Hamburgisches OVG, Urteil vom 08.12.2005 - 4 Bf 314/02
Fundstelle
openJur 2011, 13998
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:

1. Für die Abgrenzung zwischen privaten und öffentlichen Wegen war es nach preußischem Recht unerheblich, ob die Wegefläche im privaten Eigentum stand.

2. Die Widmungsvermutung der unvordenklichen Zeit fand im preußischen Recht auf Wegeflächen, die im privaten Eigentum standen, d.h. im Eigentum eines anderen als der Gemeinde bzw. des Trägers der Wegebaulast, keine Anwendung.

3. Soweit das hamburgische Wegerecht, etwa in § 64 HWG, für eine Widmung die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit heranzieht, knüpft es an die früher in Preußen geltende Rechtslage an.

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 28. Juni 2002 wird geändert.

Der Bescheid vom 29. September 1999 und der Widerspruchsbescheid vom 9. August 2000, soweit darin der Widerspruch gegen den Bescheid vom 29. September 1999 zurückgewiesen worden ist, werden aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Weg "A. kamp " (Flurstück X der Gemarkung D.) kein öffentlicher Weg im Sinne des Hamburgischen Wegegesetzes ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 29. September 1999 war notwendig.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der A. kamp ein öffentlicher Weg ist.

Der Kläger ist Eigentümer des 361 m² großen Grundstücks (Flurstücks .X, früher: ../.) in D., auf dem sich der A. kamp befindet. Es handelt sich bei ihm um einen ca. 120 m langen und ca. 3 m breiten unbefestigten Fußweg, der die Straßen B.moor und C.Weg verbindet. Außerdem ist der Kläger zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer des am B.moor / A. kamp gelegenen Grundstücks B.moor ... (Flurstück Y) und seit 1997 des unbebauten Flurstücks .Z., das ebenfalls an den A. kamp sowie das der Beklagten gehörende Flurstück .XX. grenzt.

Das Flurstück .X.. entstand 1907 durch Aufteilung des Ackers .... . Als Eigentümer wurde der Kaufmann H. in das Grundbuch eingetragen. Anschließend war laut Grundbuch die Gartenkolonie D., deren Geschäftsführer H. war, Eigentümerin des Grundstücks.

1912 ging das Eigentum an der Wegefläche des A. kamp von der Gartenkolonie D. auf den Handlungsgehilfen B. über. Bei der Beantragung des Eigentumsübergangs erklärten die Beteiligten: "Eine das Veräußerungsgeschäft enthaltende Urkunde wollen wir nicht vorlegen". Zusammen mit dem Eigentumswechsel wurde folgendes in die Zweite Abteilung des Grundbuchs (Lasten und Beschränkungen) eingetragen:

"Verpflichtung die belasteten Parzellen dem öffentlichen Verkehr für immer herzugeben unter den in Ziffer 2 des Kaufvertrages vom 6. Mai 1908 näher bezeichneten Einschränkungen und Verpflichtung zur Unterhaltung der Wege. Unter Bezugnahme auf Ziffer 2 des Kaufvertrages vom 6. Mai 1908 zu Gunsten des Kaufmanns H. in D. eingetragen am 20. September 1912."

Der Kaufvertrag vom 6. Mai 1908 über die Veräußerung des A. kamp ist unstreitig nicht mehr auffindbar. Vorhanden ist jedoch ein weiterer Vertrag vom 6. Mai 1908, mit dem der Kaufmann H. zwei andere Wegeflächen der Gartenkolonie D. übertrug. In Ziffer 2 des Vertrages wurde vereinbart:

"2. Die Gartenkolonie D. übernimmt mit der Besitznahme die Verpflichtung, diese Parzellen, welche von H. als Wege hergerichtet sind, dem öffentlichen Fussgänger- und Fuhrwerksverkehr mit untenstehenden Ausnahmen für immer herzugeben. Nur solche Lastwagen dürfen die Wege befahren, welche zu den an diesen Wegen liegenden Grundstücken Lasten befördern wollen; das Durchfahren anderer Lastwagen ist verboten. Eine nächtliche oder sonstige zeitweise Absperrung der Wege durch Gitter oder dergl. ist nicht statthaft. Die Gartenkolonie D. e.G.m.b.H verpflichtet sich ferner, die Wege im ordentlichen Zustand zu erhalten und auch namentlich die Fußwege alljährlich im Frühjahr einmal mit Kies bestreuen zu lassen.

Diese unter 2 rubrizierten Verpflichtungen sind grundbuchlich einzutragen."

1926 ging das Eigentum am A. kamp zusammen mit weiteren Grundstücken auf den eingetragenen Verein "K " in Hildburghausen (Thüringen) über. 1936 wurde der Verein zwangsweise aufgelöst und im Vereinsregister gelöscht. Er blieb im Grundbuch weiterhin als Eigentümer eingetragen.

Seinen Namen erhielt der A. kamp im Jahr 1942 (Amtl. Anz. S. 797).

Die Beklagte stufte den A. kamp 1962 im Hinblick auf die Erhebung von Wegebaubeiträgen als einen noch nicht endgültig hergestellten - öffentlichen - Weg (Stadtstraße) ein.

In der Folgezeit wurde der A. kamp gemäß § 64 HWG in das sog. Wegeverzeichnis eingetragen. Unter den Rubriken "Widmungsbeginn" und "Widmungsbekanntmachung" wurde er als 'vorhandener Weg' und 'ohne Widmung' gekennzeichnet. Als Eigentümerin und Baulastträgerin wurde die Beklagte angegeben.

Im Juli 1998 wurde der Freistaat Thüringen aufgrund der Regelung in § 45 Abs. 3 BGB als Eigentümer des A. kamp in das Grundbuch eingetragen. 1998 erwarb der Kläger vom Freistaat Thüringen das Wegegrundstück. Im Kaufvertrag wurde der A. kamp als öffentlicher (Sand-)Weg bezeichnet. Am 5. Februar 1999 wurde der Kläger als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Im Juli 1999 bewilligte die Nachlasspflegerin für die unbekannten Erben des 1936 verstorbenen Kaufmanns H. mit Genehmigung des Nachlassgerichts die Löschung der Dienstbarkeit. Am 11. August 1999 wurde die Dienstbarkeit gelöscht. Danach sperrte der Kläger den A. kamp an den beiden Enden durch Tore ab.

