bei der Auswertung lasse sie völlig unberücksichtigt, dass die verunglückten Arten in unterschiedlichen zur Identifikation geeigneten „Anteilen“ (gemeint wohl Überresten) aufgefunden würden (unter Verweis auf Hötker et al.: „Auswirkungen regenerativer Energiegewinnung auf die biologische Vielfalt am Beispiel der Vögel“ 2004, wobei die angegebene Fundstelle die vorherige Aussage nicht stützt). Damit werde die Aussagekraft dieser rein mathematischen Berechnung ad absurdum geführt, aber dennoch dem streitgegenständlichen Bescheid zu Grunde gelegt. Die Schlagopferstatistik habe jedoch für die konkrete Anlage keine Aussagekraft, da zum einen nicht berücksichtigt sei, dass von den 15 tot aufgefunden Uhus kein einziger aus Bayern stamme und damit zumindest in Bayern Windkraftanlagen keine Todesursache für Uhus darstellten. Das Tötungsrisiko für Uhus in Bayern sei daher gleich 0. Zum anderen seien 14 der 15 Schlagopfer nicht an Einzelwindkraftanlagen, sondern an Windparks aufgefunden worden. Wesentlich aussagekräftiger als die Schlagopferstatistik sei vielmehr eine Mortalitätsberechnung nach Hötker et al. Nehme man hiernach eine jährliche, durch Windkraftanlagen hervorgerufene Schlagopferzahl von 10 Tieren an, so erhöhe sich die natürliche Mortalitätsrate von 3,3 % um 0,2 Prozentpunkte auf 3,5 %. Dass das Landratsamt angesichts dieser Untersuchung pauschal eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos allein aus der Schlagopferstatistik und des Erreichens des Uhus von Platz 5 in dieser Statistik herleite, obwohl nach derselben Statistik in Bayern noch kein einziger Uhu durch eine Windkraftanlage getötet worden sei, sei fachlich nicht vertretbar und stelle keine rechtlich tragfähige Ausfüllung der Einschätzungsprärogative dar.

Die HNB bediene sich eines unzulässigen Umkehrschlusses. Nach den Ausführungen der Behörde löse eine Unterschreitung von im Windkrafterlass genannten Mindestabständen zwischen Brutplätzen und Anlagestandorten im Umkehrschluss eine Regelvermutung für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko aus. Der Windkrafterlass kenne jedoch eine solche Regelvermutung nicht, denn vielmehr sei gefordert, dass bei Unterschreitung dieser Mindestabstände lediglich eine besonders intensive Überprüfung zu erfolgen habe.

Auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse könne eine Verletzung des Tötungsverbotes verneint werden, weil mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden könne, dass das Tötungsrisiko für den Uhu nicht signifikant erhöht werde. Nach der saP könne für den Uhu kein Jagdschwerpunkt im Bereich der Anlage festgestellt werden. Das Gutachten der ANUVA bestätige dies. Der Standort der Anlage befände sich auf einem intensiv genutzten Acker nahe des Waldrands. Es existierten weitere Ansitzmöglichkeiten (Hecken oder Steinblöcke auf der Betriebsfläche des Natursteinwerkes). Solche Bereiche gehörten nicht zu den präferierten Jagdhabitaten, sondern würden im Vergleich zu anderen Strukturen eher gemieden. Auch aufgrund des artenspezifischen Verhaltens sei eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos auszuschließen. Selbst wenn der Uhu den Bereich um die geplante Anlage zur Jagd nutzen würde oder gar von einem Jagdschwerpunkt ausgegangen werden müsse, wäre eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos auszuschließen. Der Gutachter der saP habe ausdrücklich festgestellt, dass Uhus bei der Jagd selten höher als in Baumwipfelhöhe fliegen würden, da sie als nachtaktive Tiere die Beute hauptsächlich akustisch orteten und größere Flughöhen keinen Vorteil mit sich brächten. Nach der Stellungnahme der ANUVA sei zu erwarten, dass der Uhu, wenn er das Gebiet dennoch zur Jagd nutzen sollte, aufgrund der vorhandenen Ansitzmöglichkeiten die Ansitzjagd durchführe, die seine bevorzugte Jagdmethode darstelle. Dabei gingen die Flughöhen nicht über die Höhen der Ansitze selbst hinaus. Da diese Ansitze deutlich niedriger seien als die geplante Windkraftanlage, sei eine Kollision daher nicht zu erwarten. Selbst bei der Pirschjagd fliege der Uhu bodennah. Im Gegenteil werde das Kollisionsrisiko bei der Jagd durch die neue Anlage gegenüber dem derzeitigen Zustand sogar verringert. Durch das Repowering werde die Anlage höher, so dass die Unterkante des Rotors künftig eine größere Höhe als die bisherige Anlage aufweisen werde (bisher 56 m, künftig 85 m). Dass die von den Rotoren durchstrichene Fläche sich gegenüber der Bestandsanlage vergrößere, falle demgegenüber nicht ins Gewicht, da die durchstrichene Fläche in einer so großen Höhe liege, dass der Uhu sich nur äußerst selten dort bewegen würde. Der Uhu nutze auch nicht die Thermik für Flugbewegungen, weil er praktisch ausschließlich nachtaktiv sei. Auch Schauflüge in großer Höhe wie bei den tagaktiven Greifvögeln seien aus energetischer und biologischer Sicht für den Uhu nicht sinnvoll.

Die von den Naturschutzbehörden zitierten Flughöhen von bis zu 80 m hielten einer Überprüfung nicht stand. Diesen Aussagen lägen Untersuchungen von Geidel („Entwicklung neuartiger Schutzkonzepte für den Uhu“ 2012) und von Sitkewitz („Telemetrische Untersuchung zur Raum- und Habitatnutzung des Uhus“ 2007) zugrunde. Geidel habe gegenüber ANUVA mündlich mitgeteilt, dass gemessene Höhendaten fehlerhaft und nicht auswertbar gewesen seien. Auch die Einschätzungen zu den Flughöhen durch Sitkewitz beruhten auf groben Einschätzungen. Im Gegensatz dazu sei in der Fachwelt bekannt und anerkannt, dass der Uhu in der Regel unterhalb der Rotorbereiche agiere. Ansitzjagd und Pirschflug erfolgten bodennah. Kurzstreckenflüge fänden in der Baumkronenzone oder etwas darüber statt. Selbst Distanzflüge fänden in Luftkorridoren von 50-100 m statt - meist deutlich unterhalb des Maximalwertes von 100 m.

Dass die geplante Anlage in einer Flugroute des Uhus liege, sei nicht bekannt und auch von keiner Seite vorgetragen worden. Es seien hierfür auch keine Anhaltspunkte ersichtlich.

