Hamburgisches OVG, Urteil vom 04.03.2005 - 1 Bf 215/04
Fundstelle
openJur 2011, 13969
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Fun Games, die die Möglichkeit bieten, Einsätze aus früheren Einzelspielen zurückzugewinnen, sind Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit, die eine Zulassung durch die Physikalische - Technische Bundesanstalt benötigen.

§ 9 SpielV verbietet den Spielern mit sog. Bonus Dollar Vergünstigungen hinsichtlich der Spieleinsätze zu gewähren.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2004 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beklagte hat der Klägerin aufgegeben, Fun Game Spielgeräte, an denen der Einsatz zurückgewonnen werden kann, aus ihrer Spielhalle zu entfernen und die Ausgabe von sog. Bonusdollar einzustellen. Dagegen wendet sich die Klägerin.

Die Klägerin betreibt in der in Hamburg eine 169,51 m² große Spielhalle, für die ihr die Beklagte die Aufstellung von Geldspielgeräten 1994 erlaubte. Bei einer Überprüfung am 6. November 2002 befanden in der Spielhalle neben 10 herkömmlichen Geldspielgeräten 8 sog. Fun-Games, von denen 6 (2 Funny Land de Luxe , 1 Fun City, 1 Cash of Titans, 1 Mission Impossible, 1 Trendy ) mit einem Hinterlegungsspeicher versehen waren. An diesen Automaten kann für ein Spiel mit einer Dauer von 3 Sekunden bis zu einem Euro eingesetzt werden. Die Einsätze werden dem Spieler im Hinterlegungsspeicher in Form von Spielpunkten gutgeschrieben. Gewinnt ein Spieler, so erhält er Token oder Bargeld ausgezahlt. Die Token (Spielmünzen) können bar erworben oder an den Spielautomaten erspielt werden. Mit den Token können die Spieler weitere Spieleinsätze tätigen. Die Hinterlegungsspeicher begrenzen den Gewinn (Bargeld oder Token) auf die zuvor zum Erwerb der Spiele eingeworfenen Einsätze bis zu einem Höchsteinsatz von 20 Euro. Die Spieler können weiteres Geld oder Token in die Spielgeräte einzahlen, um sich die Chance eines Rückgewinnes des ursprünglichen Gesamteinsatzes zu sichern.

Ferner konnten die Gäste von der Spielhallenaufsicht sog. Bonusdollar (Gutscheine) im Wert von 4 Euro als "Dankeschön" nach einer Spieldauer von einer Stunde erhalten. Diese können die Gäste bei dem Personal einlösen, das dann 4 Euro in einen von dem Gast gewünschten Spielautomaten einwirft.

Mit Bescheid vom 7. November 2002 gab die Beklagte der Klägerin gemäß § 33 i GewO u.a. auf, sämtliche genannten Spielgeräte, an denen der Einsatz zurückgewonnen werden kann, zu entfernen und die Ausgabe von Vergünstigungen in Form der Bonusdollar einzustellen. Die Fun Games seien Geldspielgeräte, deren Bauart nicht durch die Physikalisch Technische Bundesanstalt zugelassen sei; auch habe die Klägerin die angesichts der Größe ihrer Spielhalle maximal zulässige Zahl an Geldspielgeräten bereits ausgeschöpft. Des weiteren sei es gemäß § 9 Spielverordnung unzulässig, den Spielern in Form der Bonusdollar Vergünstigungen für weitere Spieleinsätze zu gewähren.

