VG Augsburg, Urteil vom 31.07.2015 - Au 4 K 14.1801
Fundstelle
openJur 2015, 18473
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Immissionsschutzrechtliche Genehmigung für drei Windkraftanlagen;Unzulässige Klage der Standortgemeinde angesichts von ihr ausgewiesener Konzentrationsfläche für Windkraft gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB;Nicht vollständige Lage der Anlagen innerhalb der Konzentrationsfläche unerheblich;Etwaige neue artenschutzrechtliche Erkenntnisse von der Gemeinde nicht im Klagewege, sondern ggfs. durch Änderung der Konzentrationsfläche geltend zu machen;Widerspruch der Standortgemeinde nach Art. 82 Abs. 4 Nr. 2 BayBO n.F. für vor dem 21. November 2014 genehmigte Windkraftanlagen unerheblich;Unzulässige Klage wegen Eintritt der Einvernehmensfiktion;Ausreichendes „Ersuchen“ nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB;Unvollständigkeit der Antragsunterlagen von der Gemeinde geltend zu machen;Gefasster Gemeinderatsbeschluss nicht als Versagung des Einvernehmens auszulegen

Tenor

I. Die Klagen werden abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich als Standortgemeinde gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb dreier Windenergieanlagen.

Mit Unterlagen vom 20. Januar 2014 beantragte die Beigeladene die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von je einer Windenergieanlage auf den Fl.Nrn. ..., ... und ... der Gemarkung ... (Typ GE 2,5-120; Nabenhöhe: 139 m; Rotordurchmesser: 120 m; Gesamthöhe: 199 m).

Mit Schreiben vom 6. März 2014 übermittelte der Beklagte der Klägerin die Antragsunterlagen mit der Bitte, zum Vorhaben gemäß § 10 Abs. 5 BImSchG innerhalb eines Monats – spätestens bis 7. April 2014 - Stellung zu nehmen und sich hierbei auch zu § 15 BauNVO zu äußern. Außerdem werde die Klägerin um Mitteilung gebeten, ob das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 BauGB erteilt werde.

Mit Schreiben vom 20. März 2014 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, nachdem der Beklagte am 3. März 2014 weitere Unterlagen angefordert habe, könne der Antrag erst nach diesem Datum vollständig vorliegen. Nach einem Beschluss der Bayerischen Staatsregierung sei bei Anträgen ab dem 4. Februar 2014 grundsätzlich der Mindestabstand von 10 H einzuhalten. Ausnahmen von dieser Regelung seien nur bei örtlichem Konsens auf der Grundlage von Entscheidungen der betroffenen Gemeinden möglich. Die Klägerin werde den Antrag im Gemeinderat behandeln und eine transparente Bürgerbeteiligung von einem Monat durchführen. Die Klägerin bestehe auf Verlängerung der Äußerungsfrist.

Darauf bat der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 28. März 2014 bis spätestens 30. Mai 2014 um Stellungnahme und um Mitteilung, ob das gemeindliche Einvernehmen erteilt werde.

Am 1. April 2014 fasste der Gemeinderat der Beigeladenen folgenden Beschluss: „Der Gemeinderat beruft sich auf den Kabinettsbeschluss vom 4. Februar 2014 und erteilt sein gemeindliches Einvernehmen zunächst nicht. Erst nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung wird der Gemeinderat eine Entscheidung über das weitere Vorgehen treffen. Die Gemeinde ... legt hierbei besonderen Wert auf den örtlichen Konsens aller Beteiligten“. Diesen Beschluss übermittelte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 15./22. April 2014.

Mit Schreiben vom 10. April 2014 teilte der Beklagte der Beigeladenen mit, dass die Antragsunterlagen aus Sicht der Unteren Naturschutzbehörde nicht vollständig seien. Unter anderem artenschutzrechtliche Belange könnten derzeit nicht geprüft werden. Aufgrund der Beobachtungen und Aufzeichnungen von ... Bürgern im Jahr 2013 sei von einer deutlich höheren Aktivität kollisionsgefährdeter Arten wie Rotmilan, Kornweihe etc. auszugehen. Im Bereich .../... sei seit ca. zwei Jahren ein Steinadler nachgewiesen worden. Diesbezüglich seien entsprechende raumbezogene Erfassungen (Raumnutzungsanalysen) zur weiteren Beurteilung erforderlich und die Ausführungen gegebenenfalls zu ergänzen. Die Klägerin habe nunmehr das Büro ... beauftragt, kollisionsgefährdete Arten im Projektgebiet zu erfassen. Die Abstimmung der Beobachtungsstandorte erfolge derzeit in Zusammenarbeit mit der Höheren Naturschutzbehörde.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2014 teilte der Beklagte der Beigeladenen mit, dass die ergänzenden Antragsunterlagen zum Naturschutz beim Landratsamt im September 2014 eingegangen seien und unverzüglich dem Vertreter der Unteren Naturschutzbehörde übergeben worden seien. Der Vertreter der Unteren Naturschutzbehörde habe bestätigt, dass die Unterlagen vollständig seien.

Mit Schreiben vom 13. Oktober 2014 bat der Beklagte die Klägerin erneut – bis 17. November 2014 – um Stellungnahme sowie um Mitteilung, ob das gemeindliche Einvernehmen erteilt werde. Darauf beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 14. November 2014 eine Fristverlängerung bis 16. Januar 2015.

Am 17. November 2014 nahm die Untere Naturschutzbehörde Stellung. Die Unterlagen seien vollständig. Die Ausarbeitungen und Kartierungen entsprächen den Vorgaben des Windkrafterlasses. Die Prüfung aller Gutachten und deren Nachträge zu den Aspekten des speziellen Artenschutzes habe ergeben, dass zwar eine hohe Tötungsrelevanz gegeben sei, jedoch sei die Schwelle zum signifikant erhöhten Tötungsrisiko nicht überschritten. Es sei insgesamt davon auszugehen, dass Tatbestände, die zu einem Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 5 BNatSchG führen, nicht vorlägen. Die Anlagen seien unter Auflagen genehmigungsfähig (insbesondere durch ein Gondelmonitoring zur Verminderung des Kollisionsrisikos mit relevanten Fledermausarten).

Mit Bescheid vom 19. November 2014, übergeben am 20. November 2014, erteilte der Beklagte der Beigeladenen die beantragte Genehmigung. Gleichzeitig wurde das Einvernehmen der Klägerin ersetzt.

Zur Begründung führte der Bescheid aus: Unter Beachtung der verfügten Auflagen würden die Betreiberpflichten nach § 5 BImSchG eingehalten. Der Genehmigung stünden auch andere öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen. Daher sei die Genehmigung nach § 4 BImSchG zu erteilen gewesen. Insbesondere sei das Vorhaben bauplanungsrechtlich (§§ 29 ff BauGB) zulässig. Es sei nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert, die Erschließung sei gesichert. Öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Der Bereich der Standorte der geplanten Windkraftanlagen sei im Regionalplan der Region ... (RP 9) als sogenannte „weiße Fläche“ ausgewiesen. Die Klägerin habe in diesem Bereich im Flächennutzungsplan eine Konzentrationsfläche für Windkraft ausgewiesen. Dass die Windenergieanlage 2 (Fl.Nr. ...) rund sechs Meter außerhalb dieser Fläche liege, stelle angesichts der relativen Unschärfe des Flächennutzungsplans kein Genehmigungshindernis dar. Andere öffentliche Belange stünden dem Vorhaben bei bestimmungsgemäßen Anlagenbetrieb und bei Einhaltung der verfügten Auflagen ausweislich der Stellungnahmen der jeweils betroffenen Träger öffentlicher Belange, auf die Bezug genommen werde, nicht entgegen. Insbesondere sei nach Aussage der Unteren Naturschutzbehörde kein Verstoß gegen die Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG zu erwarten.

Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens sei rein vorsorglich erfolgt. Das Einvernehmen der Klägerin gelte nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt, weil die Klägerin nicht innerhalb der dort geregelten Frist von zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens des Landratsamts ihr Einvernehmen verweigert habe. Im Gemeinderatsbeschluss vom 1. April 2014 liege keine Versagung des Einvernehmens. Der Beschluss bringe vielmehr zum Ausdruck, dass über die Frage des Einvernehmens zunächst gar keine Entscheidung getroffen werden solle. Die Klägerin habe in ihrem Beschluss lediglich auf eine (aus damaliger Sicht) zukünftige Rechtslage abgestellt. Anhaltspunkte dafür, dass sie die Windkraftanlagen auch unabhängig von der Gesetzesänderung als planungsrechtlich unzulässig und sich selbst deshalb als berechtigt ansah, ihr gemeindliches Einvernehmen zu versagen, seien dem Beschluss nicht zu entnehmen. Die verfügte Einvernehmensersetzung erfolge daher rein vorsorglich für den Fall, dass man entgegen der im Bescheid vertretenen Auffassung davon ausginge, im Beschluss vom 1. April 2014 sei die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens zu sehen. Die Verweigerung des Einvernehmens sei rechtswidrig erfolgt, da das Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig sei. Nach Art. 67 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz, Satz 2 BayBO habe die Genehmigungsbehörde hinsichtlich der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens kein Ermessen. Selbst wenn Ermessen habe ausgeübt werden müssen, hätte das Interesse der Beigeladenen an der Ersetzung des Einvernehmens überwogen, zumal das Vorhaben im Geltungsbereich einer von der Klägerin selbst geschaffenen Konzentrationszone für Windkraft liege.

Am 17. Dezember 2014 ließ die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Augsburg erheben mit dem Antrag:

Der immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbescheid des Landratsamts ... vom 19. November 2014, ...; Az: ..., zugestellt am 20. November 2014, wird aufgehoben.

Mit Schreiben vom 3. Februar 2015 übermittelte der Beklagte eine Freistellungserklärung gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG, nachdem die Beigeladene am 15. Januar 2015 eine Änderung des Generators in jeder der drei genehmigten Anlagen angezeigt hatte. Diese angezeigte Änderung bedürfe keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, da erhebliche nachteilige Auswirkungen hierdurch nicht zu erwarten seien und es sich nicht um eine wesentliche Änderung der mit Bescheid vom 19. November 2014 genehmigten Anlagen handele.

Am 9. März 2015 erließ der Beklagte auf der Grundlage von Art. 42 Satz 1 BayVwVfG einen Bescheid zur Berichtigung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 19. November 2014. Insbesondere wurden die Rechts- und Hochwerte der Koordinaten nicht gerundet, sondern mit Nachkommastellen definiert.

Mit weiterem Bescheid vom 9. März 2015 ordnete der Beklagte auf Antrag der Beigeladenen die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheids an.

Mit Schriftsatz vom 20. April 2015 ließ die Klägerin ihre Klage begründen.

Die Klägerin habe ihr Einvernehmen mit Beschluss vom 1. April 2014 innerhalb der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ab Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde versagt. Dies sei nach dem Wortlaut des Gemeinderatsbeschlusses eindeutig. Auf die Begründung des Beschlusses komme es nicht an. Auch ein „zunächst“ versagtes Einvernehmen sei ein versagtes Einvernehmen.