Nachdem es zu Beschwerden aus der Nachbarschaft gekommen war, forderte die Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 29. September 1999 auf, die Absperrtore zu entfernen, da die Absperrung den Gemeingebrauch an dem öffentlichen Weg A. kamp dauernd ausschließe. Darüber hinaus untersagte sie ihm, künftig die öffentliche Wegefläche A. kamp mit jedweden Absperreinrichtungen oder sonstigen Veränderungen dem Gemeingebrauch zu entziehen bzw. diesen einzuschränken oder zu erschweren. Außerdem ordnete sie die sofortige Vollziehung dieser Verfügungen an. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung setzte sie ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- DM fest. Zur Begründung verwies sie darauf, dass der A. kamp seit 1908 ein öffentlicher Weg sei und seitdem als solcher genutzt werde. Das private Eigentum an der Fläche schließe das nicht aus. Da seit der Eingemeindung D.s durch das Groß-Hamburg-Gesetz mehr als 60 Jahre verstrichen seien, in denen der A. kamp ununterbrochen weiterhin als öffentlicher Weg genutzt worden sei, gelte er auch als dem öffentlichen Verkehr gewidmet. Es bestehe ein öffentliches Interesse daran, den intensiv genutzten Weg der Allgemeinheit unverzüglich wieder zugänglich zu machen und dadurch Nachahmungseffekte auszuschließen.

Der Kläger erhob Widerspruch und beantragte beim Verwaltungsgericht, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht gab dem Antrag mit Beschluss vom 10. November 1999 statt (6 VG 4000/99). Zur Begründung führte es aus, der A. kamp sei nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet worden und die Widmungsvermutung der unvordenklichen Zeit greife auch nicht ein, da die Benutzung des Weges durch den öffentlichen Fußgängerverkehr und die Übernahme der Unterhaltungslast nur auf einer privatrechtlichen Verpflichtung beruhe, an der die Wegepolizeibehörde nicht beteiligt gewesen sei. Auf das Rechtsmittel der Beklagten hob das Oberverwaltungsgericht den Beschluss auf und lehnte den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ab (Beschluss vom 24.3.2000, 2 Bs 403/99). Zur Begründung stellte es darauf ab, es sei davon auszugehen, dass der A. kamp ein öffentlicher Weg sei. Denn er sei als vorhandener öffentlicher Weg im Wegeverzeichnis eingetragen, was gemäß § 11 HWG die Vermutung begründe, dass die mit der Eintragung verbundene Angabe über den Bestand der Widmung aufgrund der Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit richtig sei. Diese Vermutung der Richtigkeit der Eintragung könne bislang nicht als widerlegt angesehen werden.

Der Kläger beantragte hiernach, den A. kamp zu entwidmen, da er als Verbindungsweg zwischen B.moor und C. weg nicht notwendig sei und keine Erschließungsfunktion erfülle. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 7. Juli 2000 ab. Zur Begründung führte sie an, der A. kamp werde entsprechend der städtebaulichen Konzeption für die Neubebauung des Gebiets westlich der Straße B.moor als Verbindungsweg für Fußgänger zu dieser mit Gehwegen versehenen Straße benötigt. Der Kläger erhob Widerspruch und machte geltend, der A. kamp sei als Verbindungsweg für niemanden notwendig und er werde täglich auch nur von wenigen Personen benutzt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 9. August 2000 wies die Beklagte beide Widersprüche zurück. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf den im Eilverfahren ergangenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts aus, dass es sich beim A. kamp um einen öffentlichen Weg handele. Eine Entwidmung komme nicht in Betracht, da er insbesondere eine wichtige Schulwegverbindung sei.

Am 4. September 2000 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht: Eine Widmung könne nicht aus der Vermutung des § 11 HWG hergeleitet werden. Der Hinweis auf Bestand und Umfang der Widmung beziehe sich nur auf die auf der Grundlage der §§ 6 und 8 HWG erfolgten Widmungen. Für Widmungen, die vor In-Kraft-Treten des Hamburgischen Wegegesetzes im Jahre 1961 erfolgt seien, gelte allein § 64 HWG. Nach dessen Absatz 2 würden auch alte Wege, für deren Widmung die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit gelte, in das Wegeverzeichnis eingetragen. Die Eintragung sei die Rechtsfolge der Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 64 Satz 1 HWG vorlägen. Das schließe es aus, die Eintragung zugleich als gesetzliche Vermutung für ihre Richtigkeit anzusehen; dies wäre ein Zirkelschluss. Die Vermutung des § 11 HWG scheide hier auch deshalb aus, weil die Eintragung in der Spalte 8 des Wegeverzeichnisses über die Eigentumsverhältnisse falsch sei. Da die Vermutung nach § 11 HWG ausscheide, müsse geprüft werden, ob die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit hier eingreife. Das sei nicht der Fall. Das preußische Recht habe das Rechtsinstitut der Widmung gekannt. Bei einer fehlenden Bekanntmachung oder nicht nachweisbarem "obrigkeitlichen Willensakt" seien die vorhandenen Indiztatsachen zu würdigen. Diese sprächen hier gegen eine Widmung. Das Privateigentum an dem Weg und die rein privatrechtliche Dienstbarkeit von 1908/1912 begründeten eine Vermutung gegen eine Widmung als öffentlicher Weg. Aufgrund der Dienstbarkeit habe auch kein öffentlicher Verkehr, sondern allein eine Verbindung zu den Kleingartenparzellen ermöglicht werden sollen. Für die Indiztatsachen, aus denen sich die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit ergeben könne, habe die Beklagte die materielle Beweislast.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 29. September 1999 und den Widerspruchsbescheid vom 9. August 2000 aufzuheben,

festzustellen, dass der Weg "A. kamp " (Flurstück X... der Gemarkung D.) kein öffentlicher Weg im Sinne des Hamburgischen Wegegesetzes, sondern ein Privatweg ist.