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2003 wies die Beklagte den dagegen gerichteten Widerspruch der Klägerin zurück: Bei den Spielautomaten handele es sich um Geldspielgeräte, die nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde aufgestellt werden könnten. Eine solche Erlaubnis könne nur für Geräte erteilt werden, deren Bauart zugelassen sei. Die Spieler könnten an den Geräten nicht nur Freispiele, sondern ihren Einsatz zurückgewinnen. Damit ersparten sie ihren Einsatz und würden sie aus der Zurückerlangung ihres Einsatzes ihr Vermögen um den zuvor gesetzten Einsatz erhöhen. Darüber hinaus erhielten sie Token. Diese stellten einen Gewinn dar. Die Spieler könnten mit den Token auch an anderen Spielgeräten weiterspielen, sie verschenken oder verkaufen. Die Token hätten unter Spielern die Bedeutung einer eigenständigen Währung erlangt. Überdies bestehe an den genannten nicht durch die PTB zugelassenen Geldspielgeräten neben der Möglichkeit, höhere Geldbeträge einzusetzen, auch eine kürzere Spieldauer als bei den von der PTB zugelassenen Geldspielgeräten. Auch dadurch liefen die Geräte den in der Spielverordnung zum Schutz der Spieler geschaffenen Regelungen zuwider. Auch die Bonusdollar förderten den Spieltrieb in unzulässiger Weise. Die Spieler würden durch den Einwurf von 4 Euro in ein Spielgerät ihrer Wahl dazu angehalten, dort länger zu spielen und zu versuchen, diesen Betrag durch den Einsatz eigenen Geldes zurückzugewinnen.

Mit ihrer nach der am 7. März 2003 erfolgten Zustellung des Widerspruchbescheides am 1. April 2003 erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Die gegen sie in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (5 VG 1362/2003 / OVG 4 Bs 372/03) ergangenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts vom 8. Juli und des Oberverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2003 überzeugten nicht. Es sei nicht richtig, dass die Weiterspielmarken (Token) einen eigenständigen Wert hätten und bei E-bay gehandelt würden. Sie - die Klägerin - verwende nur eigens für ihren Spielbetrieb geprägte Token, auf die die Münzprüfer ihrer "Fun Games" eingestellt seien. Deshalb könne mit ihren Token nicht gehandelt werden, sondern könnten ihre Kunden mit den Token lediglich weiterspielen. Die Weiterspielmarken stellten nicht deshalb einen Gewinn dar, weil mit ihnen zeitversetzt weitergespielt werden könne. Vielmehr handele es sich lediglich um einen graduellen Unterschied zu sonstigen gewonnenen Freispielen. Auch stellten die Tokenmanager sicher, dass der Spieler keinen höheren Einsatz zurückerhalte als er ihn zuvor in Form eines Pfandes durch Einwurf eines bestimmten Geldbetrages eingeworfen habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 7. November 2002 und den Widerspruchbescheid vom 25. Februar 2003 aufzuheben.

Die Beklagte hat den Antrag gestellt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat ihre Bescheide mit den Beschlüssen des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichtes im vorläufigen Rechtsschutz verteidigt. Danach stellten die Token auch deshalb einen Vermögenswert dar, weil mit ihnen im Internet gehandelt werde. Auch würden die Spieler die "Haustoken" der Beklagten mit bis zu 2 Euro untereinander handeln. Es sei falsch, wenn die Klägerin behaupte, die Spieler erhielten ihr Geld zurück. Die Spieler bekäme ihr Geld nur zurück, wenn sie gewönnen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 4. Mai 2004 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die gemäß § 33 i GewO erteilten Auflagen seien zum Schutz der Gäste vor einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes erforderlich. Es handele sich um erlaubnispflichtige Geldspielgeräte. Ein Gewinn sei bereits deshalb anzunehmen, weil das Vermögen des Spielers um den Betrag wieder anwachse, den er nach Beendigung des Spieles zurückerhalte. Auch werde die Motivation der Spieler bei Spielen mit hohen Verlustmöglichkeiten - wie hier -in hohem Maße von der Aussicht getragen, den verlorenen Einsatz zurückzuerlangen. Auch die Möglichkeit, Token zu gewinnen, stelle einen Gewinn dar. Anders als bei bloßen Freispielen, die in der reinen Möglichkeit des Weiterspielen bestünden, berechtigten die Token jedermann zum Weiterspielen. Sie stellten einen Vermögenswert dar, der verschenkt oder gehandelt werden könne. Die Token vermittelten den Spielern das Gefühl, einen gegenständlichen Wert gewonnen zu haben. Hingegen komme es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darauf an, wie das Finanzamt die Token steuerrechtlich behandele. - Mit den Dollarbonus gewähre die Klägerin ihren Spielern eine unzulässige Vergünstigung hinsichtlich der Höhe der Einsätze. Damit verstärke sie den Anreiz weiterzuspielen und verlorene Einsätze zurückzugewinnen. Ermessensfehler seien der Beklagten nicht unterlaufen.

