I.
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin vom 02.08.2012 (Aktenzeichen I-20 W 89/12) gegen den Beschluss der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19.07.2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II.
Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin vom 07.11.2012 (Aktenzeichen I-20 W 146/12) wird der Beschluss der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17.10.2012 in der Fassung des Beschlusses vom 31.10.2012 abgeändert und der Antrag der Gläubigerin vom 12.09.2012 auf Erlass eines weiteren Zwangsmittels zurückgewiesen.
Die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens hat die Gläubigerin zu tragen.
III.
Die Rechtsbeschwerde wird zur Entscheidung zu I. zugelassen.
IV.
Der Beschwerdewert wird für die Beschwerde I-20 W 89/12 auf 5.000,- € und für die Beschwerde I-20 W 146/12 auf 10.000,- € festgesetzt.
I.
Durch einstweilige Verfügung vom 05.03.2012 hat das Landgericht der Schuldnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, Schuhe, die mit den Zeichen "D." und/oder "B." gekennzeichnet sind, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, abzugeben, feilzuhalten oder sonst in den Verkehr zu bringen und/oder einzurühren, sofern diese Schuhe nicht durch die D. Inc. oder mit deren Zustimmung hergestellt und im Inland, einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem weiteren Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Außerdem hat das Landgericht der Schuldnerin aufgegeben, die entsprechenden, in ihrem Besitz befindlichen Schuhe zum Zwecke der Verwahrung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben und der Gläubigerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg, insbesondere unter Angabe von Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder des Auftraggebers sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Schuhe wie im Unterlassungsgebot beschrieben zu erteilen.
Den von ihr zunächst gegen die einstweilige Verfügung eingelegten Widerspruch hat die Schuldnerin zurückgenommen.
Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der Auskunft durch Beschluss vom 19.07.2012 ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- € festgesetzt. Hiergegen wendet die Schuldnerin ein, dies sei zu Unrecht erfolgt, da sie - wie schon im Rahmen der Antragserwiderung mitgeteilt - durch Erklärung vom 30.05.2012 (Bl. 111 GA) ordnungsgemäß und vollständig Auskunft erteilt habe. Weitere Auskünfte seien ihr nicht möglich, da sie solche von ihrer Lieferantin nicht erhalte. Zwar verfüge ihr Verfahrensbevollmächtigter über weitere Informationen in Bezug auf die Lieferkette. Diese seien ihm jedoch nur unter der Verpflichtung zur Verschwiegenheit von der Lieferantin offenbart worden. Ihr Verfahrensbevollmächtigter versichere durch Unterzeichnung der Beschwerdebegründung anwaltlich, dass er vor jeder Lieferung persönlich festgestellt habe, dass die ihm vorgelegten Originalbelege die Herkunft der Schuhe und die Lieferkette den Nachweis dafür erbringen, dass die Schuhe von einer Lizenznehmerin der Markeninhaberin in den europäischen Markt geliefert worden sind.
Mit Beschluss vom 17.10.2012 hat das Landgericht gegen die Schuldnerin ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- € zur Erzwingung der Auskunft verhängt und zur Begründung ausgeführt, dass über die sofortige Beschwerde der Schuldnerin über den ersten Zwangsgeldbeschluss noch nicht rechtkräftig entschieden sei, hindere die Festsetzung eines weiteren Zwangsgeldes nicht, da die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe. Die Auskunft sei immer noch nicht vollständig erteilt. Die Schuldnerin verweigere dies beharrlich. In der gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerde wiederholt die Schuldnerin ihre Argumentation zum Beschluss vom 19.07.2012.
Beiden Rechtsmitteln hat das Landgericht nicht abgeholfen.
II.
Diese sind zulässig, in der Sache Erfolg hat aber nur die Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 17.10.2012.
1.)
Zu Recht hat das Landgericht gegen die Schuldnerin durch Beschluss vom 02.08.2012 gemäß § 888 Abs. 1 ZPO ein Zwangsgeld verhängt, um sie dazu anzuhalten, der Gläubigerin entsprechend Ziffer III der einstweiligen Verfügung Auskunft zu erteilen. Dieser Verpflichtung ist die Schuldnerin bislang nicht vollständig nachgekommen.