Hilfsweise:

Die Beklagte unter Aufhebung des Versagungsbescheides vom 7. Juli 2000 und des Widerspruchsbescheides vom 9. August 2000 zu verpflichten, den Weg "A. kamp " (Flurstück .x.. der Gemarkung D.) zu entwidmen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie sich auf die angegriffenen Bescheide sowie den im Eilverfahren ergangenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts bezogen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 18. Dezember 2003 die Klage abgewiesen: Die Eintragung des Weges als öffentlicher Weg in das Wegeverzeichnis begründe die Vermutung der Richtigkeit über Bestand und Umfang der eingetragenen Widmung aufgrund der Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit. Für die Widmung qua Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit sprächen folgende Tatsachen: Der Weg habe der Allgemeinheit tatsächlich jahrzehntelang zur Verfügung gestanden. Die Beklagte habe ihn bei der amtlichen Benennung als öffentlichen Weg behandelt und zumindest sporadisch Unterhaltungsarbeiten vorgenommen. Auch der Inhalt der in das Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit lege nahe, dass die spätere Schaffung eines öffentlichen Weges habe vorbereitet werden sollen. Hierin könne auch das für eine Widmung erforderliche Einverständnis des Eigentümers gesehen werden. Die Vermutungswirkung des § 11 HWG greife auch bei solchen Wegen ein, bei denen sich die Öffentlichkeit nach § 64 Abs. 1, 2. Alt. HWG lediglich über die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit begründen lasse. Die Vermutungswirkung des § 11 HWG sei nicht als widerlegt anzusehen. Die falsche Eintragung der Beklagten als Eigentümerin lasse nicht den Schluss zu, dass die Beklagte nur deshalb von einem öffentlichen Weg ausgegangen sei. Dies sei ein schlichtes Versehen gewesen. Die Beklagte sei sich - wie ein Rechtsgutachten aus dem Jahre 1962 zeige - über die wahren Eigentumsverhältnisse im Klaren gewesen. Nach preußischem Recht habe ein öffentlicher Weg auch über ein Privatgrundstück verlaufen können. Da der A. kamp ein öffentlicher Weg sei, bestehe auch kein Anspruch auf dessen Entwidmung.

Auf den Antrag des Klägers ist mit Beschluss vom 28. Juni 2004 die Berufung wegen zutreffend dargelegter besonderer rechtlicher Schwierigkeiten zugelassen worden.

Mit seiner am 28. Juli 2004 eingegangenen Berufungsbegründung macht der Kläger im Wesentlichen geltend:

§ 11 HWG sei nicht anwendbar. Es existiere kein Wegeverzeichnis. Dies habe die Beklagte in einem anderen Verfahren selbst erklärt. Die vorgelegten Karteikarten erfüllten nicht die rechtsstaatlichen Anforderungen an ein Wegeverzeichnis, das die im Gesetz mit der Richtigkeitsvermutung angelegte Grundrechtsrelevanz besitze. Damit von dem Wegeverzeichnis eine Beweiskraft ausgehen könne, müssten wie bei öffentlichen Urkunden bestimmte formale Anforderungen gewahrt sein. Es enthalte jedoch gewichtige Mängel. Es sei nicht für jedermann einsehbar. Das Datum der Eintragung sei nicht zu erkennen, was den Gegenbeweis faktisch unmöglich mache. Anders als nach §§ 415 ff ZPO erforderlich sei der Aussteller nicht zu erkennen. Die vorhandene Karteikartensammlung sei seit Jahren nicht mehr fortgeschrieben worden und daher unvollständig. So könnte auch versäumt worden sein, eine Löschung einzutragen. Inhaltlich sei die über den A. kamp angelegte Karteikarte hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse falsch.

Es liege kein Nachweis einer Widmung über die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit gemäß § 61 Satz 1, 2. Alt. HWG vor. Die Eintragung in das Wegeverzeichnis sei rechtswidrig gewesen, da die Voraussetzungen für eine Rechtsvermutung der unvordenklichen Verjährung nicht erfüllt seien. Das gemeine Recht habe hierfür gefordert, dass der Zustand seit Menschengedenken bestanden habe, was auch das von der früheren Generation erfahrene einschließe. Deshalb müsse positiv nachgewiesen werden, dass der betreffende Zustand innerhalb der eigenen Wahrnehmungszeit von 40 Jahren bestanden habe. Negativ dürfe für die dem vorangegangenen weiteren 40 Jahre nichts Gegenteiliges überliefert worden sein. Dies seien auch die Anforderungen nach dem früher geltenden § 10 des Wegegesetzes für das hamburgische Landgebiet vom 15. September 1933 (HmbGVBl. Seite 364, im Folgenden: WegeGL 1933) gewesen mit dem Unterschied, dass statt 40 Jahren 30 Jahre genügt hätten. Die Überleitungsvorschrift des § 59 HWG 1961 (heute § 64 Satz 1 HWG) habe an den gemeinrechtlichen Begriff der Rechtsvermutung angeknüpft. Die Rückrechnung der Fristen beginne hiernach 1961 mit dem Inkrafttreten des HWG. Positiv müsse daher feststehen, dass der Weg seit ca. 40 Jahren der Allgemeinheit zur Verfügung gestanden habe und von ihr im Bewusstsein dieses öffentlichen Rechts benutzt worden sei. Dagegen spreche die Eintragung der privatrechtlichen Dienstbarkeit in das Grundbuch. Zudem müssten bei Privateigentum an dem Wegegrundstück hohe Anforderungen an den Nachweis gestellt werden; möglicherweise sei die Vermutung bei Privateigentum sogar ganz ausgeschlossen. Negativ dürfe für die davor liegenden weiteren 40 Jahre nichts Gegenteiliges überliefert sein. Das sei hier jedoch der Fall, da bekannt sei, dass der Weg erst in diesem Zeitraum entstanden sei.