Der Beklagte habe das versagte Einvernehmen nur dann ersetzen dürfen, wenn die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 BauGB eingehalten worden seien. Auf das Rechtsmittel der Klägerin seien die Voraussetzungen dieser Vorschriften deshalb in vollem Umfang nachzuprüfen. Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich unzulässig. Ihm stünden Belange des Naturschutzes entgegen (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB). Nach den inzwischen im Parallelverfahren der ... GmbH & Co. KG bekannt gewordenen Umstände sei unter Zugrundelegung des Windkrafterlasses vom 20. Dezember 2011 davon auszugehen, dass der Tatbestand des Tötungs- und Verletzungsverbotes gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht wäre. Das Tötungsrisiko für die besonders geschützten Arten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke werde signifikant erhöht. Die geplanten Anlagen stünden nachweislich im Bereich von Nahrungshabitaten und Bruträumen kollisionsgefährdeter Arten. Auf die Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7. Oktober 2014 im Verfahren des Windparks ... werde Bezug genommen. Die dort getroffenen Feststellungen gälten sinngemäß auch hier. Die streitgegenständlichen Windenergieanlagen lägen innerhalb der Bereiche, für die im Parallelverfahren Gefährdungen festgestellt worden seien. So seien in der genannten Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde die hier in Rede stehenden Flächen sowohl als „Schwerpunkt Nahrungshabitat Rotmilan“ als auch als „Schwerpunkt Nahrungshabitat Baumfalke“ gekennzeichnet worden.

Nach der Regelvermutung des Windkrafterlasses stünden Anlagen im 1-km-Umkreis um Revierzentren mit den Artenschutzanforderungen nicht in Einklang, es sei denn, es werde nachgewiesen, dass die Flugaktivitäten im 1-km-Radius so seien, dass die Vögel mit den Windenergieanlagen nicht in Kontakt kämen. Standorte, bei denen sich – wie hier – im 1-km-Umkreis ein Revierzentrum einer der drei Arten befinde, stünden mit den Artenschutzvorschriften nicht in Einklang.

Der Beklagte beantragte mit Schreiben vom 20. April 2015,

die Klagen abzuweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt: Die Klagen seien bereits unzulässig, weil das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gelte. Die Klägerin habe ihr Einvernehmen nicht – auch nicht vorläufig – „versagt“. Wenn es im Beschlusstext heiße, das Einvernehmen werde „zunächst“ nicht erteilt, sei schon zweifelhaft, ob daran überhaupt eine Entscheidung zum Einvernehmen zu sehen sei. Eine Versagung komme damit jedenfalls nicht hinreichend klar zum Ausdruck.

Jedenfalls seien die Klagen unbegründet. Der von der Klägerin allein vorgebrachte Einwand, durch die Windenergieanlagen würde gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot verstoßen, greife nicht durch. Die von der Klägerin zitierte Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde zum Projekt Windpark ... sei speziell für das dortige Vorhaben und unter Auswertung der dort maßgeblichen Daten und Fakten angefertigt worden. Für das vorliegende Vorhaben hätten eigene gutachterliche Daten zu Flugbewegungen der angeführten Arten vorgelegen.

Eine Regelvermutung, wonach von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko immer auszugehen wäre, wenn sich in einem Radius von 1 km um die Anlagenstandorte ein Nahrungshabitat einer streng geschützten, schlaganfälligen Art befinde, gebe es nicht. Allein aus der Unterschreitung von bestimmten Abständen könne kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko abgeleitet werden. Vielmehr sei in solchen Fällen anhand einer Raumnutzungsanalyse die Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Gefahrenbereich unter Berücksichtigung der jeweils orts-und vorhabensspezifischen Besonderheiten zu ermitteln. Diesen Maßstäben werde die für das vorliegende Vorhaben erstellte Einschätzung der Unteren Naturschutzbehörde gerecht.

Die Nutzung als Nahrungshabitat der Arten Rotmilan und Baumfalke sei durch die Kartierungen von ... in den Nachtragsunterlagen zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung dokumentiert. Es handele sich nicht um ein Revierzentrum dieser Arten. Die Untere Naturschutzbehörde sei zum Ergebnis gekommen, dass zwar Flugbewegungen besonders geschützter Arten im Anlagenbereich stattfänden, dass diese jedoch so vereinzelt seien, dass die Schwelle zum signifikant erhöhten Tötungsrisiko nicht überschritten werde. Unter Zugrundelegung der nachvollziehbaren und methodisch einwandfreien Erhebungen von ... und unter Anwendung der gleichen Prognosemaßstäbe, die dem Gutachten zum Standort ... zugrunde lagen, gehe die Untere Naturschutzbehörde davon aus, dass der Risikobereich der Anlagen pro Jahr durchschnittlich 11 mal vom Rotmilan und 12 mal vom Schwarzmilan durchflogen werde. Baumfalken seien im Risikobereich nicht gesichtet worden.

Eine ergänzende Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 28. April 2015 wurde vorgelegt.

Die Beigeladene ließ mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 22. Juni 2015 beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie schließe sich den Ausführungen des Beklagten an. Die Klage sei unzulässig und unbegründet. Das Einvernehmen gelte wegen Ablaufs der Zwei-Monats-Frist gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt. Eine Positionierung der Klägerin in der Sache sei bis zur Erteilung der Genehmigung am 19. November 2014 ausgeblieben. Bei einem Beschluss der Klägerin handele es sich um eine Vertagung der Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen bis zum Inkrafttreten der Änderung der BayBO. Ein „zunächst“ Nicht-Erteilen heiße gerade nicht, dass das Einvernehmen verweigert werde, es bedeute vielmehr einen Aufschub der Sache. Die Erteilung des Einvernehmens unter einer Bedingung sei unzulässig.

Die Klage sei auch unbegründet. Artenschutzrechtliche Verbotstatbestände seien nicht erfüllt. Das Windenergieprojekt ... liege rund 2,5 km von dem Vorhabenstandort entfernt. Ein Zusammenhang zwischen den beiden Vorhaben bestehe nicht. Die Auswirkung eines Vorhabens auf artenschutzrechtliche Belange müssten stets vorhabenbezogen untersucht werden. Wie vom Beklagten ausgeführt, handele es sich nicht gerade um ein Revierzentrum der drei Arten. Die Flüge über das Vorhabengebiet seien so selten, dass von einer Signifikanz der Erhöhung des Tötungsrisikos nicht auszugehen sei.

Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2015 ergänzte die Klägerin ihr Vorbringen. Es bleibe dabei, dass auch ein „zunächst nicht erteiltes“ Einvernehmen verweigert sei. Überdies habe die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB nicht zu laufen begonnen, weil die artenschutzrechtlichen Unterlagen erst im September 2014 vollständig gewesen seien. Zudem habe es sich bei den Schreiben des Beklagten vom 6. und 28. März 2014 nicht um ein wirksames „Ersuchen“ im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB gehandelt. Wegen der Fristsetzung gem. § 10 Abs. 5 BImSchG habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass es sich um die Beteiligung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren handele und keine Frist nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst werde.

Das Einvernehmen sei auch zu Recht verweigert worden, da die beantragten Anlagen gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB planungsrechtlich unzulässig seien. Alle drei Anlagen lägen außerhalb der von der Klägerin ausgewiesenen Konzentrationsfläche (Anlage auf Flur-Nr. ...: 0,71 m [Mittelpunkt des Mastes], zwei Drittel des vom Rotor überstrichenen Bereichs; Anlage auf Flur-Nr. ...: 3,56 m [Mittelpunkt des Mastfußes], mehr als die Hälfte des vom Rotor überstrichenen Bereichs; Anlage auf Flur-Nr. ...: 2,70 m, zwei Drittel des vom Rotor überstrichenen Bereichs). Da die Ausweisung von Konzentrationsflächen keiner nachfolgenden Bebauungsplanung bedürfe, seien diese Flächen exakt definiert und umrissen, also parzellenscharf. Nur wenn die Anlage – anders als hier – vollständig innerhalb solcher Flächen liege, sei sie zulässig.

Die Klägerin bleibe dabei, dass dem Vorhaben Belange des Naturschutzes entgegenstünden. Der Beklagte sei ausweislich der Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde selbst davon ausgegangen, dass das Vorhabenareal einen Schwerpunkt für Nahrungshabitate des Rotmilans und des Baumfalken darstelle. Flugrouten vom nachgewiesenen Horst des Rotmilans zu diesen Nahrungshabitaten führten über die streitgegenständlichen Anlagen. Ferner lege die Klägerin eine Bewertung des Sachverständigen Dr. ... vom 20. Juli 2015 vor. Danach seien die von der Beigeladenen vorgelegten artenschutzfachlichen Untersuchungen, auf die sich der Beklagte gestützt habe, fehlerhaft und unzureichend. Das Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung vom 4. Februar 2014 habe für die Vogelbeobachtungen deutlich zu wenig Zeit aufgewendet und bereite die Ergebnisse in vielerlei Hinsicht defizitär auf. Unter anderem würden viele Arten, die in diesem Bereich bekanntlich vorkämen (z.B. Wespenbussard, Schwarzmilan, Baumfalke, Mäusebussard, Turmfalke, Sperber) von vornherein nicht bearbeitet. Offenkundig fehlerhaft werde das Vorkommen des Steinadlers beurteilt, zumal dieser ein Wintergast sei, während die von der Beigeladenen veranlassten Beobachtungen im Sommerhalbjahr durchgeführt worden seien. Ein Nachtrag zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung vom Juni 2014 behebe diese Defizite nicht, da er lediglich auf einem Zwischenstand der von der Beigeladenen ferner veranlassten Raumnutzungsanalyse beruhe. Diese Raumnutzungsanalyse beruhe wiederum auf Rechenfehlern. Bei richtiger Berechnung, insbesondere unter Berücksichtigung, dass die Tageslänge durchschnittlich 14 Stunden betrage, während an den jeweiligen Tagen nur 3 Stunden beobachtet worden sei, ergebe sich, dass der Rotmilan das Areal nahezu täglich aufgesucht habe. Es müsse hochgerechnet von 89,7 Durchflügen pro Jahr ausgegangen werden. Dies führe bei der einer 18-prozentigen Kollisionswahrscheinlichkeit zu 16,1 Kollisionen pro Jahr. Dies entspreche bei einem Brutpaar mit bis zu drei Jungen einer Mortalität von 70-100 % im Jahr. Ähnlich rechne die Untere Naturschutzbehörde, die aber bei ihrer Berechnung übersehe, dass nach der von der Beigeladenen in Auftrag gegebenen Raumnutzungsanalyse beim Rotmilan zwei Flüge und nicht nur ein Flug im Risikobereich stattgefunden hätten. Bei Zugrundelegung dieses Werts habe der Beklagte nach seinen eigenen Kriterien zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos kommen müssen, namentlich beim Rotmilan und beim Schwarzmilan.

