VG Bayreuth, Beschluss vom 03.09.2015 - B 5 E 15.557
Fundstelle
openJur 2015, 18579
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Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Besetzung der Stelle eines Sachbearbeiters der 3. Qualifikationsebene (3. QE) Verkehr, für die der Beigeladene ausgewählt worden ist.

1. Der im Jahr 1966 geborene, im Dienst des Antragsgegners stehende Antragsteller bekleidet seit 1. Februar 2015 das Amt eines Polizeihauptkommissars (PHK) nach Besoldungsgruppe A 11 der Bayerischen Besoldungsordnung (BayBesO). Er ist derzeit als Sachbearbeiter der 3. QE und stellvertretender Dienstgruppenleiter bei der Polizeiinspektion (PI) ... tätig. Der Antragsteller ist mit einem Grad der Behinderung von 30 behindert und einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. In der letzten periodischen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2012 erhielt er – damals im Amt eines Polizeioberkommissars (POK) – das Gesamturteil 8 Punkte. Der im Jahr 1968 geborene Beigeladene steht ebenfalls als Sachbearbeiter der 3. QE und stellvertretender Dienstgruppenleiter im Dienst des Antragsgegners. Er hat seit 1. November 2012 das Amt eines Polizeioberkommissars nach Besoldungsgruppe A 10 BayBesO inne. In der letzten dienstlichen Beurteilung erhielt er – damals noch in der Besoldungsgruppe A 9 BayBesO – 11 Punkte.

2. In den Dienstposten-/Stellenausschreibungen Nr. 08 vom 30. April 2015 schrieb der Antragsgegner unter anderem den Dienstposten „Sachbearbeiter/in 3. QE Verkehr“ bei der Polizeiinspektion (PI) ... (A 09/11) aus. Für den Dienstposten wurden keine besonderen Anforderungen aufgestellt. In der Ausschreibung wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, dass der nach A 09/11 (d.h. A 9 bis A 11) bewertete Dienstposten nach A 11/12 angehoben werden könne und daher die Auswahl entsprechend den Vorgaben der Bestellungsrichtlinien erfolge. Auf die Ausschreibung gingen fünf Bewerbungen ein, allesamt von Bewerbern, die bereits einen Dienstposten A 09/11 innehatten.

In den vorgelegten Behördenakten befinden sich eine Bewerberliste mit einer Gegenüberstellung der einschlägigen Daten der Bewerber sowie ein Stellenbesetzungsvermerk des Antragsgegners vom 25. Juni 2015. Darin heißt es, aufgrund der Hebemöglichkeit des Dienstpostens erfolge die Auswahlentscheidung nach dem Grundsatz der Bestenauslese anhand leistungsbezogener Kriterien. Folgende Bewerber hätten in der letzten Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2012 das beste Gesamtergebnis erreicht: der Beigeladene 11 Punkte aus A 9, KHK ... 8 Punkte aus A 10, POK ... 8 Punkte aus A 10 und der Antragsteller 8 Punkte aus A 10. Der weitere Bewerber habe ein schlechteres Gesamtergebnis erreicht und scheide damit aus dem weiteren Verfahren aus. Bei den verbleibenden Bewerbern bedürfe es eines Vergleichs von Beurteilungen aus unterschiedlichen Besoldungsämtern. Da der Beigeladene in einem um eine Stufe niedrigeren Besoldungsamt um drei Punkte besser beurteilt worden sei als die übrigen drei Bewerber, könne dies als richtungsweisendes Indiz dafür gesehen werden, dass der Beigeladene hinsichtlich Leistung, Eignung und Befähigung grundsätzlich besser einzustufen sei. Dieses indizierte Ergebnis bestätige sich auch bei Betrachtung der maßgeblichen Einzelmerkmale der aktuellen Beurteilung des Beigeladenen im Verhältnis zu seinem Gesamturteil, da er in zwei Einzelmerkmalen über seinem Gesamturteil liege. Damit liege der Beigeladene in der Leistungsreihung vorne.

