Verwaltet der Schuldner im Rahmen der Eigenverwaltung die Insolvenzmasse selbst, obliegt dem vorläufigen Sachwalter nur die Aufsicht über diese Selbstverwaltung. Erfolgt dennoch eine Beschäftigung des vorläufigen Sachwalters mit diesen Vermögensgegenständen, kann das bei Bestimmung der Berechnungsgrundlage ungeachtet der Wirksamkeit des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV keine Beachtung finden, weil es nicht dem entspricht, wofür die vorläufige Sachwalter eingesetzt war.

Tenor

Die Beschwerde des vorläufigen Sachwalters vom 08.01.2014 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Dessau-Roßlau vom 20.12.2013 - 2 IN 162/12 - wird zurückgewiesen.

Die Beschwerde des Insolvenzverwalters vom 09.01.2014 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Dessau-Roßlau vom 20.12.2013 - 2 IN 162/12 - wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt der vorläufige Sachwalter (Beschwerdeführer zu 1.) zu 94 %, der Insolvenzverwalter (Beschwerdeführer zu 2.) zu 6 %; ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beschwerdeführer jeweils selbst.

Der Beschwerdewert wird auf 809.083,47 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Durch das Amtsgericht Dessau-Roßlau wurde mit Beschluss vom 14.05.2012 Rechtsanwalt D zum vorläufigen Sachwalter im Antragsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Das Amt endete am 01.08.2012.

Am 01.08.2012 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und RA F wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Mit Schriftsatz vom 16.10.2012 beantrage der vorläufige Sachwalter die Festsetzung seiner Vergütung und Auslagen in Höhe von 967.126,75 €. Wegen der Einzelheiten zur Berechnung wird auf den Schriftsatz vom 16.10.2012, Blatt 52 Bd. V Bezug genommen.

Auf seinen Antrag bewilligte das Amtsgericht mit Beschluss vom 09.01.2013 einen Vorschuss in Höhe von 78.836,31 € zzgl. Umsatzsteuer in Höhe von 14.978,90 €, insgesamt 93.814,31 €.

Mit Schriftsatz vom 12.06.2013 korrigierte der vorläufige Sachwalter seine Berechnung und machte eine Vergütung nebst Auslagen in Höhe von 923.104,91 € geltend. Es wird wegen der Einzelheiten auf den Schriftsatz, Blatt 81 Bd. VI verwiesen.

Mit Beschluss vom 20.12.2013 setzte das Amtsgericht die Vergütung des vorläufigen Sachwalters auf 158.043,28 € fest. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss Bezug genommen.

Gegen den Beschluss legte der vorläufige Sachwalter mit Schriftsatz vom 08.01.2014 Beschwerde ein. Er begehrt damit unter Aufrechterhaltung seiner Berechnung und Begründung die Festsetzung seiner Vergütung gemäß seinem Antrag vom 16.10.2013 (wohl 2012). Auf den Schriftsatz (Blatt 1 Bd. VII) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 09.01.2014 legte der Insolvenzverwalter gegen den Beschluss Beschwerde ein, die er darauf stützte, dass die vom Gericht bei der Berechnung der Vergütung berücksichtigten Erhöhungstatbestande grundsätzlich nicht in Betracht kämen. Es wird wegen der Einzelheiten auf den Schriftsatz vom 28.01.2014 Bezug genommen (Blatt 40 Bd. VII).

Mit Beschluss vom 26.03.2014 half das Amtsgericht der Beschwerde des Insolvenzverwalters nicht ab. Der Beschwerde des vorläufigen Sachwalters wurde teilweise abgeholfen und eine weitere Vergütung in Höhe von 40.633,69 € nebst 7.720,40 € Umsatzsteuer (insgesamt 48.354,09 €) festgesetzt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Beschluss vom 26.03.2014 Bezug genommen.

Soweit den Beschwerden nicht abgeholfen wurde, sind sie dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt worden.

Der vorläufige Sachwalter hat mit Schriftsatz vom 02.04.2014 erklärt, dass die Beschwerde aufrechterhalten bleibe, soweit nicht abgeholfen worden sei.

II.

1.)

Die Beschwerde des vorläufigen Sachwalters vom 08.01.2014 und die Beschwerde des Insolvenzverwalters vom 09.01.2014 sind zulässig.

Sie wurden fristgerecht eingelegt, §§ 274 Abs. 1 InsO i. V. m. § 64 Abs. 3 InsO, § 567 Abs. 2 ZPO, § 569 Abs. 1 ZPO.

Der vorläufige Sachwalter, dessen Vergütung festgesetzt wurde, und der Insolvenzverwalter als Verfügungsberechtigter über die Insolvenzmasse sind jeweils für sich beschwerdeberechtigt.