Auskunft erteilt hat sie nur bzgl. der Lieferungen, aus denen die zur einstweiligen Verfügung führenden Testkäufe stammen. Das genügt nicht, da nicht sicher feststeht, dass alle anderen Lieferungen - dass es weitere gegeben hat, räumt die Schuldnerin ein - erschöpfte Ware betrafen. Diese Unsicherheit geht zu Lasten der Schuldnerin.
Für das Zwangsvollstreckungsverfahren kann nämlich hinsichtlich der gesetzlichen Beweislastverteilung nichts anderes gelten als für das Erkenntnisverfahren, wonach derjenige für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von Art. 9 Abs. 1 GMV darlegungs- und beweispflichtig ist, der die gekennzeichneten Waren in den Verkehr gebracht hat (vgl. BGH, GRUR 2004, 156 (157) - stüssy II). Das Ausschließlichkeitsrecht an der Marke nach Art. 9 Abs. 1 GMV ist nicht auf das Recht zur Kennzeichnung der Waren mit der Marke beschränkt, sondern umfassend zu verstehen und hat auch das Recht zum Anbieten und Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Ware zum Inhalt (vgl. EuGH, GRUR 2006, 146 Rdnr. 58 - Class International; BGH, GRUR 2012, 626 Rdnr. 22 - Converse I). Die Verwendung eines identischen Zeichens für identische Waren, für die die Marke Schutz genießt, stellt daher eine Markenverletzung dar, es sei denn, es handelt sich um Originalmarkenwaren, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind (BGH, GRUR 2012, 626 Rdnr. 26 - Converse I). Markenrechtlich spielt es keine Rolle, warum die Zustimmung fehlt (Senat, GRUR-RR 2011, 323 (324) - Converse). Dementsprechend obliegt dem in Anspruch genommenen Dritten die Beweislast dafür, dass es sich um Originalmarkenwaren handelt und diese vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach Art. 13 Abs. 1 GMV sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird (BGH, GRUR 2012, 626 Rdnr. 30 - Converse I). Von diesem Grundsatz ist im vorliegenden Fall keine Ausnahme gerechtfertigt. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten nur dann eine Modifizierung der allgemeinen Beweisregel, wenn ihre Anwendung einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (vgl. EuGH, GRUR 2003, 512 Rdnr. 33 bis 38 - Van Doren + Q; BGH, GRUR 2004, 156 (158) - stüssy II; BGH, GRUR 2012 Rdnr. 30 - Converse I). So obliegt dem Markeninhaber der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm oder mit seiner Zustimmung nur außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn er seine Waren über ein ausschließliches Vertriebssystem absetzt, weil dann die Gefahr besteht, dass es zu einer Abschottung der nationalen Märkte kommt, wenn der angegriffene Händler seine Bezugsquelle offen legen müsste; der Markeninhaber könnte dann nämlich auf seinen Vertragshändler mit dem Ziel einwirken, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen (vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II; GRUR 2012, 626 Rdnr. 30 - Converse I). Die Gefahr kann auch bei anderen Vertriebssystemen auftreten, wenn es den ausgewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen (vgl. BGH, GRUR 2006, 433, Rdnr. 21 - Unbegründete Abnehmerverwarnung; GRUR 2012, 630 Rdnr. 30 - Converse II). Die Beweislast für das Bestehen einer tatsächlichen Gefahr der Abschottung der nationalen Märke obliegt wiederrum dem angegriffenen Händler (BGH, GRUR 2004, 156 (158) - stüssy II; GRUR 2012, 626 Rdnr. 30 - Converse I).