Das Polizeipräsidium Oberfranken teilte daraufhin dem Personalrat beim Polizeipräsidium Oberfranken sowie der Vertrauensperson der Menschen mit Behinderung beim Polizeipräsidium Oberfranken mit, dass beabsichtigt sei, den Beigeladenen als leistungsbesten Bewerber mit Wirkung vom 1. September 2015 als „Sachbearbeiter 3. QE Verkehr“ zu bestellen und gleichzeitig von der PI ... zur PI ... zu versetzen. Der Personalrat stimmte der vorgesehenen Maßnahme am 7. Juli 2015 zu. Die Vertrauensperson der Menschen mit Behinderung stimmte der Stellenbesetzung mit Schreiben vom 2. Juli 2015 zu.

3. Mit Bescheid vom 20. Juli 2015, am 21. Juli 2015 mit einfachem Brief versandt, teilte das Polizeipräsidium Oberfranken dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, den streitgegenständlichen Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Es sei beabsichtigt, die Bestellung frühestens in 14 Tagen schriftlich zu verfügen. Dem Schreiben war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, wonach gegen den Bescheid innerhalb eines Monats nach seiner Bekanntgabe entweder Widerspruch eingelegt oder unmittelbar Klage erhoben werden könne. Abschließend hieß es, zur vorläufigen Sicherung eines eventuellen Rechtsanspruchs könne bis zur Ernennung ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim VG Bayreuth gestellt werden.

Mit Schreiben vom 21. Juli 2015, beim Polizeipräsidium Oberfranken am 24. Juli 2015 eingegangen, erhob der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid vom 20. Juli 2015. Er begründete seinen Widerspruch damit, dass bei der Dienstpostenbesetzung ein Vergleich mit dem Profil des aktuellen Stelleninhabers durchzuführen bzw. das Anforderungsprofil des Dienstpostens zu berücksichtigen sei. Bei dem 3-Punkte-Vorsprung des Beigeladenen sei zu beachten, dass dieser einer niedrigeren Besoldungsgruppe als er selbst angehöre. Schwerbehinderten Beamten sei im Rahmen der vorhandenen Aufstiegsmöglichkeiten eine höherwertige Tätigkeit bevorzugt zu übertragen. Das Polizeipräsidium hat den Widerspruch bislang nicht verbeschieden.

Nachdem ausweislich einer Gesprächsnotiz vom 10. August 2015 kein Eilantrag bei Gericht gestellt worden war, teilte das Polizeipräsidium Oberfranken mit Schreiben vom 12. August 2015 dem Beigeladenen mit, dass er mit Wirkung vom 1. September 2015 aus dienstlichen Gründen als Sachbearbeiter 3. QE Verkehr (A 09/11) bei der PI ... bestellt und gleichzeitig von der PI ... zur PI ... versetzt werde. Das Bestellungs- und Versetzungsschreiben wurde dem Beigeladenen am 18. August 2015 ausgehändigt.

4. Mit Schreiben vom 17. August 2015, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 18. August 2015 eingegangen, stellte der Antragsteller persönlich einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Er beantragt,

die bereits von der Behörde „schriftlich durchgeführte Bestellung für den Beamten durch Beschluss rückgängig zu machen“.

Zur Begründung führte der Antragsteller zunächst aus, er sei davon ausgegangen, dass sein Widerspruch ausreichen würde, um die Stellenbesetzung zu verhindern. Mit Schreiben vom 20. August 2015 wiederholte er im Wesentlichen sein Vorbringen aus der Widerspruchsbegründung. Der Antragsgegner teilte dem Gericht unter dem 18. August 2015 mit, dass die Dienstpostenbestellung bereits dem ausgewählten Bewerber ausgehändigt worden sei.