Die von der Beklagtenseite für erforderlich gehaltene Telemetrieuntersuchung sei unverhältnismäßig, da diese sehr aufwendig und langwierig sei und der Uhu dafür mit einem Sender ausgestattet und ein Jahr lang beobachtet werden müsse. Eine solche Untersuchung stelle schon einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dar, da der Uhu dafür eingefangen werden müsste. Auch könnte der Uhu, wenn er in einer Falle gefangen wäre, durch wilde Tiere getötet werden. Ob die Ausnahmeregelung des § 44 Abs. 6 BNatSchG auf die saP anwendbar sei, sei fraglich. Der Aussagewert der Untersuchung sei ebenfalls höchst fraglich, da sichergestellt sein müsse, dass der zu untersuchende Uhu tatsächlich aus dem fraglichen Horst in der Nähe der geplanten Anlage stamme. Dies sei aktuell nicht möglich, da der Horst nicht besetzt sei. Bereits durchgeführte Telemetrieuntersuchungen zeigten, dass die Fangausbeute in Fallen/Netzen gering sei. Die Untersuchung stelle für den betroffenen Uhu eine physische und psychische Belastung dar. Daher stehe der Nutzen der Untersuchung in keinem Verhältnis zu den Nachteilen. So habe auch der VGH Kassel (Beschluss vom 28.01.2014 – 9 B 2184/13) entschieden, dass wegen der Nachtaktivität des Uhus weder eine Raumnutzungsanalyse noch eine Bestimmung bevorzugter Nahrungsräume möglich sei. Solche Untersuchungen seien daher entbehrlich. Das Landratsamt könne mit seiner Auffassung, die artenschutzrechtlichen Verbote seien erfüllt, nur durchdringen, wenn sie diese fachlich ebenfalls ausführlich begründe. Eine solche, auf den konkreten Einzelfall bezogene Begründung oder eine Auseinandersetzung mit den klägerseits vorgebrachten fachlichen und rechtlichen Argumenten liege bisher jedoch nicht vor.

Der VGH Kassel habe im soeben zitierten Beschluss für eine identische Windkraftanlage ebenfalls darauf abgestellt, dass der Uhu beim Überfliegen des Kuppenbereichs, auf dem sich der Anlagenstandort bei jener Entscheidung (wie auch im vorliegenden Fall) befunden habe, aufgrund der für ihn typischen Flughöhen nicht in die für eine Kollision erforderliche Höhe von 85 m aufsteigen werde. Der VGH Kassel habe dargelegt, dass der Uhu gerade beim Überfliegen eines Kuppenbereichs nicht mit hohem Energieaufwand in größere Höhen aufsteigen würde. Ferner hebe der VGH Kassel hervor, dass sich aus Totfunden in Brandenburg nicht herleiten ließe, dass das Tötungsrisiko für den Uhu bei der dort streitgegenständlichen Anlage signifikant erhöht sei.

Mit Schriftsatz vom 23. Juli 2014 beantragte das Landratsamt für den Beklagten:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

In tatsächlicher Hinsicht sei anzumerken, dass die geplante Windkraftanlage der Stromversorgung des Natursteinwerks diene. Der Abbau von Steinen erfolge dort nicht. Die Aussagen der Klägerseite, nach welchen der in ca. 400 m von der geplanten Anlage entfernte Brutplatz nicht mehr genutzt werde, seien als Vermutungen anzusehen. Hiergegen sprächen zum einen die Historie der Brutplatznutzung und zum anderen die bereits im Verwaltungsverfahren mehrfach mitgeteilte Auffassung, nach welcher Brutausfälle von weniger als 3 aufeinanderfolgenden Jahren ohne Relevanz seien.

Die Klage sei nur teilweise zulässig und insgesamt unbegründet. Soweit sich die Klage auf die Rechtswidrigkeit der NVO stütze, sei sie bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Änderung der NVO zum 1. November 2013 habe das Konzept verfolgt, die bisherigen Schutzzonen, in denen die Errichtung von Windkraftanlagen verboten war, anzupassen. Das Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil die vorliegende Klage keine Besserstellung der Klägerseite bewirken könne.

Die NVO sei wirksam (wird näher ausgeführt). Ein Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 der NVO bestehe nicht (wird näher ausgeführt). Weitere Ausnahme- und Befreiungstatbestände im Hinblick auf die NVO seien nicht erfüllt (wird näher ausgeführt).

Im Hinblick auf das Artenschutzrecht sei auszuführen, dass die Klägerin zu einem großen Teil unerweisliche bzw. falsche Behauptungen anführe und damit meine, „nachweisen“ zu können, dass die Beklagtenseite fälschlicherweise die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos angenommen habe. Zusammenfassend sei zu sagen, dass die Grundthese der Klägerseite, wonach die Beklagte ihre Einschätzungsprärogative nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe, auf einer Kumulierung von unerweislichen bzw. falschen Tatsachenbehauptungen und Vermutungen fuße. Die Klägerseite trage übrigens nur eine fachlich andere Beurteilung des Tötungsrisikos vor und verkenne damit den Kern der Einschätzungsprärogative, nach welcher es gerade der Behörde offen stehe, sich der einen oder anderen fachlichen Meinung anzuschließen. Eine fachliche Meinung sei erst dann unvertretbar, wenn es eine andere Meinung gebe, die auf einem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft fuße. Letzteres sei hier aber nicht der Fall.

Die Genehmigungsbehörde habe sich mit den Vermeidungsmaßnahmen eingehend befasst. Der Gutachter der saP befasse sich allerdings nicht mit der Anlockwirkung der Vermeidungsmaßnahmen im Umkreis von 1000 m um den geplanten Anlagestandort. Die in der saP und in den Stellungnahmen von ANUVA getroffenen Aussagen seien methodisch unhaltbar, da dort Einschätzungen als Feststellungen bezeichnet würden. Entgegen der klägerischen Auffassung werde nicht aus der bloßen Koexistenz von Brutplatz und Windkraftanlage auf eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos geschlossen. Die Feststellung, dass an den Bestandsanlagen bisher keine toten Tiere gefunden wurden, sei unbeachtlich, da in der Rechtsprechung (VG Cottbus v. 07.03.2013 – 4 K 6/10) anerkannt sei, dass nur nach einer systematischen Suche nach Totfunden eine Aussage über das Kollisionsrisiko getroffen werden könnte. Die Klägerseite habe entgegen ihrer Behauptung keine Untersuchung im Sinne des Windkrafterlasses vorgelegt, da insbesondere eine Erfassung des Artvorkommens und des Artverhaltens nach Anlage 6 des Windkrafterlasses nicht vorliege. Es stelle eine fachlich nicht erwiesene Aussage dar, dass sich das Tötungsrisiko durch eine höhere Anlage verringere. Die Klägerseite vertrete hier keine auf einem allgemeinen Stand der Wissenschaft fußende fachliche Meinung. Selbst die vorgelegte saP bestätige, dass nur einige Autoren der Auffassung seien, dass das Tötungsrisiko bei höheren Anlagen geringer sei. Aufgrund des größeren Rotorumfangs sei nach Auffassung der Beklagtenseite von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen. Die Klägerseite verkenne die Rechtslage, wenn sie davon ausgehe, dass die Beklagtenseite etwas nachweisen müsse. Grund für die Einräumung einer Einschätzungsprärogative sei gerade, dass sich im Artenschutzrecht naturschutzfachliche Meinungen gegenüberstünden, welche sich widersprächen, und die Gerichte nicht die notwendige Erkenntnis besäßen, eine Meinung als falsch oder richtig zu bewerten. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Vermutung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos vorliege, wenn empfohlene Abstände der Windkraftanlagen zu Horsten unterschritten seien (unter Verweis auf VG Hannover v. 22.11.2012 – 12 A 2305/11). Es stelle eine fachlich unvertretbare Meinung dar, wenn die Klägerseite anführe, dass in der Fachwelt die Flughöhe des Uhus in der Regel unterhalb der Rotorbereiche bekannt und anerkannt sei. Sowohl tatsächliche Totfunde an Windkraftanlagen als auch die mit der klägerseitigen Aussage verbundene mangelnde Berücksichtigung der Thermik für den Flug des Uhus stünden dem entgegen. Auch die von der Klägerseite angeführten Aussagen basierten letztlich auf Einschätzungen und persönlichen Eindrücken der Gutachter. Daraus könne kein allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft abgeleitet werden. Hinsichtlich der bisher nicht vorgetragenen Flugrouten sei es gerade Aufgabe des Vorhabenträgers, die Behörde in die Lage zu versetzen, den Tatbestand des § 44 BNatSchG zu prüfen. Auch entspreche die Aussage der Klägerin, nach welcher der Uhu die Thermik nicht nutze, keinem allgemeinen Stand der Wissenschaft. Die Herleitung eines nicht signifikant erhöhten Tötungsrisikos aus dem Jagdverhalten entbehre einer fachlichen Grundlage und sei auch logisch nicht nachvollziehbar. Ein Uhu würde sich nach Erfassen der Beute wieder in die Höhe begeben Richtung Horst. Entgegen der klägerischen Auffassung habe die Schlagopferstatistik eine enorme Aussagekraft für das streitgegenständliche Vorhaben. Sie bestätige, dass die pauschale Annahme der klägerischen Gutachter fachlich nicht tragbar sei und dass sich aufgrund der hier vorgenommenen Einzelfallbetrachtung durchaus eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos annehmen ließe. Abschließend werde darauf hingewiesen, dass die Klägerseite im vorliegenden Fall die Windkraftanlage in drastischer Unterschreitung des nach dem Windkrafterlass empfohlenen Abstandes von 1000 m errichten wolle. Diesem Abstand komme für die Frage eines signifikanten Tötungsrisikos hohe indizielle Bedeutung zu. Die Unterschreitung rechtfertige fachlich auch die Vermutung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos (unter Verweis auf VG Hannover v. 22.11.2012 – 12 A 2305/11). - Die Beklagtenseite verweist zu ihrem gesamten Vorbringen auf umfangreiche Stellungnahmen von Fachbehörden und Trägern öffentlicher Belange in den Akten. -