Zur Begründung ihrer mit Beschluss vom 26. November 2004 zugelassenen Berufung trägt die Klägerin vor: Das Verwaltungsgericht habe unzulässigerweise über den ihm unterbreiteten Streitgegenstand hinaus auch über die Zulässigkeit der Token entschieden. Die Beklagte habe in ihren Bescheiden aber lediglich verlangt, Unterhaltungsspielgeräte zu entfernen, an denen der Einsatz zurückgewonnen werden könne. Der Betrieb der - untersagten - Hinterlegungsspeicher sei aber nicht notwendig mit der Ausgabe von Token verbunden. Im übrigen verkörperten die von ihr ausgegebenen Token keinen Vermögenswert. So könnten die Token nur in ihrer eigenen Spielhalle zum zeitversetzten Weiterspielen eingesetzt werden. Der Wert eines Token sei nicht höher zu bemessen als der eines Freispieles. - Auch die Hinterlegungsspeicher ermöglichten keinen Geldgewinn. Insoweit müsse der Spielvorgang als Ganzes und nicht "Spiel für Spiel" betrachtet werden. Vielmehr wolle sich der Spieler für eine bestimmte Zeit vergnügen. Deshalb sei nicht zu beanstanden, wenn ein Spielgast für sein Spielvergnügen z. B. 10 Euro hinterlege und nach Beendigung des "Spielvergnügens" wieder 10 Euro zurückerhalte. Dass das Spielvergnügen als Ganzes betrachtet werden müsse, entspreche auch der Rechtsprechung der Finanzgerichtsbarkeit und des Europäischen Gerichtshofes zur Bemessung der Umsatzsteuer. Ebenso hätten die Landgerichte Krefeld und Augsburg entschieden, dass mit dem Betrieb von Fun Games mit Rückgewährmöglichkeit strafrechtlich kein unerlaubtes Glücksspiel betrieben werde.

Das Verwaltungsgericht verkenne, dass sie den Spielen mit dem Bonusdollar keine Vergünstigung hinsichtlich der Höhe der Einsätze gewähre. Man dürfe insoweit nicht den eine Stunde währenden Spielvorgang als Ganzes betrachten und die Einsätze dementsprechend um den Dollarbonus verringern. Vielmehr betrügen die Spieleinsätze der Spieler je Spiel nur die gesetzlich zulässigen 20 Cent. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes hätte zur Folge, dass auch Vergünstigungen, wie das Anbieten einer kostenfreien Tasse Kaffee oder des "Begrüßungskekses" einen unzulässigen Rabatt beinhalteten. Dies sei aber nicht gewollt. Die Spielverordnung beruhe vielmehr auf der Erwägung, dass die von der PTB geprüften Geldspielautomaten nicht beeinflusst werden dürften und deshalb z.B. nicht der Spieleinsatz von 20 Cent auf 15 Cent ermäßigt werden dürfe.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid vom 7. November 2002 und den Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2003 unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 4. Mai 2004 aufzuheben.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht auch über die Verwendung der Weiterspielmarken entschieden. Denn keines der streitgegenständlichen Spielgeräte funktioniere allein mit einem Hinterlegungsspeicher. Vielmehr verwendeten alle Geräte Token. Auch sei zwischen der strafrechtlichen Beurteilung zu unterscheiden, ob es sich um ein unerlaubtes Glücksspiel handele und der gewerberechtlichen Beurteilung, ob die Geräte als Geldspielautomaten zu qualifizieren seien. Gewerberechtlich komme es auch nicht auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes an. Dieser habe allein die Frage zu beurteilen gehabt, welcher Teil des Spielumsatzes mit der Mehrwertsteuer zu belegen sei. Im übrigen habe die Bundesregierung einen Referentenentwurf erarbeitet, der u.a. ein Verbot der Rückgewähr getätigter Einsätze vorsehe. Nach wie vor sei mit dem Beschluss des OLG Hamm vom 28. Juli 1969 zwischen Freispielen zu unterscheiden, die im unmittelbaren Anschluss an das vorhergehende Spiel anschlössen und keinen Gewinn darstellten, und solchen Freispielen, für die Marken oder ähnliche Berechtigungen ausgegeben würden, über die der Spieler dann verfügen könne.

Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklagte hat der Klägerin rechtmäßig aufgegeben, die 6 mit einem Hinterlegungsspeicher ausgestatteten Spielgeräte zu entfernen (dazu unter 1.) und die Ausgabe von Bonusdollar einzustellen (dazu unter 2.).

1. Die Beklagte durfte die der Klägerin unter dem 19. Juli 1994 erteilte Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle nachträglich gemäß § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO mit der Auflage verbinden, die dort aufgestellten 6 Spielgeräte, die mit einem Hinterlegungsspeicher versehen sind, zu entfernen.

a) § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO erlaubt es der Behörde, der Spielhallenerlaubnis nachträglich zum Schutze der Gäste erforderliche Auflagen beizufügen. Bei den betroffenen 6 Spielgeräte mit Hinterlegungsspeicher handelt es sich um Geldspielgeräte mit einer Gewinnmöglichkeit, die in der Spielhalle nicht aufgestellt werden dürfen. Denn zum einen benötigt der Kläger für das Aufstellen derartiger Gewinnspielgeräte gemäß § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO einer Aufstellerlaubnis. Diese darf die Beklagte ihm nicht erteilen, da die Geldspielgeräte nicht von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) zugelassen sind, wie dies § 33 c Abs.1 Satz 2 GewO verlangt. Zum anderen erlaubt - was zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist - die Größe der Spielhalle es nicht, neben den vorhandenen Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit weitere derartige Geräte aufzustellen. Sowohl das Erfordernis einer Zulassung der Geldspielgeräte und die damit verbundenen inhaltlichen Anforderungen an Geldspielgeräte als auch die Begrenzungen auf höchstens ein Geldspielgerät je 15 qm Grundfläche und höchstens 10 Geldspielgeräten je Spielhalle in § 3 Abs. 2 der Spielverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.12.1985 (BGBl. I S. 2245 mit spät. Änd.) - SpielV - dienen dem Schutz der Spielhallengäste vor einer übermäßigen Ausnutzung ihres Spieltriebes und damit ihrem Schutz (vgl. VGH München, Urt. v. 25. 5. 2001, GewArch 2001, 377).

Im Ergebnis anderes ergibt sich auch nicht, wenn man mit dem VGH Mannheim, Beschl. v. 11.4.2003, GewArch 2003, 248 insoweit § 33 c GewO als die speziellere und deshalb § 33 i GewO verdrängende Norm betrachten will. In diesem Falle würde die angegriffene Auflage in der polizeirechtlichen Generalklausel des § 3 SOG eine ausreichende gesetzliche Grundlage finden (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 13.2.1997, DÖV 1997, 1055) oder sie sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 15 GewO rechtfertigen.

b) Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit sind Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorkehrung ausgestattet sind und die Möglichkeit eines Gewinns bieten. Die fraglichen Spielgeräte sind mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorkehrung ausgestattet. Dies steht außer Zweifel und stellt auch die Klägerin nicht in Frage. Umstritten ist allein, ob die Spielgeräte eine Gewinnmöglichkeit bieten. Diese Frage ist zu bejahen.

b.a) Die von der Klägerin mit einer Rückzahlungsmöglichkeit versehenen Fun Games bieten den Spielern eine Gewinnmöglichkeit. Eine Gewinnmöglichkeit bietet ein Spielgerät dann, wenn ein Spieler im Falle eines Gewinnes nach dem Spiel über ein höheres Vermögen verfügt als vor Beginn des Spieles. Gewerberechtlich kommt es insofern darauf an, ob das gesamte Spielgeschehen beginnend mit dem Einwurf des Geldes in den Hinterlegungsspeicher bis zu dem Verlassen des Spielgerätes als ein einziges Spiel zu betrachten ist oder ob sich dieses Spielgeschehen aus mehreren Einzelspielen zusammensetzt, die der Spieler durch den Einsatz eines Teiles der ihm auf dem Hinterlegungsspeicher gutgeschriebenen Spielpunkte auslöst. Nur im letzteren Fall kann der Spieler durch den Rückgewinn der zuvor bei früheren Einzelspielen verlorenen Einsätze etwas hinzugewinnen und stellt sich seine Vermögenslage nach einem erfolgreichen Spiel besser dar als zuvor. So liegt es hier.