Es sei auch keine Widmung nach bisherigem Recht gemäß § 64 Satz 1, 1. Alt. HWG nachgewiesen. Bei Entstehung des Weges habe es eine Widmung nicht gegeben. Der Weg sei vielmehr als Privatweg der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt worden. Es fehle die für eine Widmung nach preußischem Recht erforderliche Zustimmung des Eigentümers, des Unterhaltungspflichtigen und der Wegepolizei. Der Wegeeigentümer habe nicht ausdrücklich zugestimmt. Eine Zustimmung könne nicht in der Dienstbarkeit gesehen werden. Ihr Rechtsinhaber sei allein H. gewesen. Er habe damit lediglich die Erreichbarkeit der Hinterliegergrundstücke sichern wollen. Für deren Bebaubarkeit sei eine Belegenheit an einem öffentlichen Weg nicht erforderlich gewesen. Die privatrechtliche Dienstbarkeit habe auch nur den privaten Rechtsinhaber begünstigen können, die Widmung begünstige hingegen die Allgemeinheit. Es fehle auch an einer schlüssig erklärten Zustimmung des Eigentümers. Die Duldung beinhalte keinen Widmungswillen und hierzu sei der Eigentümer ohnehin privatrechtlich verpflichtet gewesen. In ländlichen Gebieten werde zudem häufig die Benutzung privater Wege durch Dritte gestattet. Auch die wegeunterhaltungspflichtige Gemeinde sei nicht beteiligt worden, jedenfalls gebe es hierfür keine Anhaltspunkte. Schließlich fehle es an der Zustimmung der Wegepolizeibehörde. Es seien keine Handlungen erkennbar, die sich als Ausfluss ihrer Fürsorge und Herrschaft über den Weg darstellten. Eine solche Handlung sei nicht in der 1942 erfolgten amtlichen Benennung zu sehen. Sie sei aus Gründen der Gefahrenabwehr erfolgt. Namen hätten auch die sog. tatsächlich öffentlichen Wege erhalten; dies habe sich bis heute nicht geändert. Eine Widmung sei auch nicht darin zu sehen, dass die Beklagte gelegentlich Unterhaltungsarbeiten durchgeführt habe. Ein Widmungswille scheide insofern schon deshalb aus, weil die Beklagte angenommen habe, es handele sich um einen öffentlichen Weg, den sie zu unterhalten habe. Aus den genannten Gründen sei auch der Feststellungsantrag zulässig und begründet.

Begründet sei auch der Hilfsantrag. Die Voraussetzungen für eine Entwidmung des Weges lägen vor. Er habe keine Verkehrsbedeutung mehr. Er werde nur von wenigen Fußgängern genutzt, die anderenfalls zum Kinderspielplatz nur einen Umweg von rd. 100 m in Kauf nehmen müssten.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 28. Juni 2002 zu ändern,

2. den Bescheid vom 29. September 1999 und den Widerspruchsbescheid vom 9. August 2000, soweit darin der Widerspruch gegen den Bescheid vom 29. September 1999 zurückgewiesen worden ist, aufzuheben und festzustellen, dass der Weg "A. kamp " (Flurstück .X... der Gemarkung D.) kein öffentlicher Weg im Sinne des Hamburgischen Wegegesetzes ist,

hilfsweise

den Bescheid vom 7. Juli 2000 und den Widerspruchsbescheid vom 9. August 2000, soweit darin der Widerspruch gegen den Bescheid vom 7. Juli 2000 zurückgewiesen worden ist, aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Weg "A. kamp " (Flurstück .X... der Gemarkung D.) zu entwidmen,

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten in den Widerspruchsverfahren - erstens - gegen den Bescheid vom 29. September 1999 und - zweitens - gegen den Bescheid vom 7. Juli 2000 für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zur Begründung vor: Die Vermutung des § 11 HWG greife ein. In jedem Bezirksamt werde ein Wegeverzeichnis geführt. Es handele sich um ein öffentliches Register, das alle notwendigen Widmungsdaten wiedergebe und fortschreibe. Inhalt und Schranken des Eigentums würden hierdurch nicht berührt, da es lediglich eine widerlegliche Vermutung begründe. Selbst wenn die Richtigkeitsvermutung der Eintragung nicht eingreifen sollte, so greife jedenfalls die Rechtsvermutung für die Widmung durch unvordenkliche Zeit gemäß § 64 Satz 1, 2. Alt. HWG ein. Diese Vermutung erstrecke sich auf eine vor dem Inkrafttreten des HWG gelegene Zeitspanne von 30 Jahren, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergebe. Vor 1931 sei der Weg aber eindeutig vorhanden gewesen und von der Allgemeinheit benutzt worden. Gegenteilige Hinweise gebe es nicht. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf eine Entwidmung des Weges gemäß § 7 HWG. Ob diese Norm überhaupt ein subjektives Recht begründe, könne offen bleiben. Wie die Anwohnerproteste gezeigt hätten, bestehe weiterhin ein öffentliches Interesse daran, den öffentlichen Weg aufrecht zu erhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens wegen einstweiligen Rechtsschutzes (6 VG 4000/99; 2 Bs 403/00) Bezug genommen. Ferner wird auf den Inhalt der Sachakten der Beklagten (Straßenakten betreffend den A. kamp sowie C.weg. ) Bezug genommen. Die Akten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

I. Die Klage ist mit beiden Hauptanträgen zulässig.

Soweit der Kläger die Aufhebung des Bescheids vom 29. September 1999 und des Widerspruchsbescheids vom 9. August 2000 - soweit darin der gegen diesen Bescheid erhobene Widerspruch zurückgewiesen wurde - begehrt, ist die Klage als Anfechtungsklage unproblematisch zulässig.

Zulässig ist auch die weiter erhobene Feststellungsklage. Die Statthaftigkeit der Feststellungsklage wird nicht durch den Subsidiaritätsgrundsatz in Frage gestellt. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO greift nur in den Fällen ein, in denen sich das mit der Klage erstrebte Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage ebenso gut oder besser erreichen lässt. Der Gesetzgeber will den Rückgriff auf die Feststellungsklage verhindern, wenn für die Rechtsverfolgung ein unmittelbareres, sachnäheres und wirksameres Verfahren zur Verfügung steht. Davon kann dort keine Rede sein, wo die Feststellungsklage einen Rechtsschutz gewährleistet, der weiter reicht als ein einzelnes Leistungsbegehren. Als effektiver erweist sich die Feststellungsklage insbesondere dann, wenn sich durch sie eine Vielzahl potentieller Anfechtungsprozesse vermeiden lässt. Dies trifft für das Bestehen eines öffentlichen Weges zu den sich hieraus ergebenden verschiedenen Rechtsfolgen zu. Auch wenn jede einzelne Entscheidung, deren Grundlage das Vorhandensein eines öffentlichen Weges ist, angefochten werden kann, stellt die Rechtsnatur des Weges jeweils nur eine Vorfrage dar. Die Rechtskraftwirkungen eines Urteils, mit dem die angefochtenen Bescheide aufgehoben werden, reichen nicht notwendig so weit wie die Feststellungswirkung eines stattgebenden Feststellungsurteils. Lässt sich dem eigentlichen Rechtsschutzanliegen des Klägers mit einer Feststellungsklage nicht bloß ebenso gut, sondern sogar besser als mit einer Anfechtungsklage Rechnung tragen, so steht § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO der Wahl dieser Klageart nicht entgegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.6.2004, BVerwGE 121, 152, m.w.N.). Die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage greift bei Klagen gegen den Staat überdies regelmäßig nur dort ein, wo andernfalls die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden besonderen Vorschriften über Fristen und Vorverfahren unterlaufen würden (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2002, Buchholz 239.2 § 9 SVG Nr. 2, m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall, da das für die zugleich erhobene Anfechtungsklage erforderliche Vorverfahren durchgeführt wurde.