Der Beklagte erwiderte hierauf mit Schriftsatz vom 29. Juli 2015. Nach nochmaligen Messungen an Hand der im Genehmigungsbescheid genannten Rechts- und Hochwerte ergebe sich, dass die Windenergieanlage 1 (Flur-Nr. ...) exakt auf der Grenze der Konzentrationsfläche liege. Die Windenergieanlagen 2 und 3 (Flur-Nrn. ... bzw. ...) lägen jeweils 2,50 m außerhalb der Konzentrationsfläche. Es entziehe sich seiner Kenntnis, wie die Klägerin zu ihren leicht abweichenden Ergebnissen gekommen sei. Selbst wenn aber deren Angaben zuträfen, stünden die Anlagen nicht im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB „an anderer Stelle“. Die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB „an anderer Stelle“ setze voraus, dass hierfür städtebauliche Gründe vorlägen, die es rechtfertigten, das Interesse an der privilegierten Windkraftnutzung hintanzustellen. Vorliegend orientierten sich hingegen die streitgegenständlichen Anlagen ganz offensichtlich am Planungskonzept der Klägerin. Dass bei der minimalen Lage der Anlagen außerhalb der Konzentrationsflächen maßgebliche städtebauliche Belange mehr als nur unerheblich betroffen seien, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Selbst wenn man davon ausgehe, dass das Tatbestandsmerkmal „an anderer Stelle“ erfüllt sei, stünden öffentliche Belange dem Vorhaben nicht entgegen, da die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB schon seinem Wortlaut nach nur „in der Regel“ gelte. Das Planungskonzept der Klägerin werde durch die leicht abweichenden Standorte der Anlagen offensichtlich nicht in Frage gestellt. Durch die drei streitgegenständlichen Anlagen werde die Konzentrationsfläche tatsächlich wie rechtlich ausgeschöpft.

Auch Artenschutzrecht stehe den Vorhaben nicht entgegen. Der Unteren Naturschutzbehörde sei bewusst gewesen, dass die Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung an methodischen Mängeln gelitten hätten. Gerade deshalb seien ergänzende Untersuchungen durch das Büro ... veranlasst worden. Dessen Untersuchungen bestätige auch der von der Klägerin herangezogene Gutachter ein methodengerechtes Vorgehen. Bezüglich des Steinadlers konnten Meldungen aus den Vorjahren, dass dieser bis in den Sommer hinein beobachtet worden sei, 2014 nicht bestätigt werden. Weitere Erkenntnisse lägen nicht vor, so dass insgesamt nicht davon auszugehen sei, dass sich der Steinadler regelmäßig im betroffenen Gebiet aufhalte. Für die Einschätzung des Tötungsrisikos bestünden keine oder allenfalls vage Vorgaben. Diesbezüglich greife demnach die Einschätzungsprärogative der Naturschutzbehörden. Der von der Klägerin beauftragte Gutachter habe lediglich eine andere Berechnung und Bewertung vorgenommen. Der geltend gemachte Übertragungsfehler bestehe nicht, weil das Büro ... die Angabe von zwei Durchflügen auf die Gesamtheit der drei Anlagen bezogen habe, die Untere Naturschutzbehörde aber auf die einzelne Anlage abgestellt habe. Für zwei der drei Anlagen ergebe sich dann ein einzelner Durchflug.

Auch die Beigeladene erwiderte mit Schriftsatz vom 29. Juli 2015 auf den Schriftsatz der Klägerin vom 27. Juli 2015. Die Klage sei unzulässig, weil die Klägerin ihr Einvernehmen nicht (rechtzeitig) erteilt habe. Die Klägerin sei vom Beklagten eindeutig um Mitteilung gebeten worden, ob sie ihr Einvernehmen erteile. Eine Unvollständigkeit der Unterlagen habe sie im Verfahren nicht geltend gemacht. Weil sie dieser Mitwirkungslast nicht innerhalb der Frist für die Erteilung des Einvernehmens nachgekommen sei, gelte ihr Einvernehmen als erteilt.

Die Windenergieanlagen seien allesamt der Gebietskulisse der Konzentrationsfläche im Flächennutzungsplan zuzuordnen. Die Beigeladene habe aufgrund der im „Web Map Service“ zur Verfügung gestellten Karten geplant (zeichnerische Darstellung des Flächennutzungsplans als Text- und Bilddatei, Maßstab 1:5.000). Bei diesem Maßstab stelle ein 1 mm breiter Punkt, der die Turmmitte darstelle, 5 Meter in der Realität dar. Eine „Millimeterplanung auf dem Feld“ sei nicht umsetzbar und im Rahmen der Flächennutzungsplanung auch nicht gewollt. Eine etwaig gewünschte Parzellenschärfe oder sonstige Detailschärfe finde sich in der 7. Änderung des Flächennutzungsplans der Klägerin „Konzentrationsflächen Windkraft“ gerade nicht.

Dem Vorhaben stünden auch keine naturschutzfachlichen Belange entgegen. Auch im Rahmen des Änderungsverfahrens zum Flächennutzungsplan der Klägerin sei die naturschutzfachliche Vereinbarkeit eines Windenergievorhabens an dieser Stelle geprüft und seien Bedenken gerade nicht erhoben worden. Auch der von der Klägerin beauftragte Gutachter habe die grundsätzliche Richtigkeit der im Genehmigungsverfahren durchgeführten Untersuchungen und Auswertungen bestätigt. Der Beklagte habe eine abschließende eigene Wertung im Rahmen seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative getroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie die Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Die Klagen haben keinen Erfolg, denn sie sind bereits unzulässig. Zum einen sind die gegen die streitgegenständliche Genehmigung von Windkraftanlagen erhobene Klagen angesichts der von der Klägerin selbst ausgewiesenen Konzentrationsfläche für Windkraft als rechtsmissbräuchlich zu werten, bzw. eine Verletzung der Planungshoheit der Klägerin scheidet aus, so dass es ihr an der erforderlichen Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) mangelt (1.). Zum anderen sind die Klagen unzulässig, weil die Klägerin das ihr nach § 36 BauGB zustehende Einvernehmen nicht (rechtzeitig) versagt hat und dieses daher gem. § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gilt (2.).

1. Der Zulässigkeit der Klagen steht die von der Klägerin selbst ausgewiesene Konzentrationsfläche für Windkraft entgegen. Die Klageerhebung ist daher rechtsmissbräuchlich (1.1), bzw. die Klägerin kann nicht gem. § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die streitgegenständliche Genehmigung in ihrer Planungshoheit verletzt zu sein, da sie in Wahrnehmung ihrer Planungshoheit eine Konzentrationsfläche für Windkraft ausgewiesen hat (1.2). Dass die Windkraftanlagen nicht vollumfänglich innerhalb der Konzentrationsfläche errichtet werden sollen, ändert daran nichts (1.3). Zu Gunsten der Klägerin ergibt sich auch nichts aus ihrem Vortrag, seit Ausweisung der Konzentrationsfläche hätten sich neue artenschutzrechtliche Erkenntnisse ergeben (1.4). Schließlich ist unerheblich, dass die Klägerin ihrer eigenen Konzentrationsflächenausweisung mittlerweile gem. Art. 82 Abs. 4 Nr. 2 BayBO n.F. widersprochen hat (1.5).

1.1 Die Klagen sind unzulässig, weil die Klageerhebung angesichts der von der Klägerin selbst ausgewiesenen Konzentrationsfläche für Windkraft als Verstoß gegen Treu und Glauben und damit als rechtsmissbräuchlich zu werten ist.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gilt in der gesamten Rechtsordnung einschließlich der Verwaltungsgerichtsordnung (BayVGH, U.v. 29.1.2009 – 13 A 08.1688 – juris Rn. 27). Auch die Ausübung prozessualer Rechte unterliegt den Geboten von Treu und Glauben; die Befugnis zur Anrufung der Gerichte kann deshalb unter bestimmten Voraussetzungen unzulässig sein (BVerwG, B.v. 14.11.2000 – 4 BN 54/00 – juris Rn. 4).

Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet einen allen Rechten und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung und füllt als allgemeiner Rechtsgrundsatz in verschiedener, von der Rechtsprechung konkretisierter Ausformung (etwa unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung, der unzulässigen Rechtsausübung oder des Rechtsmissbrauchs) Lücken des geschriebenen Rechts aus (vgl. BVerwG, B.v. 17.12.2004 – 9 B 47/04 – juris Rn. 5; BayVGH, B.v. 13.9.2013 – 3 ZB 11.1692 – juris Rn. 7). Danach kann die Ausübung eines Rechtes unzulässig sein, wenn der Beteiligte sich zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch setzt (venire contra factum proprium). Widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden oder wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen; letzteres ist der Fall, wenn das frühere Verhalten zu dem späteren in unlösbarem Widerspruch steht (BVerwG, U.v. 2.7.1992 – 5 C 51/90BVerwGE 90, 287 – juris Rn. 22). Ein gegen Treu und Glauben verstoßendes widersprüchliches Verhalten ist ferner anzunehmen, wenn der Berechtigte aus seinem früheren Verhalten erhebliche Vorteile gezogen hat. Unzulässig ist es insoweit mithin, Vorteile in Anspruch zu nehmen, die dazugehörigen Nachteile aber abwehren zu wollen (BayVGH, B.v. 13.9.2013 – 3 ZB 11.1692 – juris Rn. 7). So liegen die Dinge hier.

Es stellt einen unlösbaren Widerspruch dar, dass die Klägerin einerseits mittels der 7. Änderung ihres Flächennutzungsplans gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Konzentrationsflächen für Windkraft ausgewiesen hat, andererseits die gerichtliche Aufhebung der bezüglich einer dieser Konzentrationsflächen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von Windkraftanlagen begehrt.

Zwar hat eine Darstellung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB keine "Zulassungsfunktion". Sie hat nicht zur Folge, dass ein Vorhaben aufgrund der Ausweisung der Konzentrationszone in dieser ohne weiteres zulässig ist (BVerwG, B.v. 24.3.2015 – 4 BN 31/13 – juris Rn. 31).

Die Klägerin wollte jedoch mit der Änderung des Flächennutzungsplans die von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eröffnete Möglichkeit zu ihren Gunsten nutzen, um die Nutzung der Windenergie in ihrem Gemeindegebiet zu ordnen und steuern. Insbesondere sollte eine Standortzuweisung getroffen werden, um andere Bereiche von einer Bebauung mit Windkraftanlagen grundsätzlich frei zu halten (Begründung zur 7. Flächennutzungsplanänderung Konzentrationsflächen Windkraft, S. 2 f., Bl. 20 / 21 des Verfahrensakts des Beklagten). Die Klägerin hat zwar die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der Begründung zur Flächennutzungsplanänderung nicht ausdrücklich – sondern nur „§ 35 Abs. 3 BauGB“ – zitiert. Sie wollte aber unzweifelhaft Konzentrationsflächen für Windkraft ausweisen. Damit sollten nach ihrem planerischen Willen die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden (vgl. dazu BVerwG, U.v. 31.1.2013 – 4 CN 1/12BVerwGE 146, 40 – juris Rn. 16).

Gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 – d.h. auch einem hier in Rede stehenden Vorhaben nach Abs. 1 Nr. 5 BauGB – in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür nach Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Kraft dieser gesetzlichen Anweisung führt die Darstellung von Positivflächen aufgrund der planerischen Entscheidung der Gemeinde, dass dieser Ausweisung im Sinne einer „Konzentrationsflächenplanung“ die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukommen sollen, unmittelbar zur bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit auf den nicht ausgewiesenen Flächen (sog. Ausschluss- oder Negativflächen). Damit hat der Gesetzgeber den Gemeinden ein neuartiges Instrument verbindlicher Standortsteuerung an die Hand gegeben, das im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die Rechte der Bürger unmittelbar regelt und der Bindungskraft von Festsetzungen eines Bebauungsplans gleichkommt (BVerwG, U.v. 31.1.2013 – 4 CN 1/12BVerwGE 146, 40 – juris Rn. 14; BVerwG, U.v. 26.4.2007 - BVerwG 4 CN 3.06BVerwGE 128, 382 – juris Rn. 16).

§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB versetzt mithin die Gemeinde in die Lage, die bauliche Entwicklung privilegierter Vorhaben im Außenbereich – wie hier von der Klägerin beabsichtigt – planerisch zu steuern. Die Vorhaben sind nicht mehr nur dann unzulässig, wenn ihnen öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen, sondern auch dann, wenn für sie durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine "Ausweisung" an anderer Stelle erfolgt ist. Die planersetzende Regelung in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB, die bestimmte privilegierte Vorhaben generell dem Außenbereich zuweist, kommt nur mehr nach Maßgabe der gemeindlichen Planungsvorstellungen zum Tragen (BVerwG, U.v. 26.4.2007 – BVerwG 4 CN 3.06BVerwGE 128, 382 – juris Rn. 16).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund stellt es einen unlösbaren Widerspruch dar, wenn die Klägerin zunächst die möglichen Standorte von Windkraftanlagen in einen bestimmten Teil ihres Gemeindegebiets steuert, dann jedoch mittels einer Klage gegen eine behördliche Zulassungsentscheidung verhindern will, dass die Windkraftanlagen dort errichtet werden.

Dies gilt umso mehr, als sich nach dem Modell des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die positive und negative Komponente der Darstellung von Konzentrationsflächen einander bedingen. Das Zurücktreten der Privilegierung (etwa von Windenergieanlagen) in Teilen ihres Gebiets lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn die Gemeinde sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen (vgl. BVerwG, U.v. 20.5.2010 – 4 C 7/09BVerwGE 137, 74 – juris Rn. 46). Die Gemeinde, die von der Ermächtigung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch macht, hat die öffentlichen Belange, die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB erheblich sind und nicht zugleich zwingende, im Wege der Ausnahme oder Befreiung nicht überwindbare Verbotstatbestände nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfüllen, bei der Bauleitplanung nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB gegen das Interesse Bauwilliger abzuwägen, den Außenbereich für die Errichtung von Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in Anspruch zu nehmen. Mit der Darstellung von Konzentrationsflächen bringt sie zum Ausdruck, dass sie die der Abwägung zugänglichen öffentlichen Belange geringer gewichtet hat als die Nutzerinteressen. Ist die Planung wirksam, weil die Abwägung frei von Fehlern ist oder Abwägungsmängel nach dem Fehlerfolgenregime des § 214 BauGB unbeachtlich sind, dürfen diese Belange bei der Entscheidung über die Vorhabenzulassung nicht wieder als Genehmigungshindernis aktiviert werden (BVerwG, U.v. 20.5.2010, a.a.O.). Öffentlichen Belangen, denen an sich erst auf der Stufe der Vorhabenzulassung Rechnung zu tragen ist, kommt somit im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB schon auf der Ebene der Flächennutzungsplanung rechtliche Bedeutung zu (BVerwG, U.v. 20.5.2010, a.a.O.)

Daher kann eine Gemeinde, die von der Möglichkeit des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch macht, Belange, von denen sie – jedenfalls der Sache nach unter Verweis auf die von ihr ausgewiesene Konzentrationsfläche – geltend macht, sie habe sie in der rechtlich gebotenen Weise abgewogen, nicht einem Windkraftvorhaben in der von ihr selbst ausgewiesenen Konzentrationsfläche entgegenhalten. Auch insoweit verhält sich die Klägerin in unlösbarer Weise widersprüchlich.

Widersprüchliches Verhalten der Klägerin durch die Klageerhebung liegt auch deshalb vor, weil sie einerseits aus der Ausweisung von Konzentrationsflächen Vorteile gezogen hat – nämlich, dass die gesetzgeberische Privilegierungsentscheidung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nur noch nach ihren Planungsvorstellungen zum Tragen kommt und Windkraftanlagen, die nicht die von ihr ausgewiesenen Konzentrationsflächen beachten, in der Regel unmittelbar bauplanungsrechtlich unzulässig sind – andererseits, die dazugehörigen Nachteile abwehren will, nämlich, dass Windkraftanlagen in der Konsequenz in diesen Konzentrationsflächen erleichtert bauplanungsrechtlich zulässig sind.

Will die Gemeinde verhindern, dass innerhalb der von ihr ausgewiesenen Konzentrationsflächen Windkraftanlagen errichtet werden, steht ihr eine (erneute) Änderung des Flächennutzungsplans einschließlich einer Streichung der betroffenen Konzentrationsfläche offen. Auf konkrete Genehmigungsanträge für Windkraftanlagen kann sie in einem solchen Fall mit einem Antrag auf Aussetzung der Genehmigungsentscheidung gem. § 15 Abs. 3 BauGB unter den dort genannten Voraussetzungen reagieren. Freilich wird sie insbesondere bei einer weiteren Reduzierung der Konzentrationsflächen beachten müssen, dass ihr Planungsergebnis auch weiterhin der Windkraft substanziell Raum verschafft (vgl. nur BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 4 CN 1/11BVerwGE 145, 231 – juris Rn. 18 m.w.N.). So lange der Flächennutzungsplan nicht geändert ist, trifft die planende Gemeinde in der Sache die Aussage, sie habe, wie rechtlich geboten, der Windkraft substanziell Raum verschafft. Die Klägerin handelt widersprüchlich, wenn sie den Raum, den sie der Windkraft selbst verschafft hat, mittels einer Klage gegen die Genehmigungsbescheide wieder nehmen will. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall, in dem die Beigeladene eine der beiden von der Klägerin ausgewiesenen Konzentrationsflächen durch die drei Windkraftanlagen faktisch ausschöpfen möchte und die Klägerin die Aufhebung der Genehmigung bezüglich sämtlicher drei Anlagen begehrt, mithin also verhindern möchte, dass in der von ihr ausgewiesenen Fläche überhaupt eine Windkraftanlage entsteht.

1.2 Die Unzulässigkeit der Klagen lässt sich ferner damit begründen, dass bereits die Möglichkeit einer Rechtsverletzung und damit die Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO nicht besteht, wenn die Gemeinde gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Konzentrationsflächen für Windkraft ausweist, sich anschließend aber gegen die Genehmigung von Windkraftanlagen bezüglich solcher Konzentrationsflächen verwaltungsgerichtlich wehrt.

Als möglicherweise verletztes Recht durch die Genehmigung der Windkraftanlagen kommt die aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 11 Abs. 2 BV abgeleitete gemeindliche Planungshoheit in Betracht. § 36 BauGB kommt demgegenüber keine eigenständige Bedeutung zu. Zwar dient die Vorschrift dem Schutz der Planungshoheit der Gemeinde (BVerwG, U.v. 31.10.1990 – 4 C 45/88BauR 1991, 55 – juris Rn. 12). Sie begründet aber hinsichtlich der materiellen Planungshoheit keine Rechte, sondern setzt sie vielmehr voraus (vgl. z.B. BVerwG, B.v. 10.1.2006 – 4 B 48/05BauR 2006, 815 – juris Rn. 5).

Eine Verletzung der Planungshoheit der Standortgemeinde durch die Genehmigung von Windkraftanlagen scheidet jedoch aus, wenn sie in Wahrnehmung ihrer Planungshoheit gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Konzentrationsflächen für Windkraft ausgewiesen hat und die Genehmigung bezüglich einer dieser Konzentrationsflächen erteilt worden ist.

Durch § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erhalten bestimmte Darstellungen des Flächennutzungsplans über die in Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 getroffene Regelung hinaus bauplanerische Bedeutung. Die Gemeinde bekommt ein Instrument an die Hand, das es ihr ermöglicht, durch eine Kanalisierung der in § 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB aufgeführten Vorhaben die städtebauliche Entwicklung in ihrem Gemeindegebiet in geordnete Bahnen zu lenken. Dieses gesetzgeberische Modell trägt sowohl dem gebotenen Außenbereichsschutz als auch der durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Planungshoheit Rechnung. Es entspricht damit der Grundkonzeption des § 1 BauGB, wonach es zu den Aufgaben der Gemeinde gehört, nach Maßgabe ihrer städtebaulichen Vorstellungen die bauliche und die sonstige Nutzung der Grundstücke im Gemeindegebiet vorzubereiten und zu leiten (BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 27). Wie bereits ausgeführt, gibt also § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Gemeinde für privilegierte Außenbereichsvorhaben ein neuartiges Instrument der verbindlichen Standortplanung an die Hand (BVerwG, U.v. 26.4.2007 – 4 CN 3/06BVerwGE 128, 382 – juris Rn. 16).

Ferner ist auch insoweit von Bedeutung, dass öffentlichen Belangen, denen an sich erst auf der Stufe der Vorhabenzulassung Rechnung zu tragen ist, im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB schon auf der Ebene der Flächennutzungsplanung rechtliche Bedeutung zukommt. Mit der Darstellung von Konzentrationsflächen bringt die Gemeinde zum Ausdruck, dass sie die der Abwägung zugänglichen öffentlichen Belange geringer gewichtet hat als die Nutzerinteressen (BVerwG, U.v. 20.5.2010 – 4 C 7/09BVerwGE 137, 74 – juris Rn. 46). Dies schließt bereits die Möglichkeit aus, dass die Überwindung solcher Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB durch die behördliche Zulassung eines Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 – 6 einen Eingriff in die Planungshoheit der Standortgemeinde darstellt, denn diese Belange hat die Standortgemeinde im Rahmen ihrer Planung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB selbst in der Weise abgewogen, dass die Nutzerinteressen hintan gestellt wurden. Selbst wenn die Klägerin diese Abwägungsvorgaben in Bezug auf die von ihr ausgewiesene Konzentrationsfläche nicht beachtet haben sollte, ergibt sich nichts anderes, denn die daraus folgende Fehlerhaftigkeit der Planung der Klägerin kann kein Klagerecht gegen eine spätere immissionsschutzrechtliche Genehmigung begründen, die letztlich den Planungswillen der Klägerin umsetzt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt betont, dass der Flächennutzungsplan im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, soweit es um die Ausschlusswirkung geht, eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion erfüllt (BVerwG, U.v. 20.5.2010 – 4 C 7/09BVerwGE 137, 74 – juris Rn. 49; BVerwG, U.v. 26.4.2007 – 4 CN 3/06BVerwGE 128, 382 – juris Rn. 16). Die - positiven, auf die Konzentrationszone bezogenen - Rechtswirkungen der Darstellung von Konzentrationsflächen im Flächennutzungsplan sind den Bindungswirkungen der Festsetzungen eines Bebauungsplans insoweit vergleichbar, als die bevorzugten Vorhaben dort ihrer Art nach zulässig sind (BVerwG, U.v. 31.1.2013 – 4 CN 1/12BVerwGE 146, 40 – juris Rn. 20; BVerwG, BVerwG, U.v. 20.5.2010, a.a.O.). Die Genehmigung von Vorhaben, die ihrer Art nach unzweifelhaft den Darstellungen eines von der Gemeinde in Ausübung ihrer Planungshoheit aufgestellten bzw. geänderten Bauleitplans entsprechen, kann eine Verletzung der Planungshoheit der Gemeinde offensichtlich nicht begründen. Insbesondere ist die Klägerin hier davon ausgegangen, dass bezüglich der in Rede stehenden Konzentrationsfläche wirtschaftliche Windkraftanlagen mit Nabenhöhen von ca. 135 m errichtet werden könnten. Gerade die mögliche Höhe der Windkraftanlagen war Anlass für die Klägerin, diese Konzentrationsfläche auszuweisen, obwohl die Windhöffigkeit im Vergleich zu anderen untersuchten Standorten etwas niedriger war (Begründung zur 7. Flächennutzungsplanänderung Konzentrationsflächen Windkraft, S. 9 f., Bl. 24 f. des Verfahrensakts des Beklagten).