Belastbare Anhaltpunkte für eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte durch die D. Inc. liegen nicht vor. Zwar behauptet die Schuldnerin eine solche Abschottung und verweist in diesem Zusammenhang auf einen nicht in Übersetzung vorgelegten Vertrag in englischer Sprache zwischen der D. Inc. USA und der Firma L. BV (Anlage B & W 11) sowie einen in deutscher Übersetzung vorliegenden Vertrag zwischen der D. Inc. USA und der D. Italia (Anlage B & W 12). Der Letztgenannte belegt aber keine die Annahme einer Marktabschottung belegenden Umstände. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Annahme einer Abschottung der Märkte noch nicht gerechtfertigt, wenn die Lizenzgeberin zwar ihre Markenware im Europäischen Wirtschaftsraum auf Importeurebene im Rahmen eines ausschließlichen Vertriebssystems vertreibt, weil es in allen Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils nur einen alleinvertriebsberechtigten Generalimporteur gibt, es den angeschlossenen Vertriebspartnern aber gestattet ist, Lieferungen auf Anfragen vorzunehmen, die von außerhalb des Vertriebssystems stehenden Händlern an sie herangetragen werden (vgl. BGH GRUR 2012, 626 Rdnr. 31 - Converse I). Nach den vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen, dass solche Lieferungen der D. Italia während der Laufzeit des Vertrages vertraglich gestattet waren. Die von der Schuldnerin vorgelegte Übersetzung der entscheidenden Vertragsklausel Ziffer II 3 c) ins Deutsche (Anlage B & W 12 Seite 7) ist insofern zwar nicht eindeutig. Bereits der Übersetzer hat aber zu erkennen gegeben, dass hier ein Widerspruch vorliegt und seines Erachtens wohl "Initiativbestellungen" erfüllt werden dürfen. Ausweislich des von der Gläubigerin im Originaltext vorgelegten Vertrages (vgl. Anlage AS 28) ist dort die Rede von "unsolicited orders", also unaufgeforderten Bestellungen. Diese dürfen "notwithstanding the above", also ungeachtet des Vorstehenden, erfüllt werden, wobei das "only" verdeutlicht, dass der Vertriebspartner nicht von sich aus Angebote nach außen machen darf. Den Ausführungen der hierauf verweisenden Gläubigerin ist die Schuldnerin nicht mehr entgegen getreten. Zwar ist es auch möglich, das Ziel der Marktabschottung durch ein tatsächliches Verhalten erreichen zu lassen, indem zum Beispiel einem Vertriebspartner, der vertraglich gestattete Lieferungen an Außenseiter vornimmt, in Aussicht gestellt wird, nach Vertragsablauf keine Vertragsverlängerung zu erhalten, seinen Warenbezug zu erschweren oder auf andere Weise Druck auf ihn auszuüben. Für ein solches Verhalten der D. Inc. gegenüber entsprechenden Vertriebspartnern hat die Schuldnerin aber nichts Substantielles dargelegt. Allein die pauschale Behauptung, der mit ihrer Lieferantin in Vertragsbeziehung stehende Vertriebspartner der D. Inc. wolle aus eben solchen Gründen anonym bleiben, genügt nicht.
Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vertrag mit der L. BV. Dort werden der Lizenznehmerin in Ziffer 3.3 ausdrücklich nur aktive Verkäufe außerhalb des Lizenzgebietes untersagt, wobei aktive Verkäufe in Buchstabe b) als aktive Annäherung an den Kunden definiert werden. Passivverkäufe sind damit auch der L. BV nicht untersagt. Auch die Vertragsschuldvereinbarung in Ziffer 4.6 bezieht sich nur auf Aktivverkäufe.