Das Bestehen oder Nichtbestehen eines öffentlichen Weges stellt auch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat (Beschluss vom 11.3.2005, 4 Bf 64/02, juris), sind unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht. Dagegen bilden Tatbestandsmerkmale, von deren Vorliegen die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten abhängen, kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (BVerwG, Urteil vom 20.11.2003, NVwZ-RR 2004, 253, 254, m.w.N.).

Bei der "Öffentlichkeit eines Weges" handelt es sich zwar an sich nur um eine Eigenschaft, die aber zugleich eine Vorfrage für weitere Verwaltungsakte oder schlichtes Verwaltungshandeln darstellt. Derartige Eigenschaften können ausnahmsweise dann bereits selbst als feststellungsfähige Rechtsverhältnisse anzusehen sein, wenn mit ihnen Statusrechte oder andere Rechtsbeziehungen unmittelbar einhergehen. Das ist z.B. bei der Beamteneigenschaft oder der Rechtsstellung als anerkannter Kriegsdienstverweigerer, aber auch beim Bestehen der deutschen Staatsangehörigkeit oder der Eigenschaft als sog. Statusdeutscher (Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit) der Fall. Die Eigenschaft stellt in derartigen Fällen lediglich eine "abgekürzte" Bezeichnung für ein Bündel von Berechtigungen und/oder Verpflichtungen dar (vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 43 Rdnr. 31, m.w.N.). Das gilt auch für die Widmung eines Weges für die Öffentlichkeit (vgl. OVG Münster, Urteil vom 26.11.2003, 11 A 251/01, juris). Die "Öffentlichkeit des Weges" berührt die Rechtsbeziehungen des Klägers als Eigentümer und als Anlieger zu dem Weg als Sache bzw. zu der Beklagten, die für einen öffentlichen Weg straßenrechtlich verantwortlich ist (vgl. OVG Weimar, Urteil vom 11.12.2001, 2 KO 730/00, juris).

II. Die Klage ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hätte den Hauptantrag nicht abweisen dürfen. Vielmehr sind die Bescheide, soweit sie angefochten worden sind, aufzuheben und es ist die beantragte Feststellung zu treffen.

1. Zu Unrecht hat die Beklagte von dem Kläger verlangt, die Tore zu entfernen, und ihm untersagt, künftig die Wegefläche dem Gemeingebrauch zu entziehen. Die Voraussetzungen der §§ 61, 60 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 HWG, auf welche die Verfügung allein gestützt werden kann, liegen nicht vor. Damit entfällt auch die Grundlage für die Zwangsgeldfestsetzung.

Die Beklagte ist als Wegeaufsichtsbehörde gemäß § 61 Satz 1 HWG berechtigt, die zur Durchführung dieses Gesetzes, insbesondere der Beseitigungspflicht nach § 60 HWG erforderlichen Verfügungen zu erlassen. Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 HWG hat eine Person, die eine nach diesem Gesetz unzulässige Handlung vorgenommen hat, die Folgen dieser Handlung zu beseitigen und den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen. Nach § 19 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., und Satz 2 HWG ist jede Benutzung der öffentlichen Wege, die ihren Gebrauch durch andere dauernd ausschließt, eine erlaubnispflichtige Sondernutzung. Eine derartige Handlung hat der Kläger unstreitig vorgenommen, ohne im Besitz einer Sondernutzungserlaubnis zu sein. Er hat dadurch, dass er an den Enden des Weges Tore aufgestellt hat, andere von der Benutzung des Weges ausgeschlossen. Hierzu ist er als Eigentümer des Grundstücks jedoch auch ohne besondere Erlaubnis berechtigt. Denn es handelt sich bei dem A. kamp entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts und auch des Beschwerdegerichts in dem vorangegangenen Eilverfahren nicht um einen öffentlichen Weg, so dass die Handlung des Klägers keine erlaubnispflichtige Sondernutzung darstellt.

Öffentliche Wege sind nach § 2 Abs. 1 HWG alle Wege, Straßen und Plätze, die dem Gemeingebrauch gewidmet sind und - was hier ohnehin nicht einschlägig ist - nicht zu einer öffentlichen Grün- und Erholungsanlage gehören. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 HWG erhalten Wege, Straßen und Plätze die Eigenschaft eines öffentlichen Weges durch Widmung der Wegeaufsichtsbehörde. Der A. kamp ist nicht auf der Grundlage des HWG dem Gemeingebrauch gewidmet worden. Er kann aber auch nicht aufgrund der Überleitungsvorschrift des § 64 HWG als öffentlicher Weg angesehen werden.

a) Nach § 64 Satz 1 HWG sind die beim In-Kraft-Treten des Gesetzes vorhandenen Straßen, Wege und Plätze öffentliche Wege im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie - erste Alternative - nach den bisherigen Rechtsvorschriften dem Gemeingebrauch als öffentliche Straßen, Wege oder Plätze gewidmet worden sind, oder wenn - zweite Alternative - für die Widmung die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit besteht.

Die hiernach vorhandenen öffentlichen Wege sind nach § 64 Satz 2 HWG in das Wegeverzeichnis einzutragen. Das Wegeverzeichnis ist gemäß § 9 HWG ein Verzeichnis über die öffentlichen Wege, das von der Wegeaufsichtsbehörde geführt wird und das der Allgemeinheit zur Einsicht offen steht. Es soll nach § 10 Abs. 1 HWG den Namen oder die Wegenummer sowie das Flurstückskennzeichen des amtlichen Verzeichnisses der Grundstücke unter Angabe der Flächengröße und der Eigentümerin bzw. des Eigentümers enthalten. Gemäß § 10 Abs. 2 HWG sollen dem Wegeverzeichnis Wegekarten beigefügt werden. § 11 regelt sodann die Wirkung des Wegeverzeichnisses. Danach begründen das Wegeverzeichnis und die Wegekarten die Vermutung der Richtigkeit für die Angaben über Bestand und Umfang der Widmung.

b) Beim A. kamp handelt es sich nicht um einen vorhandenen Weg nach der oben genannten zweiten Alternative des § 64 Satz 1 HWG. Für seine Widmung besteht nicht die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit.