1.3 Dass sich die genehmigten Windkraftanlagen bezüglich des Mittelpunktes der Masten ganz (so die Klägerin) bzw. zum Teil (so der Beklagte bezüglich der Windenergieanlagen auf Fl.Nr. ... und ...) geringfügig außerhalb – anders gewendet: nicht vollständig innerhalb – der von der Klägerin ausgewiesenen Konzentrationsfläche liegen, ändert an der Unzulässigkeit der Klage wegen widersprüchlichen Verhaltens bzw. fehlender Klagebefugnis nichts.

Wie ausgeführt, ist die Klage deshalb unzulässig, weil die Klägerin bereits in Ausübung ihrer Planungshoheit die für sie günstigen Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in Anspruch genommen hat. Eine andere Beurteilung wäre daher nur anzunehmen, wenn die Genehmigung der Windkraftanlagen entgegen § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfolgt wäre, wenn es sich mithin bei der ausgewiesenen Konzentrationsfläche im Verhältnis zu den genehmigten Standorten um eine „andere Stelle“ im Sinne dieser Norm handeln würde. Davon kann hier keine Rede sein.

Mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hat der Gesetzgeber der Gemeinde ein Mittel an die Hand gegeben, das es ihr ermöglicht, die Ausführung der in § 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB bezeichneten Bauvorhaben im Interesse einer geordneten Entwicklung zu kanalisieren und an bestimmten Stellen im Plangebiet zu konzentrieren (BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 53). Will die Gemeinde – wie hier – mittels einer planerischen Entscheidung die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen, verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt. Die gemeindliche Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 4 CN 1/11BVerwGE 145, 231 – juris Rn. 9).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund geht die Kammer zunächst davon aus, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der „anderen Stelle“ im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorausgesetzt hat, dass das Vorhaben klar außerhalb bzw. deutlich und erkennbar von der von der Gemeinde ausgewiesenen Konzentrationsfläche entfernt liegt. Denn nur dann läge gemäß dem Sinn und Zweck der Norm keine Freihaltung des „übrigen Planungsraums“, d.h. des sonstigen Gemeindegebiets, von Windkraftanlagen vor.

Hierfür spricht auch, dass sich § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf die nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 – 6 BauGB grundsätzlich privilegierten Vorhaben bezieht. Diese Vorhaben benötigen jeweils Baukörper von erheblichem Umfang und entsprechende Flächen. So verhält es sich insbesondere auch im Falle der streitgegenständlichen Anlagen, deren Betonfundament einen Durchmesser vom 24 m aufweist, das in einer Höhe von 2,53 m angeböscht über der Geländeoberkante verbleiben soll (Nr. 4.1 des Eingriffs- / Ausgleichsplan, Nr. 13.1 der Antragsunterlagen der Beigeladenen). Eine geringfügig abweichende Lage eines Vorhabens mit einer solchen Dimension, bei der die Abweichung von der ausgewiesenen Konzentrationsfläche – wie hier – erst durch exakte Nachmessungen erkennbar ist, vermag noch keine „andere Stelle“ im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu begründen, zumal es bezeichnend ist, dass Klägerin und Beklagter – die jeweils für sich in Anspruch nehmen, „richtig“ gemessen zu haben – zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Auch der Klägerin selbst ist offenbar eine Abweichung weder im Genehmigungsverfahren noch zunächst im Laufe des Klageverfahrens, sondern erst wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung aufgefallen.

Eine andere Beurteilung – nämlich, dass selbst geringfügigste Abweichungen von der ausgewiesenen Konzentrationsfläche eine „andere Stelle“ begründen – wäre nur dann gerechtfertigt, wenn eine derart geringe Abweichung nach dem der Planung der Gemeinde zu Grunde liegenden, rechtlich erforderlichen „schlüssigen Gesamtkonzept“ und der von ihr vorgenommenen Abwägung bedeutsam sein sollte, wenn es ihr also gerade darauf ankam, dass die Windkraftanlagen vollständig innerhalb der Grenze der Konzentrationsfläche liegen.

Diesbezüglich hat die Klägerin aber nichts vorgetragen. Ein solcher Schluss lässt auch die Begründung der Flächennutzungsplanänderung der Klägerin nicht zu. Zu der hier betroffenen Konzentrationsfläche Nr. 1 hat die Klägerin ausgeführt (S. 9 der Begründung zur Flächennutzungsplanänderung; Bl. 24 des Verfahrensakts des Beklagten), sie schneide aus landschaftspflegerischer und städtebaulicher Sicht rechnerisch am besten ab. Betrachte man den Gesamtraum mit allen umliegenden Ortschaften der Nachbargemeinden, so ergebe sich ebenfalls, dass diese Fläche die geringsten Konflikte erzeuge. Um die Beeinträchtigungen für die Nachbargemeinde ... zu reduzieren, werde die Fläche im Südwesten (an anderer Stelle ist vom Südosten die Rede, vgl. S. 7 der Begründung) etwas zurückgenommen. Nachteil sei eine im Vergleich zu den anderen untersuchten Standorten etwas geringere Windhöffigkeit; allerdings könnten auf Grund der fortschreitenden Anlagentechnik und der daraus resultierenden größeren Höhe der Windenergieanlagen ausreichende mittlere Jahreswerte erreicht werden (S. 10 der Begründung). Eine Vermeidung der Belastung des Landschaftsbildes sei bei allen Standorten nicht vollständig auszuschließen. U.a. bei der Konzentrationsfläche Nr. 1 seien allerdings Kulissen wie Wälder o.ä. vorhanden, welche die negativen Auswirkungen der Standorte auf das Landschaftsbild reduzierten. Für die beiden ausgewiesenen Konzentrationsflächen würden die Belange des Landschaftsschutzes denen der Energiegewinnung aus Windkraft untergeordnet (S. 11 der Begründung).

Dass ohne die vollständige Lage bzw. zumindest die Lage des Mastfußmittelpunkts der Windkraftanlage innerhalb der Konzentrationsfläche diese Erwägungen in Frage gestellt oder überhaupt nur in nennenswerter Weise beeinträchtigt sein könnten, ist nicht ersichtlich.

Die Klägerin ist bei der Ausweisung der Konzentrationsfläche davon ausgegangen, dass in dieser Fläche Windkraftanlagen mit Nabenhöhen von 135 m, d.h. ähnlich den streitgegenständlichen Anlagen, verwirklicht werden könnten (S. 10 der Begründung zur Flächennutzungsplanänderung). Wie die Verwendung des Plurals („Windkraftanlagen“) zeigt, ist die Klägerin ferner davon ausgegangen, dass in der Konzentrationszone mindestens zwei solcher Windkraftanlagen errichtet werden könnten. Der Beklagte hat nachvollziehbar vorgetragen, dass angesichts der vom Hersteller aus statischen Gründen geforderten Mindestabstände drei Windkraftanlagen der heute möglichen und üblichen Höhe in der Konzentrationszone nicht errichtet werden könnten, wenn auch die Rotoren komplett innerhalb der Fläche liegen müssten. Damit müsste sich dem Planungskonzept der Klägerin entnehmen lassen, dass sie die Möglichkeit zur Errichtung von genau zwei solcher Anlagen schaffen wollte. Auch derartiges ergibt sich jedoch aus der Begründung zur Flächennutzungsplanänderung nicht. Ebenso wenig ist der Planung der Klägerin die Absicht zu entnehmen, dass durch die Ausweisung der Konzentrationszone das Überstreichen anderer Teile ihres Gemeindegebiets durch Rotorblätter vermieden werden soll. Gleiches gilt für den Umstand, dass bei Lage des Mastfußmittelpunkts zumindest auf der Grenze der Konzentrationsfläche die Hälfte des Mastes bzw. des nötigen Betonfundaments (12 m) außerhalb der Konzentrationsfläche liegen dürfen sollen.

Der Klägerin wäre es möglich gewesen, die im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Positivflächen – § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – zum Zwecke der Feinsteuerung mit einem Bebauungsplan zu überplanen, in dem beispielsweise die Vorhabenstandorte durch die Festsetzung von Baugrenzen (§ 23 BauNVO) vorgegeben werden (BVerwG, U.v. 20.5.2010 – 4 C 7/09BVerwGE 137, 74 – juris Rn. 49). Nachdem dies nicht geschehen ist, kann die Klägerin nicht verlangen, dass sich genehmigte Windkraftanlagen vollständig bzw. mit dem Mittelpunkt des Mastfußes innerhalb der Konzentrationsfläche befinden.

Selbst wenn jedoch die Formulierung „an anderer Stelle“ in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB so zu verstehen sein sollte, dass damit jegliche, selbst geringfügigste Überschreitungen der von der Gemeinde ausgewiesenen Fläche auch durch Teile eines Vorhabens grundsätzlich unzulässig sein sollen, so würde die von der Klägerin selbst ausgewiesene Konzentrationsfläche der Zulässigkeit der Klage entgegen stehen.

Mit der Formulierung „in der „Regel“ in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass eine Abweichung im Einzelfall unter dem Vorbehalt möglich ist, dass die Konzeption, die der Planung zugrunde liegt, als solche nicht in Frage gestellt wird. Das mit der Ausweisung an anderer Stelle verfolgte Steuerungsziel darf nicht unterlaufen werden (BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 48).

Diese Frage – d.h. das Abweichen von der Regelwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – ist bereits im Rahmen der Zulässigkeit einer von der Standortgemeinde gegen die Genehmigung von Windkraftanlagen bezüglich einer von ihr selbst ausgewiesenen Konzentrationsfläche – und nicht erst bei der materiell-rechtlichen Frage der Genehmigungsfähigkeit – erheblich. Denn nur wenn die Gemeinde aufzeigen könnte, dass eine Abweichung von der Regel im konkreten Fall ihr Planungskonzept in Frage stellt bzw. das von ihr verfügte Steuerungsziel unterläuft, verhielte sie sich nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise widersprüchlich bzw. wäre es denkbar, dass eine Genehmigung für Windkraftanlagen ihre Planungshoheit verletzt.