Den Beschluss des erkennenden Gerichts vom 12. November 2014 über die Aussetzung des Verfahrens wegen Vorgreiflichkeit analog § 94 VwGO hob der VGH München mit Beschluss vom 2. April 2015 (Az.: 22 C 14.2701) auf.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015 und auf die Akten Bezug genommen. Die Beteiligten haben auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

Gründe

Die erhobene Klage ist als Verpflichtungsklage sowohl hinsichtlich ihres Haupt- und ihres Hilfsantrages zulässig, aber unbegründet, da die Versagung der Erteilung einer immissionsschutzrechtliche Genehmigung im Bescheid vom 21. Januar 2014 rechtmäßig ist und die Klägerin insoweit nicht in ihren eigenen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung (I.) noch auf die im Hilfsantrag geltend gemachte Neuverbescheidung ihres Genehmigungsantrags (II.).

Maßgeblich für die Beurteilung der Erteilungsvoraussetzungen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im Rahmen einer Verpflichtungsklage ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (OVG Münster v. 03.08.2010 – 8 A 4062/04 – Rn 72 = UPR 2011, 157). Insofern sind auch die seit der ablehnenden Entscheidung des Landratsamts eingetretenen Veränderungen des Sachverhalts zu berücksichtigen.

I. Ein Anspruch auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der WKA steht der Klägerin nicht zu. Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn in materieller Hinsicht das Vorhaben sowohl immissionsschutzrechtliche als auch andere öffentlich-rechtliche Vorschriften einhält. Der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung kommt dabei nach § 13 BImSchG formelle Konzentrationswirkung hinsichtlich eventuell bestehender Genehmigungserfordernisse (u.a.) des Bau-, Denkmalschutz- und Naturschutzrechts zu. Allerdings ist hier zu beachten, dass die Klägerin eine Genehmigung beantragt, bei dem ein Rechtsaspekt – nämlich die Frage des Eingreifens des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG – unter dem Vorbehalt eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren exekutiven Beurteilungsspielraums (Einschätzungsprärogative) steht (siehe dazu sogleich). Insofern hätte das Gericht selbst bei einem Überschreiten der Grenzen dieses Beurteilungsspielraums keine Möglichkeit die Sache im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO spruchreif zu machen, denn dass ein Beurteilungsspielraum quasi „auf Null reduziert“ ist, erscheint bei einer artenschutzrechtlichen Prüfung – in jedem Falle aber im vorliegenden Fall – ausgeschlossen. Insofern könnte das Gericht – selbst bei Erfolg der Klage – nur nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO auf nochmalige Verbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes verurteilen (Kopp/Schenke VwGO § 114 Rn 23).

II. Auch ein Anspruch auf Verbescheidung steht der Klägerin nicht zu. Dabei sind vorliegend ersichtlich nur die Fragen der Einhaltung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bezüglich des Uhus (1.) sowie die Vereinbarkeit des Vorhabens mit der „Naturparkverordnung Altmühltal“ (NVO) (2.) klärungsbedürftig.

1.

a) Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu töten. Besonders geschützte Arten sind solche, die in § 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG genannt bzw. als streng geschützte Arten i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG au-tomatisch auch besonders geschützte Arten sind. Beim hier vorliegenden Uhu (Bubo Bubo) handelt es sich um eine streng geschützte Art nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 lit. a) BNatSchG i.V.m. Anhang A der Verordnung EG Nr. 338/97. Dabei gilt das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr.1 BNatSchG sowohl unabhängig von der konkreten Art und Weise der Tötungshandlung als auch unabhängig von Aspekten der Finalität oder der Motive der Tötungshandlung (Gellermann in: Landmann/Rohmer BNatSchG § 44 Rn 6). Das Tötungsverbot gilt für jedes Individuum der geschützten Art (BVerwG v. 09.07.2008 – 9 A 14/07 – Rn 91 = BVerwGE 131, 274) und ist keiner populationsbezogenen Relativierung zugänglich (Gellermann in: Landmann/Rohmer BNatSchG § 44 Rn 9 m.w.N.). Insofern sind jedoch insbesondere für nicht finale Tötungshandlungen im Rahmen von anlagenbezogenen Eingriffen Erleichterungen vorgesehen, da nicht jede – manchmal unvermeidbare – Tötung eines Einzelexemplars zu einer Unzulässigkeit eines Vorhabens führen kann (BVerwG v. 06.11.2013 – 9 A 14/12 – Rn 114 m.w.N. zur stRspr. = BVerwGE 148, 373). Ein Eingreifen des Tötungsverbotes ist hiernach erst dann anzunehmen, wenn sich das Risiko kollisionsbedingter Verluste durch die Anlage signifikant erhöht (BVerwG v. 06.11.2012 – 9 A 17/11 – Rn 98 m.w.N. = BVerwGE 145, 40). Nicht signifikant erhöht ist das Tötungsrisiko unter anderem dann, wenn sich das durch die Anlage verursachte Kollisionsrisiko in einem Risikobereich bewegt, das dem „allgemeinen Lebensrisiko“ des betroffenen Exemplars – etwa dem Risiko einem Fressfeind zum Opfer zu fallen – entspricht (BVerwG v. 9.7.2008 – 9 A 14/07 – Rn 91 = BVerwGE 131, 274). Maßgeblich für die Bemessung einer signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos sind artenspezifische Verhaltensweisen, Häufigkeit des durchschnittenen Raums und die Effektivität von Vermeidungsmaßnahmen (BVerwG v. 23.01.2015 – 7 VR 6/14 – Rn 30 = NVwZ-RR 2015, 250).