Allerdings ist der A. kamp in die Sammlung von Karteikarten, die von der Beklagten als Wegeverzeichnis bezeichnet wird, eingetragen worden. Dort ist vermerkt, es handele sich um einen vorhandenen Weg ohne Widmung. Damit ist - insoweit unstreitig - gemeint, dass bei der Eintragung in die Karteikarte aufgrund der Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit auf eine Widmung des Weges geschlossen worden ist. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass nach § 11 HWG nunmehr die Richtigkeit dieser Angabe über den Bestand einer (vermuteten) Widmung vermutet wird. M.a.W.: Die Widmungsvermutung der unvordenklichen Zeit wird nicht gemäß § 11 HWG aufgrund der Eintragung in das Wegeverzeichnis vermutet.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Vermutung des § 11 HWG bereits deshalb nicht eingreifen kann, weil - worauf der Kläger abstellt - das Wegeverzeichnis, soweit es von der Beklagten überhaupt geführt wurde und weiter geführt wird, aufgrund seiner Struktur und seines beschränkten Inhalts nicht geeignet ist, diese Vermutung auszulösen. Jedenfalls ist eine etwaige Vermutung des § 11 HWG über das Bestehen einer Widmung widerlegt.

Voraussetzung für die Widerlegung der Vermutung des § 11 HWG ist, dass eindeutig ausgeschlossen werden kann, dass der A. kamp bei Inkrafttreten des Hamburgischen Wegegesetzes ein vorhandener Weg im Sinne des § 64 HWG gewesen ist (OVG Hamburg, Beschluss vom 24.3.2000, 2 Bs 403/99). Es muss also feststehen, dass er fehlerhaft in das Wegeverzeichnis eingetragen wurde. Das ist hier der Fall.

Die Widerlegung der Vermutung knüpft wie die Vermutung selbst an der konkret erfolgten Eintragung an. Es geht also nicht darum zu widerlegen, dass der Weg bei Inkrafttreten des Hamburgischen Wegegesetzes überhaupt ein Weg im Sinne von § 64 HWG war. Es geht vielmehr allein darum, dass die konkret eingetragene Widmung nicht vorliegt. Eingetragen ist aber nur die vermutete Widmung aufgrund unvordenklicher Zeit im Sinne des § 64 Satz 1, 2. Alternative HWG, nicht jedoch eine früher aufgrund der bisherigen Rechtsvorschriften erfolgte ausdrückliche Widmung im Sinne der 1. Alternative der genannten Regelung. Zu betrachten ist hier also allein die Frage, ob feststeht, dass der A. kamp zu Unrecht als Weg eingetragen worden ist, für dessen Widmung die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit besteht. Diese Frage ist aus Rechtsgründen zu bejahen. Nach dem Grundsatz der Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit durfte nicht auf eine Widmung des A. kamp geschlossen werden.

Die Widmungsvermutung der unvordenklichen Zeit scheidet aus, weil der A. kamp stets im privaten Eigentum, d.h. im Eigentum eines anderen als der Gemeinde bzw. des Trägers der Wegeunterhaltungslast stand. Zwar war es für die Abgrenzung privater von öffentlichen Wegen stets, auch bereits nach dem preußischen Wegerecht unerheblich, ob sich die Wegefläche im Privatbesitz befand (vgl. auch PrOVG, Urteil vom 21.3.1904, PrOVGE 45,247, 249). Auf derart in privatem Eigentum stehende Wegeflächen war jedoch speziell die Rechtsvermutung für eine Widmung aufgrund unvordenklicher Zeit zu keinem Zeitpunkt anwendbar.

Das Institut der Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit war bereits im preußischen Recht anerkannt, das in der ehemals preußischen Gemeinde D. galt, die erst aufgrund des § 1 a des Gesetzes über Groß-Hamburg und andere Gebietsbereinigungen vom 26. Januar 1937 (RGBl. S. 91) von Preußen auf das Land Hamburg übergegangen ist. Anerkannt war, dass es öffentliche Wege gab, deren Entstehung in unvordenkliche Zeit zurückreichte und die seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit für den öffentlichen Verkehr benutzt und als öffentlich betrachtet und behandelt wurden, bei denen sich aber eine Widmung nicht nachweisen ließ (vgl. Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, Unveränderter Nachdruck von 1953, Seite 14). Anerkannt war aber auch, dass diese Vermutung nicht eingriff bei Wegen, die sich nachweislich im Eigentum Privater befanden (PrOVG, Urteile vom 21.3.1904, a.a.O., und 13.11.1930, PrOVGE 87, 329, 330). Die Widmungsvermutung galt vielmehr nur, wenn der fragliche Weg im Eigentum des örtlich zuständigen Trägers der allgemeinen kommunalen Wegebaulast, d.h. der Gemeinde oder des Gutsbesitzers eines (nicht aufgelösten) Gutsbezirks stand. Befand sich hingegen ein Weg im Eigentum eines Privatmannes, dem also nicht die öffentliche Wegebaupflicht oblag, so bedurfte es nach der ständigen Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts auch dann, wenn es sich um einen alten Weg handelte, des genauen Nachweises der Widmungsvorgänge für die Feststellung der Öffentlichkeit (PrOVG, Urteile vom 21.3.1904, a.a.O., und 7.12.1936, PrOVGE 99, 130, 133). Denn bei diesen Wegen stand der Vermutung, dass eine Einschränkung zugunsten des öffentlichen Gebrauchs erfolgt sei, von vornherein die - aus § 903 BGB hergeleitete - Vermutung der Freiheit des Eigentums entgegen (PrOVG, Urteile vom 21.3.1904, a.a.O., und 13.11.1930, a.a.O.). Dass nach dem preußischen Recht die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit nur mit der Einschränkung galt, dass der fragliche Weg im Eigentum des örtlich zuständigen Trägers einer allgemeinen kommunalen Wegebaulast, also der Gemeinde stand, ist auch in der neueren Rechtsprechung unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Preußischen OVG betont worden (BVerwG, Urteil vom 27.11.2002, DVBl. 2003, 541).