Derartiges ist hier weder von der Klägerin vorgetragen noch ersichtlich. Der bloße Hinweis auf von ihr nunmehr festgestellte Entfernungen zur Grenze der Konzentrationsfläche ist nicht ausreichend.

1.4 Eine Zulässigkeit der Klagen ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Klägerin vorträgt, neue artenschutzrechtliche Erkenntnisse müssten es ihr erlauben, trotz der von ihr ausgewiesenen Konzentrationsfläche gerichtlich gegen die Genehmigung entsprechender Windkraftanlagen vorzugehen.

Die Klägerin hat ein Entgegenstehen von Belangen des Naturschutzes nicht wegen spezieller Eigenschaften gerade der genehmigten Windkraftanlagen eingewendet; ebenso wenig hat sie sich insoweit auf die Zahl oder die konkreten Standorte der Windkraftanlagen berufen. Sie ist bei Ausweisung der Konzentrationsfläche – wie ausgeführt – davon ausgegangen, dass mindestens zwei Windkraftanlagen der nunmehr genehmigten Dimension errichtet werden könnten. Mit ihrer Klage wendet sie nunmehr ein, die Genehmigung von Windkraftanlagen in der von ihr ausgewiesenen Konzentrationsfläche sei bauplanungsrechtlich wegen entgegenstehender Belange des Naturschutzes (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB) unzulässig. Damit lässt sich die Zulässigkeit der Klage nicht begründen.

Die Gemeinde, die von der Ermächtigung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch macht, hat die öffentlichen Belange, die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB erheblich sind (d.h. auch die von der Klägerin in Bezug genommenen Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) und nicht zugleich zwingende, im Wege der Ausnahme oder Befreiung nicht überwindbare Verbotstatbestände nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfüllen, bei der Bauleitplanung nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB gegen das Interesse Bauwilliger abzuwägen, den Außenbereich für die Errichtung von Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in Anspruch zu nehmen. Mit der Darstellung von Konzentrationsflächen bringt sie zum Ausdruck, dass sie die der Abwägung zugänglichen öffentlichen Belange geringer gewichtet hat als die Nutzerinteressen (vgl. BVerwG, U.v. 20.5.2010 – 4 C 7/09BVerwGE 137, 74 – juris Rn. 46).

Die Klägerin betont das Bestehen der von ihr ausgewiesenen Konzentrationsfläche, wie namentlich ihre Ausführungen zur nicht vollständigen Lage der Anlagen innerhalb der Fläche zeigen. Sie kann aber nicht geltend machen, im Rahmen der Ausweisung von Konzentrationsflächen Belangen des Naturschutzes geringeres Gewicht als den Nutzerinteressen eingeräumt zu haben und gleichzeitig im Klageweg entgegenstehende Belange des Naturschutzes, namentlich bezüglich kollisionsgefährdeter Vogelarten, rügen, die die Nutzerinteressen überwiegen sollen.

Die Klägerin ist bei der Ermittlung der beiden ausgewiesenen Konzentrationsflächen davon ausgegangen, dass unter anderem Vogel-Rastgebiete internationaler Bedeutung, bevorzugte Flugstraßen ziehender Vogelarten und Brutgebiete hochgradig gefährdeter Vogelarten zu den Standorten gehörten, welche für die Errichtung von Windenergieanlagen nicht zur Verfügung stehen (Begründung zur 7. Flächennutzungsplanänderung Konzentrationsflächen Windkraft, S. 4 [Bl. 20R des Verfahrensakts des Beklagten]). Damit ist die Klägerin offenbar davon ausgegangen, dass sich bei der hier in Rede stehenden Fläche nicht aus artenschutzrechtlichen Gründen um eine „harte Tabuzone“ im Sinne der Rechtsprechung zu § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB handelt, die für eine Windenergienutzung „schlechthin“ ungeeignet ist (vgl. etwa BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 4 CN 2/11DVBl 2013, 507 – juris Rn. 10). Potentiell für die Windenergienutzung geeignete Bereiche dürfen nur aus sachlichen Aspekten (z.B. aus Landschafts- und Naturschutzgründen) aus der Planung ausgeklammert werden (BayVGH, B.v. 24.10.2013 – 22 CS 13.1775BayVBl 2014, 569 – juris Rn. 22). Die Klägerin nimmt für sich in Anspruch, diese Vorgaben bei der Ausweisung der Konzentrationsfläche beachtet zu haben, also insbesondere, dass die fragliche Fläche nicht aus Landschafts- und Naturschutzgründen nicht in Betracht kam.

Selbst wenn die Klägerin die Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB im Rahmen der geplanten Änderung des Flächennutzungsplans nicht vollständig erfasst oder abgewogen hätte, ändert dies im Ergebnis nichts. Dann wäre die Konzentrationsflächenausweisung durch die Klägerin rechtlich fehlerhaft erfolgt. Den von ihr begangenen Fehler könnte die Klägerin aber nicht dem Beklagten und der Beigeladenen nach Erteilung der Genehmigung entgegenhalten.

Vielmehr wäre die Klägerin gehalten, eine von ihr erkannte Fehlerhaftigkeit der Planung selbst zu korrigieren. Sollte sie den Fehler nicht beseitigen wollen, wäre sie verpflichtet, die entsprechende Darstellung im Flächennutzungsplan (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB) aufzuheben (vgl. BVerwG, U.v. 21.11.1986 – 4 C 22/83BVerwGE 75, 142 – juris Rn. 14 zum Bebauungsplan), wobei die Gemeinde, wenn sie erkennt, dass der Windenergie nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird, ihr Auswahlkonzept nochmals überprüfen und gegebenenfalls ändern muss (vgl. BVerwG, B.v. 15.9.2009 – 4 BN 25/09BauR 2010, 82 – juris Rn. 8). Eine zur Bauleitplanung befugte Gemeinde kann jedenfalls die unerwünschten Folgen einer Genehmigung nicht dadurch verhindern, dass sie die Ungültigkeit der von ihr selbst vorgenommenen Bauleitplanung geltend macht (vgl. OVG MV 19.10.2006 – 3 M 63/06BauR 2007, 515 – juris Rn. 31 zum Bebauungsplan). Erst recht kann die Gemeinde nicht einerseits auf die Geltung der von ihr ausgewiesenen Konzentrationsfläche bestehen, andererseits geltend machen, der dortigen Genehmigung von Windkraftanlagen stünden Belange des Artenschutzes entgegen.

Dies gilt umso mehr, als es ausschließlich die Klägerin ist, die geltend macht, es lägen neue Erkenntnisse zu Belangen des Naturschutzes bzw. zum Artenschutzrecht vor, die sie bei Ausweisung der Konzentrationsfläche noch nicht habe berücksichtigen können.

Die Klägerin hat sich im vorliegenden Prozess zunächst vor allem darauf berufen, dass es in den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zum „Windpark ...“ bzw. zum „Windpark ...“ im nördlich angrenzenden Gebiet der Stadt ... (Klageverfahren Au 4 K 14.795 und Au 4 K 13.567) zu einer Ablehnung der Genehmigungsanträge wegen Verletzung des Tötungs- und Verletzungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gekommen sei. Der Beklagte hat im Genehmigungsverfahren erkannt, dass unter anderem auf Grund der in jenen Verfahren in Mitten stehenden Beobachtungen und Aufzeichnungen von Bürgern zusätzlicher Untersuchungsbedarf auch für die streitgegenständlichen Windkraftanlagen bestand (vgl. Vorprüfung zu Belangen des Naturschutzes, Bl. 94 des Verfahrensakts des Beklagten). Anders als in jenen Verfahren ist der Beklagte unter Auswertung der von der Beigeladenen zusätzlich vorgelegten Unterlagen zu dem Ergebnis gelangt, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht vorliegt (Stellungnahmen der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.11.2014 – S. 231 ff. des Verfahrensakts des Beklagten – und vom 28.4.2015 – Gerichtsakte, Bl. 142 ff.).

Ob die von der Klägerin vorgelegte „Begutachtung der artenschutzrechtlichen Gutachten zur geplanten WEA ...“ vom 20. Juli 2015 diese Einschätzung des Beklagten in Frage stellen zu vermag, kann dahin gestellt bleiben. Diese Begutachtung hatte nämlich allein den Zweck, die von der Beigeladenen vorgelegten sowie die vom Beklagten erstellten artenschutzrechtlichen Unterlagen zu prüfen. Ein Vergleich, inwieweit die nunmehrigen Erkenntnisse der Klägerin gegenüber ihren Annahmen bei Ausweisung der Konzentrationsfläche „neu“ waren, war nicht Gegenstand der Untersuchung. Sollte – in diese Richtung lässt sich das Vorbringen der Klägerin verstehen (vgl. auch die Aussage des Vertreters der Unteren Naturschutzbehörde in der mündlichen Verhandlung, Sitzungsniederschrift S. 3) – der Klägerin bisher unberücksichtigt gelassen haben, inwieweit Belange des Natur- und insbesondere des Artenschutzes der Windkraftnutzung in der fraglichen Fläche entgegenstehen könnten, so würde dies einen Mangel in ihre Planung begründen, den sie nicht nunmehr – wie ausgeführt – einer Genehmigung von Windkraftanlagen entgegenhalten kann. Jedenfalls wäre es Sache der Klägerin gewesen, in Wahrnehmung ihrer Planungshoheit auf von ihr angenommene veränderte Umstände zu reagieren. Die Klägerin hätte auch insoweit einen Beschluss zur (weiteren) Änderung ihres Flächennutzungsplans auf Grund einer geänderten natur- / artenschutzrechtlichen Beurteilung der fraglichen Konzentrationsfläche fassen und auf die konkreten Genehmigungsanträge der Beigeladenen mit einem Antrag auf Zurückstellung gem. § 15 Abs. 3 BauGB reagieren können.

Die Klägerin kann diesbezüglich auch nicht einwenden, vor der Erteilung der angefochtenen Genehmigung seien ihr arten- und naturschutzfachliche Belange nicht bekannt gewesen, die sie möglicherweise zu einer Änderung bei der ausgewiesenen Konzentrationsfläche veranlassen hätten können. Nach Aktenlage ist der Klägerin jedenfalls die ursprüngliche Fassung der von der Beigeladenen eingereichten speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (Datum: 4.2.2014) mit Schreiben vom 6. März 2014 übermittelt worden. Dass diese Unterlage aus Sicht des Beklagten nicht ausreichend war, ändert nichts daran, dass es der Klägerin zumutbar war, selbst zu prüfen, ob sich hieraus Konsequenzen für die von ihr ausgewiesene Konzentrationsfläche ergeben. Dies zeigt auch die von der Klägerin nunmehr vorgelegte Begutachtung durch Herrn Dr. ... vom 20. Juli 2015, die sich ausführlich u.a. mit dieser Ursprungsfassung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung auseinander setzt und Kritik hieran übt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Klägerin die Einholung einer derartigen Beurteilung nicht schon im Laufe des Genehmigungsverfahrens möglich gewesen wäre, und dass sie auf möglicherweise für sie neue Erkenntnisse nicht mit einem Verfahren zur Änderung der von ihr ausgewiesenen Konzentrationsflächen hätte reagieren können. Überdies enthält bereits diese Fassung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung mehrfache Verweise auf die Beobachtungen von Bürgern im Bereich der geplanten Windparks ... und ... (Wespenbussard: Bl. 17 / 19; Schwarzmilan: Bl. 19; Baumfalke: Bl. 20). Soweit die Klägerin also insbesondere die Erkenntnisse aus diesen Genehmigungsverfahren als „neu“ ansieht und hierauf ihre Klage stützt, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass ihr die entsprechende Problematik angesichts der ihr im Genehmigungsverfahren übermittelten Unterlagen nicht unbekannt sein konnte.