Das Artenschutzrecht gibt – etwa im Gegensatz zum Immissionsschutzrecht – keine weitere Hilfestellung untergesetzlicher Art, welche konkreten quantifizierbaren Maßstäbe eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos bedingen oder durch welche Untersuchungsmethoden eine solches Risiko festzustellen ist (BVerwG v. 09.07.2008 – 9 A 14/07 – Rn 64 = BVerwGE 131, 274). Dabei besteht die naturschutzfachliche Untersuchung, die der rechtlichen Bewertung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos zugrunde liegt, aus zwei Elementen, nämlich der Bestandsaufnahme der möglicherweise betroffenen Arten einerseits und der Bewertung der aus der Realisierung der in Frage stehenden Anlage zu folgernden Risiken andererseits. Für beide Elemente besitzt die prüfende Behörde – aufgrund des Mangels konkreterer Maßstäbe untergesetzlicher Art – eine nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbare Einschätzungsprärogative (BVerwG v. 09.07.2008 – 9 A 14/07 – Rn 65 = BVerwGE 131, 274; BVerwG v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 – Rn 19 = NVwZ 2014, 524). Denn solange die naturschutzfachliche Wissenschaft keine allgemein anerkannten Maßstäbe und Methoden zur Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe gebildet hat, fehlt es dem erkennenden Gericht an der Möglichkeit, eine naturschutzfachliche Bewertung als „richtig“ oder „falsch“ zu beurteilen (BVerwG v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 – Rn 14 = NVwZ 2014, 524). Diese naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative gilt auch im immissionsschutzrechtlichen Verfahren und damit auch für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit von Windkraftanlagen (BVerwG v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 – Rn 14, 19 = NVwZ 2014, 524). Eine „vertretbare“ naturschutzfachliche Meinung wird nicht zur unvertretbaren Meinung, bloß weil eine gegenteilige Einschätzung auf aufwendigeren oder genaueren Ermittlungsmethoden beruht oder weil sie fachlich tiefer begründet wird (vgl. BVerwG v. 09.07.2008 – 9 A 14/07 – Rn 66 = BVerwGE 131, 274). Die Grenze der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative ist erst dort erreicht, wo sich eine fachliche Meinung als nicht mehr vertretbar darstellt, etwa weil sie auf einem unzulänglichen oder ungeeigneten Bewertungsverfahren beruht oder sich ein allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft zu einem spezifischen Bewertungsmaßstab oder einem Bewertungsverfahren durchgesetzt hat (BVerwG v. 09.07.2008 – 9 A 14/07 – Rn 65 f. = BVerwGE 131, 274; BVerwG v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 – Rn 19 = NVwZ 2014, 524). Ob ein Verstoß gegen solche allgemeinen Lehrsätze der ökologischen Wissenschaft besteht, hätte das erkennende Gericht notfalls im Wege des Sachverständigenbeweis zu ermitteln (BVerwG v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 – Rn 19 = NVwZ 2014, 524). Maßstab der Einholung eines solchen Sachverständigengutachtens ist jedoch, da ein entsprechender Beweisantrag der anwaltlich vertretenen Klägerseite nicht gestellt oder wenigstens in Aussicht gestellt wurde, dass sich die Einholung dem Gericht hätte aufdrängen müssen (BVerwG v. 10.10.2013 – 10 B 19/13 – Rn 3 m.w.N. = Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 67), was hier nicht der Fall ist.

b) Ein nach diesen Grundsätzen zu bewertender Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch die streitgegenständliche Anlage kann – unter Beachtung der Einschätzungsprärogative des Beklagten – attestiert werden. Das Landratsamt ging vorliegend davon aus, dass sich durch die „Repowering-Maßnahme“ das Tötungsrisiko für den Uhu signifikant erhöht hat. Dieser Einschätzung der Unteren Naturschutzbehörde (UNB) und auch der Höheren Naturschutzbehörde (HNB) ist der Klägerbevollmächtigte in seinen umfangreichen Schriftsätzen und Stellungnahmen zwar fachlich-inhaltlich detailliert entgegengetreten, hat jedoch nirgends in substantiierter oder sich aufdrängender Weise eine Verletzung der oben beschrieben rechtlichen Grenzen der Einschätzungsprärogative belegen können. Das Gericht kann – abgesehen von der gelegentlichen unsubstantiierten Behauptung einer Überschreitung der Einschätzungsprärogative der UNB/HNB – keine tragfähigen Ansatzpunkte erkennen, in denen sich der Kläger eines allgemein anerkannten avifaunistischen Lehrsatzes hinsichtlich des Uhus rühmen kann, gegen den das Landratsamt verstoßen hätte. Nach Meinung des erkennenden Gerichts hat der Klägerbevollmächtigte vielmehr detailreich seine abweichende avifaunistische Meinung als die überlegene – weil sich tiefer mit Einzelfragen auseinandersetzend – darzulegen versucht, was jedoch gerade aufgrund der Einschätzungsprärogative des Beklagten keine Bedeutung hat. Auch die Voraussetzungen für die Annahme eines unzulänglichen oder ungeeigneten Bewertungsverfahrens hinsichtlich der Frage eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos hat der Klägerbevollmächtigte nicht in der oben beschriebenen Art und Weise dargelegt.

Dabei weist das Gericht darauf hin, dass sich die besondere Schwierigkeit bei der Bewertung eines Kollisionsrisikos für den Uhu nach Aussage der HNB vom 6. Juni 2014 (Bl. 262 d. Gerichtsakte [GA]) daraus ergibt, dass aufgrund dessen Nachtaktivität keine klassische Raumnutzungsanalyse – mit Ausnahme der (noch) nicht maßgeblichen Telemetrierung (siehe dazu unten kk) – möglich ist. Weiterhin fehlen gemäß der Stellungnahme der HNB vom 14. Juli 2014 (Bl. 264 d. GA.) für die Raumnutzung des Uhus allgemeine wissenschaftliche Standards. Insofern gibt es kaum Möglichkeiten, sich mit den örtlichen und individuellen Faktoren des Kollisionsrisikos hinsichtlich des hier konkret betroffenen Exemplars am Standort der WKA auseinanderzusetzen. Dass sich das Landratsamt hier dann („notgedrungen“) auf allgemeinere, standort- und individuenfernere Erkenntnisquellen hinsichtlich der Bewertung des Kollisionsrisikos des konkreten Uhus zurückgezogen hat, ist insofern unschädlich, da aufgrund der Einschätzungsprärogative nur ungeeignete Bewertungsverfahren bzw. Bewertungsmaßstäbe rechtlich schädlich sind. Hierfür ist – in sich aufdrängender Weise – nichts ersichtlich.

aa) Soweit ersichtlich stützt das Landratsamt die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos im Wesentlichen auf die Aussagen der „Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen“ (Windkrafterlass Bayern) vom 20. Dezember 2011, auf die Auswertung der Datensammlung der „Vogelverluste an Windkraftanlagen in Deutschland“ aus der zentralen Fundkartei der Staatlichen Vogelschutzwarte im Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg (Schlagopferstatistik), auf die aus der Auswertung einer im Geltungsbereich der NVO durchgeführten Telemetriestudie stammenden Aufenthaltswahrscheinlichkeiten eines Uhus (C. Geidel 2012: „Entwicklung neuartiger Schutzkonzepte für den Uhu (Bubo Bubo)“) und allgemeine avifaunistische Erwägungen. Dass sich aus der Nutzung dieser Erkenntnisquellen eine Überschreitung der Einschätzungsprärogative des Landratsamtes ergäbe, ist für das Gericht nicht erkennbar. Auch hat der Klägerbevollmächtigte nicht dargelegt, wieso die Nutzung eines dieser Erkenntnismittel ein ungeeignetes Bewertungsverfahren oder einen Verstoß gegen einen allgemein anerkannten avifaunistischen Lehrsatz darstellt. Mit seinen hiergegen vorgebrachten Einwänden (siehe sogleich), dringt der Klägerbevollmächtigte nicht durch.