Die gewerberechtliche Beurteilung, ob das Spielgeschehen als Ganzes ein einziges Spiel bildet oder sich aus mehreren Einzelspielen zusammensetzt, hat die in Art. 12 Abs. 1 GG verankerte Freiheit der Betreiber zu beachten, gewerblich nicht verbotene Spiele zu veranstalten und die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Freiheit der Spieler, an derartigen Spielen teilzunehmen. Diese Freiheit findet ihre Grenze in den gesetzlichen Regelungen zur Begrenzung des Spieles in gewerblichen Spielhallen, die dem Gemeinwohl dienen, nämlich der Förderung der Spielsucht und der übermäßigen Ausbeutung des Spieltriebes entgegen zu wirken. Deshalb hat die Antwort auf die Frage, wann ein Spielgerät eine Gewinnmöglichkeit bietet und deshalb erlaubnispflichtig ist, den Grad der Gefährdung zu berücksichtigen, der von den Spielgeräten dadurch ausgeht, dass übersteigerte Gewinnerwartungen ein Anreiz schaffen, sich mit unkontrollierter Risikobereitschaft einer großen Verlustgefahr auszusetzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.1.1996, GewArch 1996, 279; Urt. v. 9.10.1984, GewArch 1985 S.64, 65; OVG Hamburg, Beschl. v. 13. 3. 2004 - 1 Bs 47/04 - GewArch 2004, 300-301).

Danach setzt sich das Spielgeschehen an den mit einem Hinterlegungsspeicher mit Rückgewinnmöglichkeit verbundenen Fun Games der Klägerin aus mehreren Einzelspielen zusammen:

Dies entspricht zum einen natürlicher Betrachtungsweise. Dies hat der Senat auch bei der im Verfahren 1 Bs 47/04 durchgeführten Besichtigung vergleichbarer Fun Games mit Hinterlegungsspeicher in einer anderen Spielhalle festgestellt und in der mündlichen Verhandlung erörtert. Danach löst der Spieler mit jedem neuen Einsatz von Spielpunkten, die einen Geldwert repräsentieren, ein neues Spiel aus. Bildlich gesprochen versucht er mit jedem neuen Punkteeinsatz ein neues Spiel und neues Glück. Hingegen entspricht es nicht natürlicher Betrachtungsweise, die gesamte Spieldauer, während der ein Spieler eines oder mehrere Spielgeräte bespielt, als ein Spiel zu betrachten; zumal anderenfalls unklar wäre, ob jede Unterbrechung der Spielhandlungen, sei es z.B. um eine Tasse Kaffee zu trinken oder die automatisch bei zugelassenen Geldspielgeräten nach einer Spieldauer von einer Stunde eintretende Spielpause, zur Annahme mehrerer Spiele führt.

Dass es sich um einzelne Spiele handelt, zeigen zudem die Bewertungen der Spielverordnung. Die Aufmachung und Spielweise der Fun Games entspricht der herkömmlicher Geldspielgeräte. Dies ergeben die von der Beklagten gefertigten Fotos und ist dem Senat aus der genannten in dem Verfahren 1 Bs 47/04 durchgeführten Besichtigung von Fun Games bekannt. Wie bei den herkömmlichen Geldspielgeräten lösen die Spieler durch Tastendruck einzelne nur sehr kurze Zeit andauernde Spiele aus, die zu dem Verlust des jeweiligen Einsatzes - sei es Bargeld oder zuvor durch Geldeinwurf oder frühere Gewinne erworbene Spielpunkte - führen oder eben zu einem Gewinn von Spielpunkten oder Bargeld. § 13 SpielVO bewertet die einzelnen Spielvorgänge an den Geldspielgeräten als einzelne Spiele, für die ein Höchsteinsatz (0,20 Cent) und ein zeitliche Mindestdauer von 12 Sekunden vorgeschrieben ist. An dieser Betrachtungsweise ändert sich nichts dadurch, dass die Spieldauer an den Fun Games der Klägerin diese Zeitspanne unterschreiten und der Einsatz je Einzelspiel den Höchsteinsatz von 20 Cent überschreiten kann. Das sich möglicherweise über mehrere Stunden hinziehende Spielgeschehen ist nicht deshalb zu einem einzigen Spiel zusammenzufassen, weil die Einzelspiele an den Fun Games in der Regel - wie die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid unwidersprochen festgestellt hat - lediglich 3 Sekunden dauern. Im Gegenteil: Gerade weil für die Fun Games mit Rückgewinnmöglichkeit die Kontrolle der Mindestspieldauer und die Begrenzung des Höchsteinsatzes je Spiel entfallen, bergen sie für die Spieler nicht geringere sondern höhere Verlustrisiken als die zugelassenen Geldspielgeräte. Die Spieler können an einem Fun Game während gleicher Dauer der Bespielung erheblich mehr Geld verlieren als an einem Geldspielgerät.