2.)

a)

Die Beschwerde des Insolvenzverwalters ist unbegründet.

Er wendet sich gegen die Vergütungsfestsetzung, soweit das Amtsgericht bei der Festsetzung einzelne Erhöhungstatbestände berücksichtigt hat. Er geht davon aus, dass grundsätzlich keine Erhöhungstatbestände in Betracht kommen.

Damit dringt der Insolvenzverwalter nicht durch.

Denn nach der in Literatur und Rechtsprechung dazu vertretenen und herrschenden Meinung sind bei der Vergütung des vorläufigen Sachwalters - wie bei der Vergütung des (vorläufigen) Insolvenzverwalter und des Sachwalters - Zu- und Abschläge vorzunehmen. Grundsätzlich finden über § 10 InsVV (analog) die Zuschlagstatbestände des § 3 InsVV Anwendung. Die Gewährung von Zuschlägen soll Abweichungen vom Normalverfahren entsprechend berücksichtigen (Lorenz/Klanke, InsVV, 2. A., § 12 Rn 32; FK InsVV, 8. A., § 12 Rn. 42).

Dies gilt insbesondere dann, wenn die Regelvergütung auf Grund verfahrensbedingter Besonderheiten und damit verbundenen Mehraufwandes des vorläufigen Sachwalters nicht ausreichend erscheint, die im Verfahren erbrachten Tätigkeiten adäquat und angemessen zu vergüten. Wenn ein Verfahren vom Regelfall abweicht und daher zusätzlicher Aufwand vom vorläufigen Sachwalter erfordert wird, reicht die Regelvergütung für eine angemessene Entschädigung nicht aus. Durch die Gewährung von entsprechenden Zuschlägen und die Berücksichtigung von möglichen Erhöhungstatbeständen (oder ggf. Abschlägen) wird eine angemessene verfahrensindividuelle Vergütung sichergestellt.

Die Beschwerde des Insolvenzverwalters ist zurückzuweisen.

b)

Der Beschwerde des vorläufigen Sachwalters wurde teilweise abgeholfen. Soweit keine Abhilfe erfolgte, ist die Beschwerde dem Beschwerdegericht vorgelegt worden.

aa) Sie ist insoweit nicht begründet, als der vorläufige Sachwalter mit seiner Beschwerde vom 08.01.2014 die Festsetzung seiner Vergütung gemäß seinem Vergütungsfestsetzungsantrag vom 16.10.2013 (2012) begehrt.

Denn der vorläufige Sachwalter hat diesen Antrag selbst mit Schreiben vom 12.06.2013 korrigiert und die Festsetzung der Vergütung auf dieser Grundlage beantragt. Darüber hat das Amtsgericht befunden und daran ist der vorläufige Sachwalter im Rahmen der Beschwerde festzuhalten.

bb) Aber auch sonst ist die Beschwerde nicht begründet.

Das Amtsgericht hat - nach teilweiser Abhilfe - die Vergütung zutreffend festgesetzt.

- Die Vergütung des vorläufigen Sachwalters hat keine konkrete gesetzliche Regelung erfahren. Diese Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung der Bestimmungen der §§ 11 ff. InsVV zu schließen.

Das Aufgabengebiet des vorläufigen Sachwalters reicht nicht gänzlich an die Tätigkeiten eines Sachwalters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens heran, sondern bleibt im Aufgabenumfang dahinter zurück. Insbesondere im zeitlichen Umfang fällt die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters geringer aus und entspricht daher eher einem vorläufigen Insolvenzverwalter.

Infolgedessen ist die Regelvergütung entsprechend zu bestimmen.

Dazu werden unterschiedliche Auffassungen vertreten, wobei die überwiegende Meinung in Literatur und Rechtsprechung darauf abstellt, dass die pauschalierte Vergütung für die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters nur 25 % von 60 % oder insgesamt 15 % des Regelsatzes einer Vergütung nach § 2 Abs. 1 InsVV beträgt (Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. A., § 12 Rn. 21; FK InsO, 8. A., § 270 a InsO, Rn. 28; AG Göttingen, 74 IN 160/12; Mock in ZInsO 2014, S. 67).

Dem hat sich das Amtsgericht im Ergebnis angeschlossen und ausgehend von der Regelvergütung eines Insolvenzverwalters gem. § 2 InsVV eine Vergütung von 60 % und davon 25 % zuerkannt, was nach Ansicht des Beschwerdegerichts nicht zu beanstanden ist. Auf die Ausführungen im angegriffenen Beschluss wird ergänzend Bezug genommen.