bb) Zuzugestehen ist dem Klägerbevollmächtigten allerdings, dass das Landratsamt im Genehmigungsbescheid (Ziffer II.B.I.3) und die HNB (Bl. 273 d. Verfahrensakte [VA]; Bl. 264 d. GA.) aus dem „Windkrafterlass Bayern“ eine unzulässige Vermutungsregel für die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos bei Vorliegen eines Uhuhorstes im Umkreis von 1000 m um einen geplanten WKA-Standort gefolgert haben. Das ist umso unverständlicher, als der Windkrafterlass selbst unter Ziffer 9.4.1 (S. 42) ausdrücklich anmerkt, dass er keine solche Vermutungsregel aufstellt. Vielmehr hat nach dem Windkrafterlass – wie der Klägerbevollmächtigte richtig erkennt – nur eine besonders intensive Prüfung des Kollisionsrisikos zu erfolgen. Die Anforderungen an diese Prüfung dürfen angesichts der oben (b) beschriebenen „Ermittlungsproblematik“ betreffend den Uhu allerdings nicht überstrapaziert werden.

Dem Windkrafterlass mag zwar keine Vermutungsregel für die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos eines konkret zu beurteilenden Uhus zu entnehmen sein, jedoch lässt sich zumindest eine abstrakt erhöhte Kollisionsgefahr für „Uhus an sich“ aus dem Windkrafterlass schließen. Denn andernfalls wäre gar nicht zu erklären, warum der Windkrafterlass (dort Anlage 2) den Uhu in die Liste kollisionsgefährdeter Vogelarten aufgenommen hat. Angesichts der oben beschriebenen „Ermittlungsproblematik“ ist es dann allerdings durchaus zulässig, auf diese individuen- und standortferne, abstrakte Kollisionsgefahr zusätzlich abzustellen, solange sich die geforderte intensive Prüfung darin nicht erschöpft. Dabei kommt dem Windkrafterlass nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung (BayVGH v. 01.12.2014 – 22 ZB 14.1594 – Rn 40 m.w.N. = NVwZ-RR 2015, 284) die Bedeutung eines Sachverständigengutachtens von hoher Qualität zu, welches damit auch vom erkennenden Gericht grundsätzlich zugrunde gelegt werden muss.

Auch die übrigen genutzten Erkenntnisquellen reichen jedenfalls nach Meinung des Gerichts aus, um sich eine naturschutzfachlich vertretbare Meinung zum Kollisionsrisiko zu bilden. Hier ist insbesondere noch festzuhalten, dass auch die Klägerseite anzuerkennen scheint (Bl. 449 d. GA.), dass die Untersuchung von Geidel – mit gewissen jahreszeitlichen Abweichungen – ergeben hat, dass der Uhu Flächen, wie die Fläche um den geplanten Anlagestandort, zu 38 % als Jagdrevier nutzt.

cc) Nicht durchdringend ist in diesem Zusammenhang auch der Einwand der Klägerseite, auf den Windkrafterlass dürfe man hier nicht abstellen, weil dieser auf Erfahrungswerten mit wesentlich kleineren WKA beruhe. Soweit erkennbar zielt dieser Aspekt sowieso nur auf die von der Klägerseite postulierte maximale Flughöhe des Uhus ab (dazu unten hh). Aber auch im Sinne der oben aufgezeigten Grenzen der Einschätzungsprärogative sind mit diesen Zweifeln kein Verstoß gegen einen allgemeinen Lehrsatz der Avifaunistik oder ein ungeeigneter Bewertungsmaßstab dargelegt.

dd) Soweit der Klägerbevollmächtigte die mangelnde Würdigung der in der saP vorgeschlagenen „Vermeidungsmaßnahmen“ zur Senkung des Kollisionsrisikos durch das Landratsamt moniert, ist sein Vorbringen schon in sich widersprüchlich. Ausweislich der saP (Bl. 281 und 307 der Antragsakte [AA]) handelt es sich nämlich gar nicht um Vermeidungsmaßnahmen, sondern um Maßnahmen der Attraktivitätssteigerung, da die saP bereits als Grundannahme voraussetzt, dass aufgrund des artenspezifischen Verhaltens keine erhöhte Kollisionsgefahr bestehe. Genau dies hat das Landratsamt auch zu Recht kritisch in seinem Ablehnungsbescheid gewürdigt.

ee) Was den vom Klägerbevollmächtigten vorgebrachten Aspekt des jahrelangen „kollisionsfreien Betriebs“ der 2 Altanlagen angeht, so kann hieraus keine Unvertretbarkeit der Einschätzung des erhöhten Kollisionsrisikos hergeleitet werden. Insofern handelt es sich nicht um die Darlegung eines allgemein anerkannten avifaunistischen Lehrsatzes oder eines ungeeigneten Bewertungsverfahrens. Hier sei nur darauf hingewiesen, dass die von der Klägerseite unbestrittene Aussage des Landratsamts im Ablehnungsbescheid (Ziffer II.B.I. lit. d), dass bisher auch gar nicht systematisch nach Totfunden gesucht wurde, diesen Aspekt erklären könnte. Die Tatsache, dass es sich vorliegend um die Frage der Bewertung des Kollisionsrisikos der Neuanlage handelt, für welche die Altanlagen – schon aufgrund der erheblichen Zunahme der Rotorfläche – nur bedingt aussagekräftig sind, wird hierbei ebenfalls nicht berücksichtigt.

ff) Ebenfalls erfolglos wendet sich der Klägerbevollmächtigte gegen die Heranziehung der Schlagopferstatistik. Zum einen weist der Windkrafterlass (Ziff. 9.4) explizit auf die Heranziehung dieser Quelle hin, wobei diesem die unter bb) dargestellte und auch für das Gericht beachtliche Wirkung zukommt. Zum anderen ist auch hier wiederum nicht dargelegt worden, dass es sich um ein ungeeignetes Bewertungsverfahren handelt. Dass – wie der Klägerbevollmächtigte meint – die Schlagopferstatistik keine Aussage über die konkrete Anlage und den konkreten Uhu trifft, ist selbsterklärend. Aufgrund der dargestellten Ermittlungsproblematik ist aber die Heranziehung dieser individuen- und standortfernen Erkenntnisquelle nicht unvertretbar oder ungeeignet nach einem Maßstab des „sich Aufdrängens“. Dass die Schlagopferstatistik – trotz (oder gerade wegen) der Tatsache, dass sie nur auf der Auswertung von Zufallsfunden beruht – die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos vertretbar stützen kann, ergibt sich daraus, dass der Uhu, wie die HNB in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2014 ausführt (Bl. 261 d. GA.), Platz 5 der am meisten kollisionsgefährdeten Arten einnimmt.