Mit Gerichtsbeschluss vom 19. August 2015 wurde der ausgewählte Bewerber zum Verfahren beigeladen. Er hat sich nicht zum Verfahren geäußert.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wird vorgetragen, der Antrag sei bereits unzulässig, weil er nicht binnen der zweiwöchigen Wartefrist gestellt und damit verfristet sei. Zumindest fehle es angesichts der bereits erfolgten Dienstpostenbestellung am Rechtsschutzinteresse. Der Antrag sei auch unbegründet, weil die Auswahlentscheidung rechtmäßig ergangen sei. Zunächst habe man die Bewerbungen nach dem Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen gereiht, woraus sich eine ausreichende Differenzierung unter den Bewerbern ergeben habe. Der Leistungsvorsprung des Beigeladenen habe sich bei der Betrachtung der für die ausgeschriebene Position maßgeblichen Einzelmerkmale bekräftigt. Der Beigeladene liege bei diesen Einzelmerkmalen im Durchschnitt über seinem Gesamtprädikat von 11 Punkten, der Antragsteller unter seinem Gesamtprädikat von 8 Punkten, so dass sich auch hieraus ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ergebe. Der in den Teilhaberichtlinien vorgesehene Vorrang schwerbehinderter oder gleichgestellter behinderter Menschen bei Stellenbesetzungen setze einen Gleichstand der Beurteilungslage voraus, könne diesen aber nicht schon herbeiführen. Im Übrigen erscheine ein Anordnungsgrund zweifelhaft. Der Dienstposten sei zwar mit einer Hebeoption versehen; eine Anhebung des Dienstpostens sei aber bislang nicht erfolgt und derzeit noch nicht absehbar. Insofern handele es sich für den Antragsteller – ebenso wie für den Beigeladenen – um die Bestellung eines gleichwertigen Dienstpostens, die rückgängig gemacht werden könnte.

Nach einem gerichtlichen Hinweis ergänzte und vertiefte der Antragsteller sein Vorbringen mit Schreiben vom 28. August 2015, auf das Bezug genommen wird. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bleibt ohne Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Hieran gemessen fehlt es an der Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes.

a) Der Antrag hat bereits deshalb keinen Erfolg, weil der Antragsteller es versäumt hat, rechtzeitig im Wege des Eilrechtsschutzes gegen die Stellenbesetzung vorzugehen. Obwohl das Gericht auf diesen Umstand hingewiesen hat, hat der Antragsteller am gestellten Antrag festgehalten.

Ein Beamter hat bei einer Bewerbung um eine freie Stelle nach Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch kann grundsätzlich nur vor der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gesichert werden. Ein abgelehnter Bewerber muss daher vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung freizuhalten. Nur so kann er verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Eine vorläufige Aufhebung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kommt dagegen wegen seiner Zielsetzung, der Sicherung des als verletzt gerügten Bewerbungsverfahrensanspruchs, nicht in Betracht (vgl. etwa VG Bayreuth, B.v. 28.1.2013 – B 5 E 12.884 – juris Rn. 19 ff.).

Hieran gemessen steht dem Antragsteller kein Anordnungsgrund zur Seite. Er hat es versäumt, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch binnen einer angemessenen Wartefrist im Wege des Eilrechtsschutzes geltend zu machen. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG hat sich in der Praxis der Verwaltungsgerichte eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung der Auswahlentscheidung als angemessen herausgebildet (vgl. etwa BVerwG, B.v. 8.12.2011 – 2 B 106.11 – juris Rn. 6 ff.; VG Bayreuth, B.v. 28.1.2013 – B 5 E 12.884 – juris Rn. 25). Binnen dieser Frist muss der unterlegene Bewerber sachgerecht reagieren und gegebenenfalls rechtliche Beratung einholen. Dies hat der Antragsteller nicht getan. Er hat innerhalb der Zwei-Wochen-Frist trotz entsprechender Rechtsbehelfsbelehrung keinen Eilantrag bei Gericht gestellt, sondern lediglich Widerspruch gegen den Bescheid vom 20. Juli 2015 erhoben. Die Einlegung eines Widerspruchs bei der Behörde ist zur Offenhaltung der Wartefrist jedoch nicht ausreichend (VG Bayreuth, B.v. 28.1.2013 – B 5 E 12.884 – juris Rn. 26).

Zwar besteht vorliegend die Besonderheit, dass bislang keine Ernennung des Beigeladenen erfolgt ist. Die Besetzung des mit einer Hebeoption versehenen Dienstpostens ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit einer Statusänderung einhergegangen. Für den Beigeladenen – ebenso wie für den Antragsteller – handelt es sich insoweit um die Besetzung eines (derzeit) gleichwertigen, potentiell aber höherwertigen Dienstpostens. Die bereits erfolgte Besetzung des Dienstpostens könnte noch rückgängig gemacht werden. Die Dienstpostenbesetzung ging mit einer Versetzung des Beigeladenen einher. Auch in diesem Fall greift jedoch der Schutzzweck der einstweiligen Anordnung, die verhindern soll, dass der ausgewählte Mitbewerber während der Dauer eines etwaigen Hauptsacheverfahrens einen Bewährungsvorsprung erreichen kann. Die vom Antragsteller gewünschte vorläufige Aufhebung der Dienstpostenbestellung kommt daher nicht in Betracht.