Die in der Art von Geldspielgeräten aufgemachten Geräte arbeiten auch nicht nur mit dem Spielreiz eines sehr schnellen, nur durch wenige Wahlmöglichkeiten beeinflussbaren technischen Spielablaufs. Ihr Unterhaltungswert beruht wesentlich auf der Möglichkeit, bei früheren Einzelspielen verlorene Einsätze zurückzugewinnen. Die Chance, bereits verlorene Einsätze zu gewinnen, verlockt weiterzuspielen und vermittelt den Anreiz, um Geld zu spielen. Immerhin konnten an den Fun Games der Klägerin nach den Angaben des Aufstellers bis zu 20 Euro zurückgewonnen werden. Es liegt auf der Hand, dass der Reiz, frühere Spielverluste von 20 Euro mit einem weiteren nur wenige Sekunden dauernden Spiel wieder "wettzumachen" die Risikobereitschaft unkontrolliert erhöhen, die Spieler zum schnellen Weiterspiel und weiteren Einsätzen ermuntern und dadurch ihren Spieltrieb übermäßig ausnutzen kann. Gerade den Gefahren eines Spielens "um Geld" will der Gesetzgeber mit den Anforderungen an die Aufstellung und Bauart von Geldspielgeräten in den §§ 33 c ff. GewO begegnen.

Demgegenüber überzeugt der Hinweis der Klägerin nicht, letztlich könnten die Spieler lediglich Freispiele gewinnen. Zwar trifft zu, dass ein bloßes Unterhaltungsspielgerät die Möglichkeit bietet, ein Freispiel zu gewinnen und diese Möglichkeit allein dieses Spielgerät noch nicht zu einem Geldspielgerät macht (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 28.7.1969, GewArch 1970, 41-42; Hahn in Friauf GewO § 33 c Rdnr. 6). Die bloße Aussicht auf ein Freispiel mag in der Tat noch nicht zu einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes führen. Die Hoffnung auf ein Freispiel ist jedoch nicht mit der Verlockung zu vergleichen, bis zu 20 Euro verlorene Einsätze aus früheren Spielen zurückzugewinnen und dafür in kurzer Zeit weitere Einsätze zu riskieren, die sich binnen kurzem auf erhebliche Beträge aufsummieren können.

Die Klägerin vermag sich nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des LG Krefeld, Urt. v. 10.3.2003, GewArch 2003, 294, 295 und des LG Augsburg, Urt. v. 2.7.2003 - 1 Kls 307 Js 141067/01 - zu berufen. Diese haben allerdings die Möglichkeit des Rückgewinns der Einsätze deshalb nicht als Glückspiel bewertet, weil diese Möglichkeit nicht von dem Reiz bestimmt sei, Gewinn erzielen zu können; der mit dem Einwurf des ursprünglichen Geldeinsatzes begonnene Spielvorgang dürfe nicht künstlich in mehrere Einzelspiele aufgeteilt werden. Werde auf den gesamten Spielvorgang abgestellt, so hätten die Spieler keine Möglichkeit, ihr Vermögen zu vermehren. Diese Betrachtungsweise überzeugt aus den genannten Gründen nicht.