Die nach Ansicht des Klägerbevollmächtigten gegenüber der Schlagopferstatistik vorzugswürdige „Mortalitätsberechnung“ ist ungeeignet, die Einschätzungsprärogative zu erschüttern. Soweit darauf verwiesen wird, dass nach der Untersuchung von Hötker et.al. 2004 („Auswirkungen regenerativer Energiegewinnung auf die biologische Vielfalt am Beispiel der Vögel“) eine Steigerung der Mortalität durch WKA „nur“ um 0,2 Prozentpunkte feststellbar sei, so entkräftet dieser Vortrag die Position der Klägerin nur noch weiter. Denn ausgehend von einer allgemeinen Mortalitätsrate von 3,3 % stellt sich eine Steigerung um 0,2 Prozentpunkte als Erhöhung des Tötungsrisikos um ca. 6 % dar. Die Klägerseite führt damit aus, dass Windkraftanlagen das Tötungsrisiko von Uhus im Allgemeinen um 6 % erhöhen. In Anbetracht der von der Klägerseite genannten Zahl von nur 4.500 Uhus in ganz Deutschland stellt sich eine Erhöhung des Kollisionsrisikos um 6 % nach Meinung des Gerichts als signifikante Erhöhung gegenüber dem allgemeinen Lebensrisiko des betroffenen Tieres im Sinne obiger (a) Rechtsprechung dar.

gg) Im Hinblick auf die von der Klägerseite auf die saP und Stellungnahmen der ANUVA vom 30. August 2013 und 16. Dezember 2013 (Bl. 136 ff. d. GA.) gestützte Aussage, dass kein Jagdschwerpunkt oder eine Flugroute des Uhus über dem Gebiet der Anlage bekannt sei, ist keine Überschreitung der Einschätzungsprärogative zu erkennen. Die HNB hat in der Stellungnahme vom 17. Oktober 2013 (Bl. 251 d. VA.) ausgeführt, dass eine Untersuchung der Jagdschwerpunkte mangels Möglichkeit einer Raumnutzungsanalyse nicht erfolgt sei und deswegen ein Jagdschwerpunkt auch nicht (sicher) festgestellt werden könne. Gleiches dürfte hinsichtlich der Flugrouten gelten, da sich diese ohne Raumnutzungsanalyse auch nicht (sicher) feststellen lassen. Hinsichtlich beider Aspekte hat die HNB allerdings – wiederum nach dem Maßstab eines „sich Aufdrängens“ – vertretbar ausgeführt, warum sich eine signifikant erhöhte Tötungswahrscheinlichkeit annehmen lässt. Zum einen gibt die HNB in den Stellungnahmen vom 6. Juni 2014 (Bl. 261 d. GA.) und vom 22. Juli 2015 (Bl. 370 d. GA.) hinsichtlich der Jagdschwerpunkte an, dass die bereits angeführte Telemetrieuntersuchung von Geidel einen Jagd-Nut-zungsgrad von 38 % für Flächen ergeben habe, die mit dem Anlagenstandort vergleichbar seien. Zum anderen gibt die HNB mit Schreiben vom 14. Juli 2014 (Bl. 263 d. GA.) an, dass sich in 250 m Entfernung zum Anlagestandort der Rand eines Waldes befindet, der gute Ansitzmöglichkeiten für die präferierte Jagdmethode des Uhus (Ansitzjagd) bietet. Hinsichtlich der Flugrouten führt die HNB (Bl. 262 d. GA.) aus, dass eine Querung des Anlagestandortes bedingt durch „Versorgungsflüge“ für eine Brut zu dem nordöstlich gelegenen Horst durchaus vorkommen könnte.

hh) Zur Frage der von der Klägerseite postulierten Verringerung des Kollisionsrisikos aufgrund der Flughöhe des Uhus einerseits und der Erhöhung der Rotorunterkante im Zuge des Re-powerings andererseits ergibt sich keine Unvertretbarkeit der Wertungen der Genehmigungsbehörde. Der Klägerbevollmächtigte meint zunächst, dass bekannt und anerkannt sei, dass der Uhu „fast immer“ bzw. „ganz überwiegend“ unterhalb 50 m fliege (Bl. 102 d. GA.; Bl. 436 d. GA.). Auch diesbezüglich zeigt sich jedoch schon aus dem Klägervortrag selbst, dass es eben keinen allgemein anerkannten Lehrsatz dieser Art gibt. Selbst die klägerseitig in Auftrag gegebene Stellungnahme der ANUVA vom 16. Dezember 2013 (Bl. 141 d. GA.) spricht davon, dass unter Ornithologen unstrittig sei, dass der Uhu große Höhen über „80 m“ „seltener“ nutzen „dürfte“ als geringere Höhen. Der gleiche Ersteller der ANUVA (Dipl. Biologe Herr ...) sagt in seiner neuesten Stellungnahme vom 14. September 2015 (Bl. 456 d. GA.) aus, dass es unter Ornithologen unstrittig sei, dass der Uhu große Höhen über „50 m“ „seltener“ „nutzt“ als geringere Höhen. Woher diese jeweils nicht weiter belegte Aussage und vor allem die feststellbare Zunahme an Gewissheit stammt, können die erkennenden Richter als avifaunistische Laien – die allerdings zumindest ausreichende, aus eigenen wissenschaftlichen Tätigkeiten stammende Kenntnisse der wissenschaftlichen Arbeitsweise an sich besitzen – mangels exakter Quellenangabe nicht nachvollziehen. Die HNB ist dem insoweit also schon – nach dem obigen (a) Rechtsmaßstab – unsubstantiierten Vortrag darüber hinaus allerdings auch entgegengetreten und hat darauf verwiesen, dass die saP die Reduzierung des Kollisionsrisikos ausschließlich aus der Jagdmethode schließe, ein solcher Rückschluss aber von ihr nicht geteilt werde. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Uhu zu 27 % auch Vögel jage (Bl. 261f. d. GA.). Das insofern damit (wohl) verbundene Argument, dass der Uhu Vögel auch in größere Höhen, und damit auch in den Rotorbereich der Neuanlage verfolgen kann, erscheint dem Gericht jedenfalls nicht – in sich aufdrängender Weise – unvertretbar. Auch gebe die Jagdmethode keinen Aufschluss darüber, wie sich der Uhu beim Wechsel der Ansitze – also zwischen den Jagdversuchen – und bei Streckenflügen verhalte. Der Uhu nutze – wie jeder Vogel – die Thermik, da nicht unbedingt die kürzeste Route die energiesparendste sei. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass sich die Rotorfläche – und damit die Kollisionsfläche – im Vergleich zur Bestandsanlage um den Faktor 5 vergrößere und auch insbesondere an den Rotorenden erheblich höhere Geschwindigkeiten auftreten könnten, die eine Kollision in größeren Höhen – wegen der erschwerten Ausweichmöglichkeiten bei diesen Geschwindigkeiten – wiederum wahrscheinlicher werden lasse (Bl. 263 d. GA.).

ii) Aus dem mehrfach zitierten Beschluss des VGH Kassel (v. 28.01.2014 – 9 B 2184/13 – juris) kann die Klägerseite ebenfalls nichts für sich herleiten. Dabei muss unter Rechtsaspekten gar nicht entschieden werden, ob der Sachverhalt des dortigen Beschlusses mit dem hier streitgegenständlichen Sachverhalt identisch oder vergleichbar ist. Denn die von der Klägerseite postulierten „Feststellungen“ naturschutzfachlicher Art hat der VGH Kassel gar nicht getroffen. Ausweislich der Beschlussbegründung (VGH Kassel v. 28.01.2014 – 9 B 2184/13 – Rn 24 = juris) hat der VGH Kassel keine Lehrsätze über den Uhu aufgestellt, sondern dargelegt, warum die der Genehmigungsentscheidung zugrunde gelegte Ausübung der artenschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative der Genehmigungsbehörde im dortigen Fall keinen Bedenken begegnet. Im Fall des VGH Kassel hatte die dortige Genehmigungsbehörde also – vertretbar – die naturschutzfachliche Meinung des hiesigen Klägerbevollmächtigten geteilt und ihre Einschätzungsprärogative in diese Richtung ausgeübt. Angesichts der Tatsache, dass sich dem Gericht kein Verstoß gegen einen allgemein anerkannten avifaunistischen Lehrsatz aufdrängt, bindet jedoch die Ausübung der Einschätzungsprärogative der Genehmigungsbehörde im dortigen Fall nicht die hiesige Genehmigungsbehörde hinsichtlich der Ausübung ihrer Einschätzungsprärogative in eine andere Richtung. Vielmehr hat sich das Landratsamt hier – vertretbar – für eine andere naturschutzfachliche Bewertung entschieden.