Nach allem steht der Zulässigkeit der Klage entgegen, dass die Klägerin bis zur Erteilung der streitgegenständlichen Genehmigung keine Änderung an der von ihr ausgewiesenen Konzentrationsfläche beschlossen bzw. eine solche auch nicht in Angriff genommen hatte. Im Übrigen könnte nicht einmal eine sich in Aufstellung befindliche anderweitige Flächennutzungsplanung einer Darstellung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegengehalten werden, so lange diese Bestand hat (BVerwG, U.v. 20.5.2010 – 4 C 7/09BVerwGE 137, 74 – juris Rn. 49).

1.5 Schließlich führt nicht zur Zulässigkeit der Klagen, dass die Klägerin ihrer eigenen, nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfolgten Darstellung gem. Art. 82 Abs. 4 Nr. 2 BayBO n.F. (d.h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Bayerischen Bauordnung und des Gesetzes über die behördliche Organisation des Bauwesens, des Wohnungswesens und der Wasserwirtschaft vom 17.11.2014, GVBl 2014, S. 478 f.) innerhalb der dort bestimmten Frist widersprochen hat.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat mittlerweile ausdrücklich entschieden, dass Art. 82 BayBO n.F. im Falle von Drittanfechtungsklagen auf – wie hier – vor In-Kraft-Treten der Neuregelung am 21. November 2014 genehmigte Windkraftanlagen nicht anwendbar ist und die Norm auch keine mittelbare Bedeutung besitzt. Für die gerichtliche Entscheidung über eine solche Klage ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich (BayVGH, B.v. 23.4.2015 – 22 CS 15.484 – juris Rn. 4). Es entspricht auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, dass Genehmigungsverfahren, die vor dem Inkrafttreten des genannten Gesetzes abgeschlossen werden, nach der bisherigen Rechtslage zu entscheiden sind (vgl. LT-Drs. 17/2137, S. 8).

Die in Art. 82 Abs. 4 Nr. 2 BayBO n.F. vorgesehene Widerspruchsmöglichkeit hat den Zweck, dass auch Windkraftanlagen, die bezüglich vor In-Kraft-Treten der Neuregelung ausgewiesenen und daher oft den nunmehr vorgesehenen Mindestabstand des zehnfachen ihrer Höhe zur nächst gelegenen Wohnbebauung nicht einhaltenden Konzentrationsflächen geplant werden, diesen Mindestabstand einhalten müssen. Die Widerspruchsmöglichkeit wurde aber nicht dazu geschaffen, um den Gemeinden ein nachträgliches Klagerecht gegen nach alter Rechtslage genehmigte Windkraftanlagen in von ihnen selbst ausgewiesenen Konzentrationsflächen einzuräumen. Zudem wurde der Mindestabstand von „10 H“ in Bezug auf Wohnbebauung getroffen und nicht zum Schutz der hier von der Klägerin allein geltend gemachten artenschutzrechtlichen Belange.

Der im Laufe des Klageverfahrens beschlossene Widerspruch der Klägerin ändert also nichts daran, dass der Zulässigkeit ihrer Klage die im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung bestehende, von ihr selbst ausgewiesene Konzentrationsfläche entgegensteht.

2 Die Klagen sind ferner deshalb unzulässig, weil die Klägerin das ihr nach § 36 BauGB zustehende Einvernehmen nicht (rechtzeitig) versagt hat und dieses daher gem. § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gilt.

Gem. § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BauGB gilt das Einvernehmen der Gemeinde als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird. In diesem Fall ist die Klage der Gemeinde gegen den Genehmigungsbescheid bereits unzulässig (BayVGH, B.v. 27.10.2000 – 1 ZS/CS 00.2727 – BayVBl 2001, 242 - juris Rn. 15 [kein Rechtsschutzbedürfnis]; BayVGH, U.v. 26.11.2006 – 26 B 02.2957 – juris Rn. 21 [keine Klagebefugnis]).

Die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB wurde wirksam in Gang gesetzt.

Ein „Ersuchen“ des Beklagten an die Klägerin im Sinne dieser Vorschrift lag vor. Das Ersuchen i.S.d. § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB muss in Anbetracht der weit reichenden Folgen der Einvernehmensfiktion aus Gründen der Rechtssicherheit eindeutig als solches formuliert sein; die Gemeinde muss erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst wird (OVG NRW, B.v. 21.12.2010 – 8 B 1426/10BauR 2011, 1296 – juris Rn. 7). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Der Beklagte hatte sich zunächst mit Schreiben vom 6. März 2014 (Bl. 39 des Verfahrensakts) an die Klägerin gewendet und ihr einen Satz der Antragsunterlagen übermittelt. In diesem Schreiben wurde zum einen eine Stellungnahme gem. § 10 Abs. 5 BImSchG und eine Äußerung zu § 15 BauNVO binnen einen Monats erbeten. Ausdrücklich „außerdem“ wurde jedoch um Mitteilung gebeten, „ob das gemeindliche Einvernehmen gem. § 36 BauGB erteilt wird“. Eine gleichlautende Passage, also insbesondere eine ausdrückliche Bitte um Mitteilung, ob das gemeindliche Einvernehmen erteilt wird, enthält das Schreiben des Beklagten vom 28. März 2014 (Bl. 81 des Verfahrensakts des Beklagten), welches der Beklagte der Klägerin auf deren erste schriftliche Reaktion vom 20. März 2014 (Bl. 80 des Verfahrensakts des Beklagten) übermittelt hatte. Da beide Schreiben sowohl § 36 BauGB zitierten sowie die gesonderte Bitte bezüglich der Erteilung des Einvernehmens enthielten, stellten sie ohne weiteres ein „Ersuchen“ im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB dar und mussten von der Klägerin auch als solches verstanden werden. Dass die Schreiben keinen Hinweis auf die Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB und die damit verbundene Fiktionswirkung enthielten, stellt dies nicht in Frage; denn eine derartige Belehrung schreibt das Gesetz nicht zwingend vor (OVG NRW, B.v. 21.12.2010 – 8 B 1426/10BauR 2011, 1296 – juris Rn. 11).

Dem Beginn der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB stand auch nicht entgegen, dass die eingereichten Antragsunterlagen zunächst zumindest nicht in dem Sinne vollständig waren, dass der Beklagte in der Lage war, über die Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Anlagen zu entscheiden. Dies gilt insbesondere für natur- und artenschutzrechtliche Unterlagen, die in erheblichem Umfang erst während des Genehmigungsverfahrens erstellt wurden (insbesondere Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung – Nachtrag vom 16.6.2014 bzw. Nachtrag Steinadler vom 13.9.2014; Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten vom 29.8.2014).

Zwar wird die Einvernehmensfrist nur ausgelöst, wenn und sobald der Gemeinde eine hinreichende und abschließende planungsrechtliche Beurteilung des Vorhabens ermöglicht wird (vgl. BVerwG, U.v. 16.9.2004 – 4 C 7/03BVerwGE 122, 13 – juris Rn. 14 und Rn. 26; OVG NRW, B.v. 21.12.2010 – 8 B 1426/10BauR 2011, 1296 – juris Rn. 20). Namentlich Unterlagen betreffend den Natur- und Artenschutz dürften dazu in der Regel erforderlich sein, denn insbesondere sind artenschutzrechtliche Verbote i.S.d. § 44 BNatSchG nach dem Prüfprogramm des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zugleich Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB (BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1/12BVerwGE 147, 118 – juris Rn. 3 und 6).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist jedoch das Recht auf Beteiligung im Genehmigungsverfahren, das der Gesetzgeber der Gemeinde zum Schutz ihrer Planungshoheit einräumt, mit der Obliegenheit verbunden, auf die Vervollständigung des Antrages hinzuwirken. Die Gemeinde hat zu prüfen, ob ihr die eingegangenen Unterlagen eine sachgerechte Prüfung in bauplanungsrechtlicher Hinsicht ermöglichen. Sie ist im Rahmen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zur eigenverantwortlichen planungsrechtlichen Beurteilung des Bauvorhabens berufen. Sie muss sich insbesondere selbst innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB Klarheit darüber verschaffen, ob der Antrag bauplanungsrechtlich beurteilungsreif ist. Erforderlichenfalls hat sie Unterlagen nachzufordern. Lässt die Gemeinde die zweimonatige Einvernehmensfrist verstreichen, ohne dass sie einen Anlass sieht, mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln auf das Nachreichen einer bestimmten Unterlage hinzuwirken, gilt ihr Einvernehmen nach Ablauf von zwei Monaten ab Antragseingang (bzw. ab dem Eingang nachgeforderter Unterlagen) als erteilt (vgl. BVerwG, U.v. 16.09.2004 – 4 C 7/03BVerwGE 122, 13 – juris Rn. 18 ff.; vgl. auch OVG NRW, B.v. 21.12.2010 - 8 B 1426/10BauR 2011, 1296 – juris Rn. 26, wonach die Unvollständigkeit der Unterlagen - unter deren genauer Bezeichnung - gegenüber der Behörde ausdrücklich zu rügen ist).

Diesen Vorgaben ist die Klägerin nicht nachgekommen.

Zwar hat die Klägerin in ihrem Schreiben an den Beklagten vom 20. März 2014 (Bl. 80 des Verfahrensakts des Beklagten) darauf hingewiesen, dass der (Genehmigungs-) Antrag erst nach dem 3. März 2014 vollständig vorliegen könne. Dies ist jedoch im Zusammenhang mit der unmittelbar davor getroffenen Aussage zu sehen, wonach durch den Beklagten am 3. März 2014 vom Vorhabensträger weitere Unterlagen angefordert worden seien. Das Schreiben wiederholt also lediglich einen bekannten Sachverhalt. Zudem verweist das Schreiben „in diesem Zusammenhang“ vor allem auf den Beschluss des bayerischen Ministerrats, wonach „bei Anträgen ab dem 4.2.2014 grundsätzlich der Mindestabstand von 10 H [H = Gesamthöhe der Windkraftanlage] einzuhalten“ sei. Die Klägerin hat sich also auf eine – vermeintliche – Rechtsänderung durch einen Beschluss des bayerischen Ministerrats gestützt, nach der der streitgegenständliche Antrag zu beurteilen sei. Weder hat sie aber in dem Schreiben überhaupt gerügt, dass ihr die Unterlagen keine bauplanungsrechtlich vollständige Prüfung ermöglichten, noch wurden bestimmte Unterlagen nachgefordert bzw. fehlende Unterlagen in bestimmbarer Weise beschrieben.