b) Selbst wenn man mit dem Antragsteller davon ausgehen sollte, dass die Dienstpostenbestellung ausnahmsweise vorläufig rückgängig gemacht werden könnte, bliebe der Antrag auf Gewährung von Eilrechtsschutz gleichwohl ohne Erfolg. Der Antragsteller vermochte keinen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Nach dem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei Dienstpostenbesetzungen anzulegenden Maßstab lässt das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gewahrt wurden. Diese Regeln waren hier anzuwenden, weil sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren entschieden hat, bei dem aufgrund der Hebemöglichkeit des Dienstpostens eine Auswahlentscheidung anhand leistungsbezogener Kriterien erfolgte (vgl. BayVGH, B.v. 24.4.2009 – 3 CE 08.3152 – juris Rn. 27). Hierauf wurde in der Stellenausschreibung hingewiesen. Bei der Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen (vgl. etwa BVerwG, U.v. 19.12.2002 – 2 C 31.01BayVBl 2003, 533; BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2469BayVBl 2014, 84/87). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind, weil mit unterschiedlichen Statusämtern regelmäßig auch unterschiedliche Anforderungen und Grade an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, U.v. 7.7.1982 – 2 BvL 14/78BVerfGE 61, 43; BVerfG-K, B.v. 20.3.2007 – 2 BvR 2470/06DVBl 2007, 563).

Zwar sind die maßgeblichen aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen nicht unmittelbar vergleichbar, weil sie in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern erzielt worden sind. Der Antragsteller hat in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 das Gesamturteil von 8 Punkten erzielt, während der Beigeladene in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 ein Gesamturteil von 11 Punkten – also drei Punkte mehr in einer um eine Stufe niedrigeren Besoldungsgruppe – erreichen konnte. Allerdings ist eine Kompensation eines Rückstands oder sogar ein Überholen des in dem höheren Statusamt befindlichen Konkurrenten möglich, sofern dabei auf leistungsbezogene Kriterien abgestellt wird (BayVGH, B.v. 24.4.2009 – 3 CE 08.3152 – juris Rn. 29 f.). Mangels eines in der Ausschreibung enthaltenen besonderen Anforderungsprofils kann der Dienstherr dabei auf die allgemein für den betreffenden Dienstposten zutreffenden Anforderungen abstellen.

Diesen Vorgaben hat der Antragsgegner ausweislich des Stellenbesetzungsvermerks Rechnung getragen. Er hat sich nicht auf einen Vergleich der Gesamtprädikate der dienstlichen Beurteilungen beschränkt, sondern daraus lediglich eine Tendenz im Sinn eines „richtungsweisenden Indizes“ abgeleitet (dazu BayVGH, B.v. 24.4.2009 – 3 CE 08.3152 – juris Rn. 50 f.). Diese Tendenz hat er durch eine „ausschärfende“ Betrachtung der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen ausgefüllt, mithin durch leistungsbezogene Kriterien überprüft. Dabei hat der Antragsgegner gewürdigt, dass der Beigeladene in mehreren Einzelmerkmalen wie etwa der Arbeitsgüte eine noch höhere Punktzahl als im Gesamtprädikat erzielt hat. Da sich somit auch hieraus ein entsprechender Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ergab, war für eine vorrangige Berücksichtigung des Antragstellers als gleichgestellter behinderter Mensch kein Raum.

Da auch die formalen Anforderungen eingehalten wurden, insbesondere die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt wurde, bestehen nach dem im Verfahren des Eilrechtsschutzes anzulegenden Prognosemaßstab insgesamt keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung. Ein Anordnungsanspruch ist daher nicht glaubhaft gemacht.

2. Als unterlegener Beteiligter hat der Antragsteller nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei bei Dienstpostenbesetzungen der Auffangstreitwert auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angesichts der Anforderungen an Prüfungsmaßstab, Prüfungstiefe und Prüfungsumfang in voller Höhe festgesetzt wird (vgl. etwa BayVGH, B.v. 19.2.2015 – 3 CE 14.2693 – juris Rn. 26).