jj) Die Einschätzungsprärogative der Naturschutzbehörden wird auch nicht betreffend die aktuell fragliche Nutzung des Uhuhorstes erschüttert. Vorab ist nochmals darauf hinzuweisen, dass sich die Einschätzungsprärogative der Naturschutzbehörden nicht nur auf die Bewertung des Kollisionsrisikos, sondern auch auf die Erfassung des Bestandes des in Frage stehenden Tieres bezieht (BVerwG v. 09.07.2008 – 9 A 14/07 – Rn 65 = BVerwGE 131, 274; BVerwG v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 – Rn 19 = NVwZ 2014, 524). Das bedeutet konkret, dass die Klägerseite hinsichtlich der Nutzung des Uhuhorstes darlegen – oder es sich dem Gericht aufdrängen – müsste, dass die von der HNB in der Stellungnahme vom 22. Juli 2015 (Bl. 343 ff. d. GA.) abgegebene Bewertung, dass der Uhu seinen Horst aktuell noch nutzt, auf einer unzulässigen Bestandserfassungsmethode beruht oder gegen einen allgemein anerkannten wissenschaftlichen Lehrsatz verstößt. Beides ist nicht einschlägig. Diesbezüglich hat die HNB schon in der Stellungnahme vom 30. Juli 2013 (Bl. 203 d. VA.) darauf hingewiesen, dass sie bezugnehmend auf ein Schreiben des Landesamt für Umwelt eine Aufgabe des Horstes erst bei 3 aufeinander folgenden Jahren der „Nichtnutzung“ annehme. Insofern ist zwischen den Beteiligten noch unstreitig, dass die letzte gesicherte Brut im fraglichen Horst im Jahr 2012 stattfand. Allerdings weist die HNB im Schreiben vom 22. Juli 2015 darauf hin, dass im Jahr 2015 ein „wahrscheinliches Brüten“ aufgrund der vom zuständigen Gebietsbetreuer und Ornithologen (Herrn ...) gemeldeten Balz beider Altvögel im März die Annahme einer weiteren Nutzung des Uhuhorstes rechtfertige. Die HNB sieht sich diesbezüglich auch in Übereinstimmung mit den „Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands“ (Südbeck et al. 2005), auch wenn sie eingesteht, dass nicht ersichtlich sei, „mit welcher Untersuchungstiefe die vom Gebietsbetreuer gemeldeten Daten erfasst“ bzw. „in welcher Intensität [das 2015 ausbleibende Brüten oder das festgestellte Balzen vom Gebietsbetreuer – Anm. d. Gerichts] untersucht“ worden seien. Soweit der Klägerbevollmächtigte hiergegen in seinem neuesten Schriftsatz vom 14. September 2015 (Bl. 445 ff. d. GA.) eine mangelhafte Methodik der Bestandserfassung darlegen will, unterstellt er der HNB einen Wortlaut, den die Aussage der HNB nicht hatte. Die Stellungnahme hat den soeben genannten Wortlaut, aus dem der Klägerbevollmächtigte in seinem Schriftsatz (Bl. 447 d. GA.) unterstellt, die HNB „schreibe selber, dass ungesichert sei, ob die von dem Gebietsbetreuer gemeldeten Daten den Kriterien von Südbeck et al. 2005 entsprechen.“ Angesichts des bereits mehrfach vom Klägerbevollmächtigten praktizierten „Sezierens“ des Wortlauts von Untersuchungen und Aussagen kann hier auch nicht mehr von – im Einzelfall immer – angezeigtem genaueren Nachforschen oder nur einem Missverständnis gesprochen werden (exemplarisch sei verwiesen auf die in den Gerichtsakten befindliche Auseinandersetzung um die exakten Aussagen zur Flächennutzung des Uhus bei der Jagd nach der Untersuchung von Geidel [Bl. 261 d. GA.; Bl. 355 f. d. GA.; Bl. 370 d. GA.; Bl. 449 d. GA.] oder um die Bedeutung der Aussage der Nutzung des „Bruthabitats“ im Schriftsatz der HNB vom 22. Juli 2015 [Bl. 346 d. GA.], welche sich daraus erklären mag, dass nach Aussage der Vertreterin der HNB in der mündlichen Verhandlung [Bl. 375 f. d. GA.] – trotz Beobachtung seit 14 Jahren – nur ein Horst (= Brutplatz/Nest) in dem gesamten Bruthabitat bekannt sei). Das Gericht sieht auch angesichts der Tatsache, dass der Klägerbevollmächtigte zur Untermauerung seiner These, dass die Methodik der Bestandserfassung wissenschaftlichen Standards nicht genüge, keinen entsprechenden Beweisantrag – oder angesichts des vereinbarten Prozedere hinsichtlich des Verzichts auf weitere mündliche Verhandlung wenigstens eine Beweisanregung – in Aussicht gestellt hat, eine weitere Bestätigung dafür, der oben aufgeführten Ungenauigkeit nicht mehr weiter nachzugehen. Denn jedenfalls hat die HNB ausgeführt, dass die Methodenstandards zur Anwendung kommen sollten und die Daten zumindest auf einen Brutversuch schließen lassen (Bl. 345 f. d. GA.). Damit hat die HNB nach Meinung des Gerichts zu erkennen gegeben, dass die Daten des Gebietsbetreuers – welcher immerhin Ornithologe mit langjähriger Erfahrung und Ortskenntnis ist – eine adäquate tatsächliche Grundlage für ihre fachliche Einschätzung darstellen. Eine weitere Aufklärung dieser Frage drängt sich dem Gericht somit nicht auf. Ein Verstoß gegen die Einschätzungsprärogative, welche auch die Bestandserfassung schützt, ist in der Annahme einer Horstnutzung – bzw. der Nutzung des Bruthabitats bei nur einem bekannten Horst in diesem seit 14 Jahren beobachteten Bruthabitat – bei dem hier dargelegten „Brutverdacht“ wegen Balzverhaltens zweier Altvögel nicht zu attestieren.

Soweit der Klägerbevollmächtigte ergänzend meint, aufgrund des Verhaltens der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015 – insbesondere den von ihm so interpretierten Täuschungsversuch hinsichtlich der übergebenen Lichtbilder – sei das Vorbringen als unglaubwürdig einzustufen, so ist dem schon entgegenzuhalten, dass sämtliche Stellungnahmen, die hier zugrunde gelegt werden, von der HNB stammen, welche nichts mit dem als unglücklich zu bezeichnenden Vorgehen des Landratsamtes in der mündlichen Verhandlung zu tun haben.