Dass die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen geltend gemacht hat, ergibt sich aus den Verfahrensakten nicht und ist auch von der Klägerin nicht geltend gemacht worden. Dabei kann offen bleiben, an welchem Tag die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB genau endete. Aus dem – sogleich zu behandelnden – Gemeinderatsbeschluss vom 1. April 2014 ergibt sich, dass die Schreiben des Beklagten vom 6. und 28. März bei der Klägerin im Zeitpunkt dieses Beschlusses eingegangen waren. Mithin ist die Einvernehmensfiktion spätestens am 1. Juni 2014 eingetreten.

Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin lediglich den Gemeinderatsbeschluss vom 1. April 2014 gefasst. Dieser Beschluss stellt keine Versagung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB dar.

Grundsätzlich besteht der Inhalt der Einvernehmenserklärung in der Erklärung, dass die Gemeinde keine sich aus dem Bauplanungsrecht der §§ 31, 33 bis 35 BauGB ergebende Bedenken gegen das Vorhaben hat, über das im bauaufsichtlichen oder anderen Genehmigungsverfahren zu entscheiden ist (Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand März 2011, § 36 Rn. 33). Demzufolge besteht eine Versagung des Einvernehmens in der Erklärung, dass die Gemeinde auf Grund der genannten Vorschriften des BauGB Bedenken gegen das Bauvorhaben erhebt. Zwar besteht weder eine Pflicht der Gemeinde, ihre Entscheidung zu begründen, noch muss die Entscheidung inhaltlich zutreffend sein, d.h. müssen die bauplanungsrechtlichen Einwände rechtlich und tatsächlich durchgreifen (vgl. Söfker, a.a.O., Rn. 33 und Rn. 34 m.w.N.). Es muss jedoch deutlich zum Ausdruck kommen, ob bei der beschlussmäßigen Willensbildung diese der Herstellung oder Versagung des Einvernehmens dient (Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB / BauNVO, 7. Aufl. 2013, § 36 Rn. 25). Dies entspricht auch Sinn und Zweck der Norm: Ein Unternehmer soll darauf vertrauen können, dass über eine Teilfrage des Genehmigungsverfahrens – nämlich über die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens – innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB Klarheit geschaffen wird (BVerwG, U.v. 12.12.1996 – 4 C 24/95BauR 1997, 444 – juris Rn. 17). Das Genehmigungsverfahren soll auch angesichts des öffentlichen Interesses an der Beschleunigung der Genehmigungsverfahren nicht mit einer zeitlichen Unsicherheit belastet werden (vgl. BVerwG, U.v. 16.9.2004 – 4 C 7/03BVerwGE 122, 13 – juris Rn. 27). Auch muss die Genehmigungsbehörde Klarheit erhalten, ob das Einvernehmen nach Maßgabe der § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, Art. 67 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BayBO zu ersetzen ist.

Da es sich bei der Versagung des Einvernehmens um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt (BayVGH, B.v. 27.10.2000 – 1 ZS/CS 00.2727 – BayVBl 2001, 242 – juris Rn. 11), ist erforderlichenfalls gem. § 133 BGB eine Auslegung nötig, ob eine Stellungnahme der Gemeinde bzw. ein Gemeinderatsbeschluss aus Sicht des Erklärungsempfängers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (Palandt, BGB, 74. Aufl., § 133 Rn. 9) als Versagung des Einvernehmens aufzufassen war. Dies ist hier nicht der Fall.

Bei der gebotenen Auslegung ist der gesamte Beschluss vom 1. April 2014 in den Blick zu nehmen, nicht nur dessen erster Satz. Insbesondere handelt es sich bei den Sätzen zwei und drei des Beschlusses nicht um eine Begründung zum ersten Satz, sondern der Beschluss umfasst insgesamt drei Sätze. Ferner ist der Rahmen zu berücksichtigen, innerhalb dessen der Beschluss gefasst wurde.

Der Beschluss der Klägerin vom 1. April 2014 enthält keinerlei Bezugnahmen auf den hier einschlägigen § 35 BauGB und benennt auch sonst nicht, inwieweit die Voraussetzungen des § 35 BauGB oder überhaupt geltende bauplanungsrechtliche Vorgaben nicht erfüllt sein sollen. Die Klägerin hat sich vielmehr auf den Beschluss des bayerischen Ministerrats zur beabsichtigten „10 H-Regelung“ für Windkraftanlagen berufen. Eine definitive Entscheidung im Sinne eines „Ja“ oder eines „Nein“ zu dem Vorhaben hat sie nicht getroffen. Dies folgt insbesondere aus Satz zwei des Beschlusses, wonach eine „Entscheidung über das weitere Vorgehen“ „erst nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung“ getroffen werden sollte. Ihre Zustimmung zu dem beantragten Vorhaben wollte die Klägerin also nicht von der Einhaltung des geltenden Bauplanungsrechts, sondern vom Ministerratsbeschluss vom 4. Februar 2014 und namentlich dem „örtlichen Konsens aller Beteiligten“ abhängig machen.

Damit wurde nicht hinreichend erkennbar, dass in dem Gemeinderatsbeschluss eine Versagung des Einvernehmens liegen sollte. Der Beschluss lässt die Möglichkeit offen, dass das Einvernehmen später, nämlich dann erteilt wird, wenn ein „örtlicher Konsens aller Beteiligten“ hergestellt ist. Insoweit ist der Beschluss nur als vorläufige Stellungnahme der Klägerin jenseits der Vorgaben des geltenden Bauplanungsrechts auszulegen. Derartiges sieht § 36 BauGB jedoch nicht vor; eine Verweigerung des Einvernehmens kann in einem solchen Beschluss nicht liegen.

In der Sache ist daher der Beschluss vom 1. April 2014 als Zurückstellung der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens zu werten. Eine solche Zurückstellung wäre jedoch nur unter Berufung darauf zulässig gewesen, dass die Antragsunterlagen keine abschließende bauplanungsrechtliche Beurteilung des Antrags ermöglichen (vgl. BVerwG, U.v. 16.9.2004 – 4 C 7/03BVerwGE 122, 13 – juris Rn. 21). Derartiges hat die Klägerin jedoch – wie ausgeführt – nicht vorgebracht. Von diesen Fällen abgesehen ist die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB zwingend. Sie kann von den Verfahrensbeteiligten nicht verlängert werden (BVerwG, U.v. 12.12.1996 – 4 C 24/95BauR 1997, 444 – juris Rn. 17). Erst recht kann sich die Gemeinde nicht einseitig – wie hier durch den Hinweis der Klägerin auf das „weitere Vorgehen nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung“ – eine Verlängerung zugestehen.

Auch die Begleitumstände des Gemeinderatsbeschlusses vom 1. April 2014 sprechen dagegen, dass es sich um eine Versagung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB handelt. Bereits mit Schreiben vom 20. März 2014 (Bl. 80 des Verfahrensakts des Beklagten) hatte die Klägerin den Beklagten auf den Ministerratsbeschluss vom 4. Februar 2014 und den danach maßgeblichen Mindestabstand von „10 H“ hingewiesen. Sie hatte ferner ausgeführt, dass der Antrag im Gemeinderat behandelt werden und eine „transparente Bürgerbeteiligung von einem Monat“ durchgeführt werden sollte. Der Beschluss vom 1. April 2014 ist als Fortführung und Konkretisierung dessen anzusehen, was die Klägerin bereits in ihrem Schreiben vom 20. März 2014 angekündigt hatte. Hinweise darauf, dass die Klägerin beabsichtigte, über das Einvernehmen zu entscheiden, enthält dieses erste Schreiben nicht. Dass ist die Klägerin möglicherweise davon ausgegangen ist, bereits eine durch den Beschluss des Ministerrats geänderte Rechtslage beachten zu können bzw. zu müssen, ist unerheblich. Denn das Risiko einer Fehleinschätzung der planungsrechtlichen Beurteilungsreife trägt die Gemeinde (vgl. BVerwG, U.v. 16.9.2004 – 4 C 7/03BVerwGE 122, 13 – juris Rn. 21).

Da das Einvernehmen spätestens zum 1. Juni 2014 als erteilt galt, ist es für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, dass die Verwaltungsgemeinschaft Rain ausweislich der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Gesprächsnotiz dem Beklagten am 9. Oktober 2014 mitgeteilt hat, an der Verweigerung des Einvernehmens werde festgehalten. Ebenso wie ein tatsächlich erteiltes Einvernehmen kann auch ein als erteilt geltendes Einvernehmen nicht widerrufen werden (BVerwG, U.v. 12.12.1996 – 4 C 24/95BauR 1997, 444 – juris Rn. 18).

Die von der Klägerin insbesondere in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Rüge, der Beklagte habe sie beraten bzw. auf die für sie negativen Folgen des Beschlusses vom 1. April 2014 hinweisen müssen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Wie das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich entschieden hat, ruft der Gesetzgeber mit der Regelung über das Einvernehmen der Gemeinde in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB die Gemeinde als betroffene Gebietskörperschaft und Trägerin der Planungshoheit zur eigenverantwortlichen planungsrechtlichen Beurteilung des Bauvorhabens auf. Er überlässt es der Gemeinde, aus ihrer Ortskenntnis und ihrer planerischen Sicht festzustellen, ob der Bauantrag ihr eine fundierte bauplanungsrechtliche Bewertung des Vorhabens ermöglicht oder in dieser Hinsicht noch ergänzungsbedürftig ist. Ebenso obliegt ihr die Feststellung, ob und wann ein bei ihr eingereichter Bauantrag in die erforderliche Beurteilungsreife "hineingewachsen" ist. Die Entscheidung darüber kann und darf die Genehmigungsbehörde der Gemeinde nicht abnehmen. Auch das ergibt sich aus der Schutzfunktion des Einvernehmenserfordernisses (BVerwG, U.v. 16.09.2004 – 4 C 7/03BVerwGE 122, 13 – juris Rn. 19).

Darüber hinaus kommt der Genehmigungsbehörde eine neutrale Stellung zwischen dem Antragsteller, den Trägern öffentlicher Belange sowie betroffenen Dritter (einschließlich der Gemeinden) zu. In einem Verfahren mit – wie hier – gegensätzlichen Interessen darf die Behörde nicht einseitig einen Beteiligten beraten, weil sie sich sonst u.U. dem Verdacht der Parteilichkeit gem. Art. 21 BayVwVfG aussetzt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 25 Rn. 16). Eine Auskunft im Sinne des Art. 25 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG über die einem Beteiligten zustehenden Rechte setzt ein entsprechendes Auskunftsverlangen voraus (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rn. 14). Dass die Klägerin insoweit vor Ablauf der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ein Ersuchen an den Beklagten gerichtet hätte, ist nicht ersichtlich. Ist schließlich eine Frist – wie hier § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB – für die Beteiligten nicht disponibel, kann ihre Versäumnis nicht unter Hinweis auf eine aus der Sicht eines Beteiligten ungenügende Beratung durch die Behörde geheilt werden. Das Risiko einer nicht eindeutigen Erklärung trägt der Erklärende, nicht der Erklärungsempfänger.

Die Klagen waren nach allem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat, entsprach es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten der Klägerin aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird in den Verwaltungsstreitsachen Au 4 K 14.1797, Au 4 K 14.1800 und Au 4 K 14.1801 bis zur Verbindung auf jeweils 60.000,- €, danach auf insgesamt 180.000,- € festgesetzt.

Gründe

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf Nr. 19.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.