Der Vortrag des vorläufigen Sachwalters, es sei nur § 12 InsVV anwendbar, zugleich sei die Vergütung noch zu erhöhen, weil das Verfahren drastisch vom Normalfall abgewichen sei, überzeugt nicht. Denn gerade diese Besonderheiten des Verfahrens und der daraus resultierende Mehraufwand werden über die Gewährung der Zuschläge berücksichtigt. Sie können daher nicht bereits (nochmals) bei der Berechnung der Regelvergütung Berücksichtigung finden. Auch die Übernahme des Kassenwesens ist hier nicht zu berücksichtigen, denn sie gehört zu den vom vorläufigen Sachwalter zu übernehmenden Aufgaben (§ 270a Abs. 1 Satz 2, § 275 Abs. 2 InsO). Daher ist seine Tätigkeit zwar an der des Sachwalters orientiert und deutet auf eine vergleichbare Interessenlage mit § 12 InsVV hin, dennoch bleibt die Tätigkeit hinter der des Sachwalters zurück und rechtfertigt letztlich die Reduzierung der Regelvergütung.

- Hinsichtlich der mit der Beschwerde beanstandeten Berechnungsgrundlage gilt zunächst, dass das Gericht an die im Beschluss zur Gewährung eines Vorschusses angegebene Berechnungsgrundlage nicht gebunden ist. Denn zu diesem Zeitpunkt konnte die zur Berechnung zu berücksichtigende Insolvenzmasse noch nicht uneingeschränkt nachvollzogen werden.

Das Amtsgericht hat die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (und damit zum Zeitpunkt der Beendigung des Amtes des vorläufigen Sachwalters) vorhandene freie Masse seiner Berechnung zugrunde gelegt. Das steht im Einklang mit der in der Literatur vertretenen Auffassung, denn grundsätzlich soll das Vermögen der Schuldnerin im Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung maßgeblich sein (Haarmeyer /Mock, a. a. O. Rn 21; Fk- InsVV, a. a. O., Rn 35, 36).

Gem. § 11 Abs. 1 Satz 4 InsO sind bei der Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- und Absonderungsrechte bestanden, hinzuzurechnen, sofern sich der vorläufige Insolvenzverwalter mit ihnen in erheblichem Umfang befasst hat. Durch die vom Insolvenzverwalter angeführten Entscheidungen des BGH vom 15.11.2012 (IX ZB 88/09 und IX ZB 130/10) wurde diese Regelung für unwirksam erklärt. Es kann hier unentschieden bleiben, ob diese Entscheidungen, wie vom vorläufigen Sachwalter vorgetragen, bindende Wirkung haben. Denn für den vorliegenden Fall gilt, dass, anders als bei einer vorläufigen Insolvenzverwaltung, die Schuldnerin selbst im Rahmen der Eigenverwaltung die Insolvenzmasse verwaltet und über sie verfügt. Auch in diesem Zusammenhang obliegt dem vorläufigen Sachwalter nur die Aufsicht über diese Selbstverwaltung. Das hat zur Folge, dass er sich mit dem mit Aus- und Absonderungsrechten behafteten Vermögen jedenfalls nicht in erheblichem Umfang gem. § 11 Abs. 1 Satz 4 InsO zu befassen hat. Dieses Vermögen, an dem Aus- und Absonderungsrecht bestehen bleibt bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage außer Betracht (so auch z. B. Haarmeyer/Mock, a.a.O., Rn 21; Mock, ZInsO 2014, S. 69). Erfolgt dennoch eine Beschäftigung des vorläufigen Sachwalters mit diesen Vermögensgegenständen, kann das bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage keine Beachtung finden, weil es nicht dem entspricht, wofür der vorläufige Sachwalter eingesetzt war.

Im Ergebnis ist die Berechnungsgrundlage, ausgehend von den Angaben des Insolvenzverwalters, auf 15.543.202,68 € zu bestimmen.

- Mit der Beschwerde wendet sich der vorläufige Sachwalter gegen die vom Amtsgericht nicht berücksichtigten Zuschläge.

Auch insoweit ist die Beschwerde nicht begründet, die Zuschläge für die Betriebsfortführung (so auch LG Bonn, Beschluss vom 11.10.2013, 6 T 184/13) und die Sanierungsbemühungen sowie die anfallenden Arbeitnehmerangelegenheiten wurden berechtigt nicht gewährt.

Es wird zunächst auf die Ausführungen im angegriffenen Beschluss Bezug genommen.