kk) Die Frage einer hier eventuell notwendigen Telemetrierung des konkreten Uhus ist zwar eine rechtlich bedeutsame Frage, jedoch nicht in dem von der Klägerseite beigemessenen Kontext. Maßgeblich ist hier nämlich nicht, ob der Klägerin eine Telemetrierung zumutbar ist, sondern ob die Genehmigungsbehörde die Grenzen der Einschätzungsprärogative überschritten hat, wenn sie auf eine Telemetrierung verzichtet und daraufhin die Genehmigung versagt. Zwar muss im Rahmen einer Verpflichtungsklage grundsätzlich geprüft werden, ob der Kläger einen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt hat, jedoch kann dies nicht dazu führen, dass an die Stelle der im Ablehnungsbescheid ausgeübten Einschätzungsprärogative nun die Prüfung der der Einschätzungsprärogative unterfallenden Tatsachen durch das Gericht tritt. Andernfalls hätte die Einschätzungsprärogative der Genehmigungsbehörde im Falle der Verpflichtungsklage keinen Sinn mehr (siehe hierzu schon oben unter I.). Auch endet die Amtsermittlungspflicht des Gerichts nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO dort, wo der Beurteilungsspielraum der Behörde beginnt (vgl. hierzu Rixen in: Sodan/Ziekow VwGO § 86 Rn 42 ff). Zwar ist in einzelnen Rechtsgebieten anerkannt, dass auch die Frage der zutreffenden Sachverhaltsermittlung eine justitiable Einschränkung der Einschätzungsprärogative ist (im Beamtenrecht vgl. etwa BVerwG v. 21.03.2007 – 2 C 2/06 – Rn 7 = DÖD 2007, 281), jedoch kann dies beim artenschutzrechtlichen Tötungsverbot nicht gelten. Unterfällt nämlich schon eine so elementare Sachverhaltsfrage wie die Bestandserfassung – also hier die Frage, ob überhaupt ein Uhu im Einwirkungsbereich der Anlage lebt – der Einschätzungsprärogative, dann bezieht sich diese auch auf alle sonstigen in Frage kommenden Untersuchungsmethoden. Damit stellt sich also nur noch die Frage, ob der Verzicht auf eine Telemetrierung einen Verstoß gegen die Grenzen des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums darstellt. Dem ist eindeutig nicht so, da die Telemetrierung eines Uhu auch zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung durch das Gericht (OVG Münster v. 03.08.2010 – 8 A 4062/04 – Rn 72 = UPR 2011, 157) keine allgemein anerkannte wissenschaftliche Untersuchungsmethode ist, sondern sich noch in der Phase eines Pilotprojektes befindet. Insofern gibt es zwar nach (mittlerweile) wohl auch von der Klägerseite unbestrittener Auffassung die technisch erfolgversprechende Möglichkeit, eine Telemetrierung durchzuführen, welche von Seiten der HNB mit naturschutzfachlich erkenntnisbringendem Erfolg bereits in einem Versuch im Landkreis Roth genutzt wurde (vgl. Bl. 385 d. GA.). Von einem anerkannten Standard kann damit allerdings nicht gesprochen werden, da insbesondere auch noch keinerlei Erfahrungen zu den Flughöhenuntersuchungen gegeben sind und die Parameter einer solchen Untersuchung scheinbar noch entwickelt werden müssen (Bl. 386 d. GA.). Damit stellt sich die Frage der Telemetrierung eines Uhu aktuell nicht als eine Rechtmäßigkeitsfrage, sondern als eine bloße Zweckmäßigkeitsfrage dar.

Aus diesem Grund ist auch hier schon geklärt, warum das Gericht die von der Klägerseite im Schriftsatz vom 14. September 2015 hilfsweise begehrte Verpflichtung zur Erteilung einer Genehmigung unter einer „Telemetrierungs-Nebenbestimmung“ mangels Justitiabilität nicht aussprechen kann. Ist nämlich die Frage der Telemetrieuntersuchung für eine Genehmigung ohne eine solche Nebenbestimmung schon als ein Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit zu verstehen, dann gilt dies erst Recht für eine Genehmigung mit einer entsprechenden Nebenbestimmung.

Ob das Landratsamt in Anbetracht der dargestellten Ermittlungsproblematik (b) zukünftig aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht doch eine Telemetrierung des konkreten Uhus oder eine entsprechende Auflage in Betracht ziehen will, kann das Gericht aufgrund seiner Beschränkung auf die Kontrolle von Rechtmäßigkeitsfragen nicht beantworten.

ll) Das Gericht sieht vorliegend keinen Anlass, sich mit weiteren, von der Klägerseite im Schriftsatz vom 14. September 2015 vorgebrachten, ornithologischen Detailfragen auseinanderzusetzen, die allesamt ungeeignet sind, den unter a) dargestellten Rechtsmaßstab zur Erschütterung der Einschätzungsprärogative zu erfüllen. Es kann hier nur abermals und abschließend festgehalten werden, dass einerseits das Vorbringen der Klägerseite weder die Ungeeignetheit der Bewertungsverfahren oder Bewertungsmaßstäbe bzw. einen Verstoß gegen allgemein anerkannte Lehrsätze der Wissenschaft dargelegt noch sich ein Solches – im Hinblick auf die mangelnde avifaunistische Sachkenntnis des Gerichts – andererseits aufgedrängt hat.

c) Für die Annahme einer Ausnahme vom Tötungsverbot nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG wurde von der Klägerseite nichts tragfähig vorgetragen. Das Vorbringen der Klägerseite bezieht sich maßgeblich nur auf Ausnahmen und Befreiungen von den Verboten der NVO. Jedenfalls wäre im Rahmen von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG eine standortbezogene Betrachtung anzustellen (BayVGH v. 06.10.2014 – 22 ZB 14.1079 u.a. – Rn 39 ff. = NuR 2014, 879). Das Vorbringen der Klägerseite zu Ausnahmen und Befreiungen von der NVO bezieht sich jedoch im Wesentlichen darauf, mit der Realisierung der Anlage den Anteil erneuerbarer Energien zu erhöhen und die Stromnetze nach Bayern zu entlasten. Diese Aspekte stellen jedoch keine zwingenden Gründe im Sinne der Ausnahmeregelung für eine Realisierung genau an diesem Standort dar. Vielmehr würden diese Tatsachen an jedem Standort in Bayern greifen und würden letztlich auf einen allgemeinen Vorrang von WKA gegenüber bedrohten Tierarten hinauslaufen. Zwingend erscheint die Anlage hier nur aufgrund der räumlichen Nähe zum Natursteinwerk, dessen kostengünstige Energieversorgung das Vorhaben sichern soll, was jedoch keinen zwingenden Grund im Sinne von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG darstellt.

d) Die gleichen Erwägungen würden auch die Ablehnung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG tragen, so das hier nicht entschieden werden muss, ob diese Vorschrift überhaupt neben § 45 Abs. 7 BNatSchG noch zur Anwendung kommen kann (vgl. dazu BayVGH v. 02.04.2015 – 22 C 14.2701 – Rn 23).

2. Aufgrund der rechtmäßigen Versagung der Genehmigung wegen Eingreifens des artenschutzrechtlichen Tötungsverbotes kann die Frage der Wirksamkeit der NVO hier ausdrücklich offen bleiben. Hinsichtlich der – bei unterstellter Gültigkeit – Verbotswirkung der NVO sowie hinsichtlich des Nichteingreifens von Befreiungstatbeständen verzichtet das Gericht auf eine weitere Darstellung der Entscheidungsgründe und nimmt insofern nach § 117 Abs. 5 VwGO Bezug auf die nach seiner Ansicht richtige Darstellung im Ablehnungsbescheid vom 21. Januar 2014.

Nach alledem ist die Klage im Haupt- wie im Hilfsantrag abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf § 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 VwGO sind weder vorgetragen noch ersichtlich.  

Beschluss

Der Streitwert wird auf 432.400,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Festsetzung des Streitwerts fußt auf §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 19.1.2 Streitwertkatalogs. Der Festsetzung liegt die unwidersprochene Angabe des Landratsamtes vom 6. März 2014 zugrunde, dass sich die Investitionskosten auf 4.324.000,- € beziffern.