Schließlich ist das Spielgeschehen nicht deshalb gewerberechtlich zu einem einzigen Spiel zusammenzuziehen, weil die 6. Kammer des Europäischen Gerichtshof, Urt. v. 5. 5. 1994, EuGHE I 1994, 1679 ff entschieden hat, dass der Gewinn, den die Aufsteller von Spielautomaten an die Spieler auf Grund gesetzlicher Bestimmung auszuzahlen haben, nicht der Umsatzsteuer unterliegt und das Gericht deshalb nicht die einzelnen Spiele isoliert betrachtet. Diese mehrwertsteuerrechtliche Betrachtung gibt für die gewerberechtliche Frage nichts her, ob ein Spieler mit jedem Einsatz ein neues Spiel spielt oder ob seine Einzelspiele nur als ein einziges Gesamtspiel zu betrachten sind. Anders als für das Gewerberecht ist es steuerrechtlich uninteressant, wie viele Spiele ein einzelner Spieler gespielt hat und wie die einzelnen Spiele voneinander abzugrenzen sind und ob er in ihnen gewonnen hat. Für die Umsatzsteuer kommt es statt dessen darauf an, welcher Anteil an den - von allen Spielern - in der Gesamtzahl aller Spiele bezahlten Spieleinsätzen als Gewinn auszukehren ist.

b.b) Es kann dahinstehen, ob die Spielgeräte der Klägerin auch deshalb eine Gewinnmöglichkeit bieten, weil sie die Ausgabe von Weiterspielmarken (Token) ermöglichen. Sämtliche 6 Spielgeräte, die zu entfernen die Beklagte der Klägerin aufgegeben hat, sind mit Hinterlegungsspeichern mit einer Rückgewinnmöglichkeit ausgestattet. Bereits deshalb ist die Entfernungsanordnung rechtmäßig. Die Option, an diesen Geräten zusätzlich Token zu gewinnen, vermag die Gefahren einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes durch diese Geräte durch den von den Token ausgehenden Spielanreiz lediglich zu erhöhen aber nicht, sie zu verringern.

Die Frage, ob die zu entfernenden Spielgeräte allein darum eine Gewinnmöglichkeit bieten, da an ihnen Token gewonnen werden können, ist auch nicht deshalb entscheidungserheblich, weil die Beklagte in den Gründen ihres Widerspruchbescheides die Ausgabe von Token für gewerberechtlich unzulässig angesehen hat. Gegenstand des Verfahrens ist nicht eine Auflage, keine Token auszuspielen. Die Beklagte hat der Klägerin mit der angegriffenen Auflage vom 7. November 2002 lediglich aufgegeben, die dort aufgeführten Unterhaltungsspielgeräte, an denen der Einsatz zurückgewonnen werden kann, zu entfernen. Mit ihrem Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2003 hat sie diese Entfernungsanordnung nur zusätzlich mit der Erwägung begründet, die an den zu entfernenden Geräten über die zuvor geleisteten Bareinsätze hinaus erzielten Gewinne würden in Token ausgezahlt und auch diese stellten einen Gewinn dar. Eine eigenständiges angreifbares Verbot der Ausgabe von Token ist damit nicht verbunden.

Auf die Frage der Zulässigkeit der von der Klägerin in ihrer Spielhalle verwendeten Token kommt es auch nicht deshalb an, weil die Beklagte der Klägerin als im Vergleich zur Entfernung der Geräte milderes Mittel die Option hätte lassen müssen, die Spielgeräte ohne Rückgewinnmöglichkeit aber mit der Möglichkeit der Ausgabe von Token weiterzunutzen. Dem ist nicht so. Zum einen ist der Klägerin an einer derartigen Umrüstung ihrer Geräte nicht gelegen. Vielmehr macht sie geltend, dass die Zulässigkeit der Ausgabe von Token gerade nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist und deshalb hierüber nicht entschieden werden dürfe. Zum anderen würde sich der Spielablauf wesentlich ändern, wenn die Geräte den Gewinn eines Einzelspieles nicht zunächst für den Rückgewinn früherer Spieleinsätze sondern sogleich in Form von Punktgewinnen für die Ausgabe von Token dem Spielerkonto gutschreiben würden. Bei in dieser Weise umgerüsteten Spielgeräten würde es sich im Vergleich zu den zu entfernenden Spielgeräten um ein aliud und nicht nur um eine mildere Maßnahme handeln.

2. Die Beklagte hat der Klägerin auch zu Recht die Ausgabe der Bonus Dollar untersagt.

§ 9 SpielV verbietet dem Aufsteller eines Spielgeräts dem Spieler für weitere Spiele hinsichtlich der Höhe der Einsätze Vergünstigungen zu gewähren. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Klägerin mit den Bonus Dollar den Spielern hinsichtlich der Spieleinsätze Vergünstigungen gewährt. Die Beklagte gewährt die Bonus Dollar nach einer ununterbrochenen Spieldauer von einer Stunde. Die Bonus Dollar können die Spieler lediglich in der Weise verwenden, dass die Spielhallenaufsicht sie in die von den Spielern gewünschten Geldspielgeräte einwirft. Damit erhalten sie für die weiteren nach Erhalt der Bonus Dollar gespielten Spiele eine Vergünstigung. Die Spieler können die Bonus-Dollar gleichsam abspielen. Nicht nur die Verbilligung des Einsatzes für ein einzelnes Spiel, auch der darüber hinausgehende Erlass des Einsatzes für weitere Spiele stellt eine Vergünstigung hinsichtlich des Einsatzes dar.

Hingegen erscheint die Sichtweise der Klägerin nicht richtig, die Ausgabe der Bonus Dollar ändere nichts daran, dass der Einsatz für das einzelne Spiel an den Geldspielgeräten sich weiterhin auf 20 Cent belaufe, deshalb greife § 9 SpielV nicht ein. Diese Betrachtungsweise des § 9 SpielV greift zu kurz. § 9 SpielV zielt nicht lediglich - wie die Klägerin meint - darauf, Manipulationen an den Geldspielgeräten zu untersagen und zu verhindern, dass die Aufsteller durch eine technische Veränderung der Geräteeinstellung die Einsatzhöhe verändern. Für diesen Zweck wird das Instrument des § 9 SpielV nicht benötigt. Es versteht sich von selbst, dass die Zulassung der Bauart eines Geldspielgerätes nach den §§ 11 ff SpielV für entgegen der Zulassung veränderte Geräte nicht gilt und derartige manipulierte Geldspielgeräte gemäß § 33 c Abs. 1 Satz 2 GewO nicht aufgestellt werden dürfen. Das Verbot, Vergünstigungen hinsichtlich der Einsätze zu gewähren, greift nach seinem Sinn und Zweck weiter. Es soll verhindern, dass die Spieler durch besondere Vergünstigungen verlockt werden, weiter zu spielen. Anders ausgedrückt: Die Spielhallen sollen nicht im Wege werbewirksamer Sonderangebote für besonders günstige Einsätze bzw. durch Treuerabatte die Spielfreudigkeit ihrer Spieler erhöhen. Dieser Schutzzweck greift gerade gegenüber den Bonus Dollar durch. Denn mit den Bonus Dollar erhalten die Spieler gerade zu dem Zeitpunkt eine Einsatzvergünstigung, zu dem die Geldspielgeräte eine Zwangspause einlegen. Die Geldspielgeräte legen auf Grund einer zum Schutze der Spieler mit der Automatenindustrie getroffenen Abmachung nach einer Spieldauer von einer Stunde eine Pause ein, um den Spielern Gelegenheit zu geben, darüber nachzudenken, ob sie weiter spielen wollen. Ersichtlich sollen die Spieler durch die Auszahlung aber gerade verlockt werden, gleichwohl länger zu spielen. Auch werden sie motiviert, nicht vor Ablauf einer Stunde mit dem Spielen aufzuhören, weil dann die Prämie der Bonusdollar lockt.

Dieses Verständnis des § 9 SpielV schließt - anders als die Klägerin zu meinen scheint - nicht aus, dass die Spielhallen durch geringfügige gastronomische Leistungen (Begrüßungskeks, Kaffeeangebot) und eine komfortable, ansprechende Ausgestaltung der Spielhallenräume um Kunden werben. Derartige Vergünstigungen beziehen sich nicht auf die Spieleinsätze. Die Spieleinsätze vermindern sich nicht dadurch, dass die Spieler preisgünstig eine Tasse Kaffee etc. erwerben oder gratis einen Begrüßungskeks zu sich nehmen können.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.