Hieran hat das im Anschluss an das preußische Recht geltende Recht nichts geändert. Eine spezielle Regelung enthielt der mit "Entstehung eines Gemeindeweges durch die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit" überschriebene § 10 WegeGL 1933. Dieses Gesetz galt in den ehemals preußischen Teilen Hamburgs (erst) ab dem Jahre 1950 aufgrund §§ 1 Abs. 1, 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Rechtsvereinheitlichung vom 15. Juni 1950 (HmbGVBl. Seite 129; vgl. im Einzelnen hierzu: OVG Hamburg, Urt. v. 26.5.1992, Bf VI 35/90, juris). § 10 WegeGL 1933 forderte für den Eintritt dieser Vermutung konkret, dass der Weg seit mindestens dreißig Jahren ununterbrochen dem allgemeinen Verkehr gedient hat und keine sichere Kunde darüber besteht, dass er früher dem allgemeinen Verkehr nicht gedient hat. Konkrete Voraussetzungen enthielt diese Regelung damit nur für den maßgeblichen Zeitraum, in dem der Weg als öffentlicher genutzt worden sein musste. Im Übrigen knüpfte die Regelung jedoch - wie die Überschrift zeigt - an die anerkannten Grundsätze über die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit an. Hierzu zählten auch die im Falle von Privateigentum anerkannten Grenzen dieses Grundsatzes. Dasselbe gilt für die Rechtslage seit 1961 unter Geltung des Hamburgischen Wegegesetzes. § 64 Satz 1 HWG, der dem früheren § 59 Satz 1 HWG 1961 (HmbGVBl. Seite 117) entspricht, definiert nicht, unter welchen Voraussetzungen diese Rechtsvermutung eingreift. § 64 Satz 1, 2. Alternative HWG setzt das Rechtsinstitut dieser Vermutung vielmehr voraus. Dabei hat der Gesetzgeber mit der Verwendung des Begriffs der Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit ebenfalls an die bislang anerkannten Grundsätze angeknüpft. Inwieweit das für die maßgeblichen Zeiträume gilt, insbesondere ob insofern diejenigen des § 10 WegeGL 1933 gelten sollten (30 Jahre) oder möglicherweise im preußischen Recht anerkannte längere Zeiträume (40 Jahre), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hinsichtlich der Reichweite des Grundsatzes sowie seiner Grenzen enthält die Regelung nach ihrem Wortlaut keine Abweichung gegenüber der früheren Rechtslage. Eine Abweichung war auch nicht gewollt. Vielmehr knüpft die Regelung der amtlichen Begründung zufolge ausdrücklich an die frühere Rechtslage zumindest auch nach dem WegeGL 1933 an (vgl. Begründung zum damaligen § 57 des Gesetzentwurfs, Mitteilungen des Senats an die Bürgerschaft Nr. 138 vom 1.4.1958, Seite 59).

c) Beim A. kamp handelt es sich auch nicht um einen vorhandenen Weg nach der eingangs genannten ersten Alternative des § 64 Abs. 1 Satz 1 HWG. Es kann nicht festgestellt werden, dass er nach den Rechtsvorschriften, die vor dem In-Kraft-Treten des Hamburgischen Wegegesetzes vom 4. April 1961 galten, die Eigenschaft eines öffentlichen Weges erhalten hat.

aa) Bis zu diesem Zeitpunkt galt zuletzt - wie schon erwähnt - das Wegegesetz für das hamburgische Landgebiet vom 15. September 1933 (WegeGL 1933). Es sah in § 3 Abs. 4 Satz 2 vor, dass nach In-Kraft-Treten dieses Gesetzes Gemeindewege durch Widmung gemäß § 9 Abs. 2, durch die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit gemäß § 10 und durch Erklärung gemäß §§ 13 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 entstanden. Das ist im Falle des A. kamp nicht geschehen.

Wie ausgeführt, konnte der A. kamp nicht durch die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit als öffentlicher Weg entstehen. Eine Widmung zum Gemeindeweg ist unstreitig nicht erfolgt. Dies hätte nach § 9 Abs. 2 WegeGL 1933 eines ausdrücklichen Beschlusses des Rates oder des Gemeindevorstandes bedurft, wofür es jedoch keine Anhaltspunkte gibt. Es fehlen zudem jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der nach § 13 Abs. 1 WegeGL 1933 erforderliche Beschluss des Rates oder des Gemeindevorstandes oder der nach § 14 Abs. 1 WegeGL 1933 erforderliche Beschluss des Senats vorgelegen hat, durch die nach diesen Vorschriften ein Interessentenweg nur zu Gemeindewegen oder Staatsstraßen erklärt werden konnte.

bb) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der A. kamp nach dem zuvor geltenden Recht als öffentlicher Weg entstanden ist.

Wie schon ausgeführt, galt in der preußischen Gemeinde D. das preußische Wegerecht. Danach war es für die Abgrenzung privater von öffentlichen Wegeflächen unerheblich, ob sich die Fläche im Privatbesitz befand und wie und aus welchen Gründen die allgemeine Zugänglichkeit der Fläche zunächst begründet wurde. Wesentlich war vielmehr, ob eine Widmung für den öffentlichen Verkehr erfolgte. Hierzu war erforderlich, dass die Fläche übereinstimmend von allen Rechtsbeteiligten, d. h. vom Eigentümer, dem Wegeunterhaltungspflichtigen sowie der Wegepolizeibehörde unter Regelung der öffentlich-rechtlichen Unterhaltungspflicht für den öffentlichen Verkehr ausdrücklich oder stillschweigend freigegeben und ihm gewidmet wurde (vgl.: Dieckmann, Das Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875 und Wohnsiedlungsgesetz vom 22. September 1933, 2. Auflage, 1936, S. 4 f, 6 f; Germershausen/Seydel, a.a.O. Seite 2 ff). Fehlte es an der Widmungsentscheidung auch nur eines einzelnen der genannten drei Rechtsbeteiligten, so hatte der Weg die Eigenschaft eines öffentlichen Weges auch dann nicht erlangt, wenn die anderen Rechtsbeteiligten einwandfrei und rechtsgültig gewidmet hatten (PrOVG, Urteil vom 17.12.1936, a.a.O. , Seite 135).

Hier fehlt es an allen erforderlichen Widmungshandlungen bzw. Widmungserklärungen aller drei Rechtsbeteiligten.

Es lässt sich bereits eine Widmung durch den Grundeigentümer nicht feststellen. Sie ist nicht darin zu sehen, dass er die Benutzung des Weges durch andere geduldet hat. Die Duldung lässt keinen zwingenden Schluss auf eine Widmung des Grundeigentümers zu. Die Duldung eines solchen Verkehrs erfolgte in ländlichen Verhältnissen häufig aus einem bloßen Entgegenkommen des Grundbesitzers und kann nicht ohne weiteres als Zeichen eines Widmungswillens verstanden werden. Ganz besonders gilt das für einen Fußweg, bei dem ein freier Verkehr leichter geduldet wird (PrOVG, Urteil vom 17.12.1936, a.a.O., Seite 136).