Die zur Begründung des Zuschlags für die Betriebsfortführung angeführten Tätigkeiten dienten sicherlich zur Fortführung des Unternehmens, rechtfertigen aber keinen Zuschlag. Denn die Bestellung des vorläufigen Sachwalters stand mit der angeordneten Eigenverwaltung der Schuldnerin im Zusammenhang. Die Fortführung des Unternehmens gehört in einem solchen Fall zur Regelaufgabe des vorläufigen Sachwalters, der diese Betriebsfortführung zu begleiten und zu überwachen hat (wie es sich auch aus dem Aufgabenkreis im Beschluss zur Bestellung vom 14.05.2012 ergibt). Die Heranziehung der Kassenführung ändert daran nichts, denn diese wird hier bereits durch den gesonderten Zuschlag berücksichtigt. Die Betriebsfortführung ist durch die Regelvergütung abgegolten. In diesem Zusammenhang findet sie indirekt insoweit trotzdem Berücksichtigung, weil sich aus den erzielten Erlösen die als Berechnungsgrundlage dienende freie Masse erhöht.

Gleiches gilt für den Zuschlag wegen der anfallenden Arbeitnehmerangelegenheiten, denn diese sind von der sich selbst verwaltenden Schuldnerin zu erledigen und rechtfertigen keinen Zuschlag.

Ein Zuschlag für die Sanierungsbemühungen ist nicht zu gewähren. Die Schuldnerin hatte sich im Rahmen der Eigenverwaltung selbst um die Sanierung zu bemühen, die dabei anfallenden begleitenden und überwachenden Tätigkeiten gehören zu den originären Aufgaben des vorläufigen Sachwalters und führen nicht zur Gewährung eines Zuschlags. Sofern dennoch weitere Tätigkeiten übernommen wurden, um darüber hinaus die Schuldnerin in ihren Bemühungen zu unterstützen ergibt sich daraus keine Grundlage für einen Zuschlag, denn der Aufgabenkreis des vorläufigen Sachwalters war eng begrenzt und kann nicht über die spätere Gewährung von Zuschlägen zu einer höheren Vergütung führen.

Auf die diesbezügliche ergänzende Begründung des Amtsgerichts im Beschluss vom 26.03.2014 wird Bezug genommen.

Im Übrigen kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die neben der Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters in Anspruch genommenen Dienstleistungen zur rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Beratung der Schuldnerin durchaus zu dessen Entlastung beigetragen haben und auch unter diesem Aspekt eine weitere Erhöhung der Vergütung nicht in Betracht kommen kann.

Die Zuschläge für die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes und für den Mehraufwand, der im Zusammenhang mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss angefallen ist, sowie für die Kassenführung wurden bei der Berechnung der Vergütung berücksichtigt. Deren Bemessung ist nicht zu beanstanden.

Die Vergütung ist mit Beschluss vom 20.12.2013 und Beschluss vom 26.03.2014 insgesamt zutreffend berechnet worden.

Die Beschwerde des vorläufigen Sachwalters ist zurückzuweisen.

3.)

Der vorläufige Sachwalter hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt.

Diesem Antrag ist nicht zu entsprechen, die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, § 574 Abs. 2 ZPO. Die Voraussetzungen gem. § 574 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, die in einer Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und daher ein Interesse an einheitlicher Handhabung und Entwicklung des Rechts besteht.

So liegt es hier nicht.

Zwar liegt eine Entscheidung des BGH zur Problematik, unter welchen Voraussetzungen Vermögensgegenstände, an denen Aus- und Absonderungsrechte bestehen, in die Vergütungsgrundlage einbezogen werden, nicht vor. Gleiches gilt für die Frage, in welchem Maße Zuschläge auf die Regelvergütung für die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters für die Betriebsfortführung bzw. für Sanierungsbemühungen gewährt werden können.

Dennoch liegen die Zulassungsvoraussetzungen nicht vor, weil es hier in Anwendung dieser grundsätzlichen Fragen allein um die Beurteilung des konkreten Einzelfalls geht und in diesem Rahmen die konkreten Tatsachen zu gewichten sind.

Dafür ist eine Nachprüfung nicht vorgesehen bzw. die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht geboten.

4.)

Es ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden, weil die Vergütung aus dem Vermögen der Insolvenzmasse aufzubringen ist und insoweit der Insolvenzverwalter als Beschwerdegegner anzusehen ist, §§ 6, 63, 65 InsO (FK- InsO, 8. A., § 6 Rn. 83; MüKo, InsO, 3. A., § 6 Rn. 83).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 4, 6 InsO, §§ 97, 92, ZPO.

Dabei ist maßgeblich, dass der vorläufige Sachwalter mit seiner Beschwerde eine Vergütung in Höhe der Differenz zwischen der zuerkannten Vergütung von 158.043,28 € und seiner beantragten Vergütung von 967126,75 € anstrebte, jedoch nur im Umfang der erfolgten Abhilfe, also mit 48.354,09 €, erfolgreich war. Der Umfang der erfolgreichen Beschwerde liegt demnach bei 6 %, er unterliegt mit 94 %., in diesem Umfang hat er die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten hat jeder Beteiligte selbst zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 809.083,47 € (Differenz der beantragten zur gewährten Vergütung) beziffert.