Die Schuldnerin musste daher darlegen, dass es sich bei den Lieferungen, auf die sich die Auskunft nicht bezieht, um zweifelsfrei erschöpfte Ware handelt. Das ist ihr nicht gelungen. Die hierzu allein vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihres Verfahrensbevollmächtigten genügte schon deshalb nicht, weil dieser zuvor ebenfalls im Wege einer eidesstattlichen Versicherung erklärt hatte, er habe auch die dem streitgegenständlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfahren zugrunde liegenden Lieferungen der Schuldnerin durch Einsicht in Unterlagen des Vertragspartners der Schuldnerin überprüft und könne bezeugen, dass der Nachweis einer bei einem Vertriebspartner der Lizenzgeberin endenden Vertriebskette lückenlos sei (Anlage B & W 8). Vom Gegenteil ist aber auszugehen, nachdem die Schuldnerin ihren Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung zurückgenommen hat. Aber auch im Übrigen ist eine Erklärung wie die abgegebene nicht geeignet, den Nachweis eines Inverkehrbringens im Europäischen Wirtschaftsraum durch die D. Inc. zu führen. Sie lässt in ihrer Pauschalität keinerlei Überprüfung dahingehend zu, was konkret der Verfahrensbevollmächtigte der Schuldnerin überprüft hat und ob seine Vorgehensweise schon im Grundsatz geeignet war, das bestätigte Ergebnis festzustellen. Vor diesem Hintergrund hat die Schuldnerin der Gläubigerin Auskunft über alle von ihr in der Bundesrepublik Deutschland angebotenen, abgegebenen, feilgehaltenen oder sonst in den Verkehr gebrachten oder eingeführten Schuhe der im Tenor der einstweiligen Verfügung beschriebenen Art zu erteilen. Das ist die Konsequenz dessen, dass die Schuldnerin einen Vertrieb von Markenschuhen vorgenommen hat, ohne sich zuvor zu vergewissern, dass sie die Rechtmäßigkeit ihres Tuns ordnungsgemäß belegen kann. Die Nichterteilung der der Schuldnerin ohne weiteres möglichen Auskunft über alle von ihr vertriebenen Schuhe der streitgegenständlichen Art ist auch schuldhaft erfolgt. Dass die Schuldnerin geglaubt haben mag, die erteilte Auskunft sei in Verbindung mit der eidesstattlichen Versicherung ihres Verfahrensbevollmächtigten ausreichend, stellt keinen unverschuldeten Rechtsirrtum dar. Unverschuldet ist ein Rechtsirrtum nämlich nur dann, wenn der Betroffene nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen braucht. Ist die Sach- und Rechtslage zumindest zweifelhaft, ist eine Leistungsverweigerung zu vertreten (vgl. BGH BeckRS 2008, 14413). Bei sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage durch den Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin musste dieser angesichts der oben in Bezug genommenen Rechtsprechung und der von der Gläubigerin aufgezeigten Unzulänglichkeiten der "Beweisführung" der Schuldnerin nicht nur Zweifel, sondern erhebliche Zweifel am Vorliegen einer den Anforderungen genügenden Auskunft haben.
Gegen die Höhe des verhängten Ordnungsgeldes hat die Schuldnerin keine Einwendungen erhoben.
2.)
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts vom 17.10.2012 hat hingegen Erfolg.
Der Verhängung eines zweiten Zwangsgeldes stand entgegen, dass ein solches nur nach Vollstreckung des zunächst festgesetzten Zwangsmittels angeordnet werden kann. Denn die Festsetzung des Zwangsmittels bedeutet noch nicht dessen endgültige Durchsetzung, so dass der Schuldner - dem Beugecharakter der Maßnahme entsprechend - die Vollziehung noch durch Vornahme der geschuldeten Handlung abwenden kann (vgl. Gruber in: MüKo-ZPO, 4. Aufl., § 888 Rdnr. 28 m.w.N.). Das erste Zwangsgeld war zum Zeitpunkt der Verhängung des zweiten Zwangsgeldes noch nicht vollstreckt und konnte auch nicht vollstreckt werden, da die gegen seine Verhängung eingelegte Beschwerde gemäß § 570 Abs. 1 ZPO aufschiebende Wirkung hat. Letzteres war lange Zeit umstritten, ist aber nunmehr höchstrichterlich zugunsten einer Anwendbarkeit entschieden (vgl. BGH NJW 29011, 3791).
III.
Die Kostenentscheidung folgt im Beschwerdeverfahren I-20 W 89/12 aus § 97 Abs. 1 ZPO und im Beschwerdeverfahren I-20 W 146/12 aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 3 ZPO zugelassen, da dies im Hinblick auf das Fehlen einer höchstrichterlichen Entscheidung zur Frage der Konsequenz der Beweislastverteilung im Erkenntnisverfahren für den Umfang der Auskunftspflicht als zur Fortbildung des Rechts geboten erscheint.