Auch in der Dienstbarkeit, die von 1912 bis 1999 zugunsten des Kaufmanns H. im Grundbuch für das Wegeflurstück des A. kamp eingetragen war, kann nicht hinreichend sicher ein Widmungswillen gesehen werden. Ihr genauer Inhalt ist nicht sicher bekannt. Denn sie bezieht sich auf die Klausel unter Ziffer 2 des Vertrages vom 6. Mai 1908 über die Veräußerung des Wegegrundstücks. Dieser Vertrag ist jedoch nicht mehr auffindbar. Es mag zwar wahrscheinlich erscheinen, dass die Klausel dieses Vertrages identisch war mit der des Vertrages über die Veräußerung des anderes Wegegrundstücks. Doch steht das nicht mit der für eine Entscheidung zu Lasten des Grundeigentümers erforderlichen Sicherheit fest. Auch die in der eingetragenen Dienstbarkeit zum Ausdruck kommende "Verpflichtung die belasteten Parzellen dem öffentlichen Verkehr für immer herzugeben" ist für sich genommen nicht eindeutig. Sie kann auch dahin verstanden werden, dass eine solche Verpflichtung erst später ausdrücklich erfolgen sollte, etwa im Rahmen einer erst noch zu treffenden Widmungsentscheidung. Aber selbst, wenn man auch auf die Regelung in dem zweiten Kaufvertrag abstellen wollte, ergibt sich hieraus nicht notwendig, dass wirklich die Allgemeinheit zur Nutzung des Weges berechtigt werden sollte und nicht bloß eine beschränkte Öffentlichkeit, etwa die Eigentümer und Besucher solcher Grundstücke, die (auch) über den A. kamp erschlossen wurden. Hierfür könnte sprechen, dass die Dienstbarkeit mit unmittelbarer Wirkung nur zugunsten eines Einzelnen, der offenbar Eigentümer weiterer Grundstücke war, in das Grundbuch eingetragen worden war. Durch die Dienstbarkeit könnte auch ein Interessentenweg gesichert worden sein. Hierunter wurden Wege verstanden, die für den Gebrauch eines bestimmten, mehr oder weniger eng begrenzten Personenkreises bestimmt waren. Tatsächlich standen sie häufig einem großen Kreis zur Benutzung zur Verfügung, etwa den Mitgliedern einer Gemeinde. Im rechtlichen Sinne standen sie aber nicht jedermann zum Gebrauch offen (vgl. Germershausen/Seydel, a.a.O., Seite 22 f). Rechtlich handelte es sich bei ihnen um Privatwege (vgl. PrOVG, Urteil vom 17.12.1936, a.a.O., Seite 133; Germershausen/Seydel, a.a.O., Seite 23). Um die Dienstbarkeit sicher auslegen zu können, wäre eine weitere Sachverhaltsaufklärung erforderlich, insbesondere eine Ermittlung des Zwecks, der mit der Eintragung der Dienstbarkeit in das Grundbuch verfolgt wurde. Das ist heute jedoch unstreitig nicht mehr möglich.

Eine Widmung durch die Wegepolizeibehörde kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Sie kann nicht hinreichend sicher darin gesehen werden, dass der Weg im Jahre 1942 seinen Namen erhalten hat. Dies kann aus sonstigen Gründen der öffentlichen Sicherheit oder auch nur der öffentlichen Ordnung geschehen sein, ohne dass sich hierin ein Widmungswillen widerspiegelte. Für derartige andere Gründe spricht, dass zu dieser Zeit der Weg offenbar bereits seit langem existierte und die Behörden keinen Anlass mehr gehabt haben dürften, eine (erstmalige) Widmungsentscheidung zu treffen.

Schließlich lässt sich auch eine Widmung durch den Wegebau- bzw. Wegeunterhaltungspflichtigen nicht mehr feststellen. Nach der Dienstbarkeit, die im Jahr 1912 bei der Veräußerung des Grundstücks in das Grundbuch eingetragen wurde, hatte der neue Eigentümer B. die "Verpflichtung zur Unterhaltung der Wege" übernommen. Dass die Gemeinde dem zugestimmt hatte, ist nicht bekannt. Ob es bei einer Übertragung der Unterhaltungslast auf einen Dritten einer Zustimmung desjenigen bedurfte, dem bei öffentlichen Wegen die Unterhaltungslast grundsätzlich oblag, kann dahingestellt bleiben. Auch hier ist jedenfalls nicht bekannt, in welchem Umfang eine Unterhaltungspflicht begründet wurde. Denn auch in diesem Punkt nahm die Dienstbarkeit auf den Kaufvertrag vom 6. Mai 1908 Bezug, der jedoch nicht mehr auffindbar ist. Überdies ist nicht erkennbar, dass B. die Unterhaltungspflicht mit dem Willen übernommen hat, öffentlich der Wegepolizeibehörde gegenüber die Wegebaupflicht zu übernehmen und den Weg dem öffentlichen Verkehr zu widmen. Ein derartiger Widmungswillen kann im Übrigen auch nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte später den A. kamp gelegentlich unterhalten hat.

2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass eine Widmung des A. kamp zum öffentlichen Weg weder vermutet noch nachgewiesen werden kann. Es gibt daher keinen Grund, ihn als öffentlichen Weg im Sinne des Hamburgischen Wegegesetzes anzusehen. Demzufolge war die beantragte negative Feststellung zu treffen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zuziehung des Bevollmächtigten des Klägers in dem den Bescheid vom 29. September 1999 betreffenden Vorverfahren ist gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Wegen der Schwierigkeit der Sache war eine anwaltliche Vertretung bereits im Vorverfahren erforderlich. Eine Entscheidung über die Zuziehung des Bevollmächtigten in dem Vorverfahren betreffend den Bescheid vom 7. Juli 2000 war nicht zu treffen. Dieses Vorverfahren betrifft die nur hilfsweise verfolgte und auf Entwidmung des Weges gerichtete Verpflichtungsklage, über die angesichts des Erfolgs des Hauptantrages nicht zu entscheiden war.

Ein Grund, gemäß § 132 Abs. 2 VwGO die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben.