AG Essen, Beschluss vom 01.09.2015 - 163 IN 14/15
Fundstelle openJur 2015, 15182
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Die drohende Schließung einer Apotheke gemäß § 5 ApoG führt im Rahmen der gerichtlichen Ermessensentscheidung nicht zu einer Anordnung der Eigenverwaltung, wenn schwerwiegende Umstände bekannt geworden sind, die eine zukünftige Benachteiligung der Gläubiger erwarten lassen.

Tenor

wird wegen Zahlungsunfähigkeit heute, am 01.09.2015, um 10:57 Uhr das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Eröffnung erfolgt aufgrund des am 02.02.2015 bei Gericht eingegangenen Antrags des Schuldners.

Zum Insolvenzverwalter wird ernannt Rechtsanwalt B.

Gründe

Forderungen der Insolvenzgläubiger sind bis zum 08.10.2015 unter Beachtung des § 174 InsO beim Insolvenzverwalter anzumelden.

Die Gläubiger werden aufgefordert, dem Insolvenzverwalter unverzüglich mitzuteilen, welche Sicherungsrechte sie an beweglichen Sachen oder an Rechten des Schuldners in Anspruch nehmen. Der Gegenstand, an dem das Sicherungsrecht beansprucht wird, die Art und der Entstehungsgrund des Sicherungsrechts sowie die gesicherte Forderung sind zu bezeichnen. Wer diese Mitteilungen schuldhaft unterlässt oder verzögert, haftet für den daraus entstehenden Schaden (§ 28 Abs. 2 InsO).

Wer Verpflichtungen gegenüber dem Schuldner hat, wird aufgefordert, nicht mehr an diesen zu leisten, sondern nur noch an den Insolvenzverwalter.

Termin zur Gläubigerversammlung, in der auf der Grundlage eines Berichts des Insolvenzverwalters über den Fortgang des Verfahrens beschlossen wird (Berichtstermin) und Termin zur Prüfung der angemeldeten Forderungen (Prüfungstermin) ist am

Montag, 26.10.2015, 11:00 Uhr,

im Gebäude des Amtsgerichts Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen, 2. Etage, Sitzungssaal 293.

Der Termin dient zugleich zur Beschlussfassung der Gläubiger über

die Person des Insolvenzverwalters,

die Einsetzung, Besetzung und Beibehaltung des Gläubigerausschusses (§ 68 InsO),

die Entscheidung über die Wirksamkeit der Verwaltererklärung zu Vermögen aus selbstständiger Tätigkeit (§ 35 Abs. 2 InsO),

die Zwischenrechnungslegung gegenüber der Gläubigerversammlung (§ 66 Abs. 3 InsO),

die Hinterlegungsstelle und Bedingungen zur Anlage und Hinterlegung von Geld, Wertpapieren und Kostbarkeiten (§ 149 InsO),

die Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens (§ 157 InsO),

besonders bedeutsame Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters (§ 160 InsO):

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die Veräußerung des Unternehmens oder des Betriebs des Schuldners,

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die Veräußerung des Warenlagers im Ganzen,

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die Veräußerung eines unbeweglichen Gegenstandes aus freier Hand,

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die Veräußerung einer Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, die der Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen dienen soll,

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die Aufnahme eines Darlehens, das die Masse erheblich belasten würde,

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die Anhängigmachung, Aufnahme, Beilegung oder Vermeidung eines Rechtsstreits mit erheblichem Streitwert,

die Betriebsveräußerung an besonders Interessierte oder Betriebsveräußerung unter Wert (§§ 162, 163 InsO),

die Beantragung der Anordnung oder der Aufhebung der Anordnung einer Eigenverwaltung (§§ 271 und 272 InsO),

die Zahlung von Unterhalt aus der Insolvenzmasse (§§ 100, 101 InsO)

und unter Umständen zur Anhörung über eine Verfahrenseinstellung mangels Masse (§ 207 InsO).

Nimmt an der Gläubigerversammlung kein stimmberechtigter Gläubiger teil (Beschlussunfähigkeit), so gilt die Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen des Insolvenzverwalter als erteilt (§ 160 Abs. 1 Satz 3 InsO).

Die Tabelle mit den Forderungen und die Anmeldungsunterlagen werden spätestens ab dem 14.10.2015 zur Einsicht der Beteiligten auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen, Zimmer Nr. 166 niedergelegt.

Haben Gläubiger vorgetragen, die Forderung stamme aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Schuldners, aus einer vorsätzlich pflichtwidrigen Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht oder einer Steuerstraftat des Schuldners nach §§ 370, 373 oder § 384 der Abgabenordnung so hat der Schuldner im Widerspruch zusätzlich anzugeben, ob er diesen Vortrag bestreitet.

Der Antrag auf Eigenverwaltung wird abgelehnt, weil zu erwarten ist, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO).

Der Antrag auf Eigenverwaltung wird abgelehnt, da Umstände bekannt geworden sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, § 270 II Nr. 2 InsO.

Nach allgemeiner und zutreffender Auffassung sind strafrechtliche Ermittlungen gegen den Schuldner geeignet, eine Gläubigergefährdungsprognose zu begründen (K.Schmidt/Undritz InsO, 18. A., § 270 Rn 11, FK/Foltis, 7. A., § 270 Rn 56, 69).

Selbiges gilt, wenn sich die Strafbarkeit im Vorfeld oder während des anhängigen Insolvenzverfahrens ereignet, die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens durch die zuständigen Behörden aus zeitlichen Gründen noch nicht erfolgt ist.

Der Schuldner hat sich nach § 266a StGB strafbar gemacht. Ausweislich der Angaben in seinem Insolvenzantrag, der am 02.02.2015 bei Gericht eingegangen ist, bestanden Verbindlichkeiten bei Sozialversicherungsträgern in Höhe von insgesamt 8.707,95 €. Mit gerichtlicher Verfügung vom 26.08.2015 hat das Gericht den Schuldner aufgefordert zu erklären, welche Zeiträume diese Verbindlichkeiten betreffen. Mit Schreiben vom 28.08.2015 bezifferte der Schuldner diejenigen Sozialversicherungsbeiträge, die vor Insolvenzantragstellung entstanden seien, mit einem Vielfachen des ursprünglich genannten Betrags, nämlich mit 26.851,91 €. Hiervor entfalle ein Teilbetrag in Höhe von 6.184,93 € auf die Versicherung des Schuldners.

Nach den Angaben des Schuldners betreffen die bei zwei Sozialversicherungsträgern entstandenen höchsten Verbindlichkeiten Zeiträume ab Juli und August 2014 bis Januar 2015. Der Schuldner hat mithin über einen Zeitraum von teilweise bis zu sieben Monaten keine Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abgeführt.

Eine Strafbarkeit nach § 266a StGB führt in einem Eigenverwaltungsverfahren einer natürlichen Person zu der konkreten Gefahr, dass der Schuldner die Sozialversicherungsträger nach Insolvenzeröffnung mit Mitteln der Insolvenzmasse befriedigt, um dies in dem noch folgenden Strafverfahren als strafmildernden Umstand geltend zu machen. Überdies zeigt sich in dem monatelangen Nichtabführen von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung die Einstellung des Schuldners, für die Erfüllung von öffentlichrechtlichen Pflichten keine Gewähr zu bieten.

Diese Unzuverlässigkeit des Schuldners wird durch den Umstand bestätigt, dass gegen ihn ein steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist.

Nach den Feststellungen des Finanzamts Essen-Süd in seinen Betriebsprüfungsberichten vom 02.12.2013 und 22.01.2015 war das Kassensystem des Schuldners in den Jahren 2007 bis 2011 mittels einer Software dergestalt manipuliert, dass der Schuldner zu geringe Umsätze gegenüber dem Finanzamt erklärt hat. Das Finanzamt beziffert die Umsatzsteuerverkürzung über den genannten Zeitraum mit einem Betrag in Höhe von 26.138,00 €. Unter Berücksichtigung der ebenfalls durch das Finanzamt korrigierten Verlustvorträge beläuft sich der steuerliche Schaden angabegemäß auf ca. 38.280,00 €.

Nicht nur das Finanzamt, sondern auch die Hauptgläubigerin des Insolvenzverfahrens, die C-Bank, gehen davon aus, dass der Schuldner selbst die Manipulationen in dem Kassensystem seiner Apotheke vorgenommen habe. Die C-Bank, die durch eine Globalzession gesichert ist, sieht das Interesse des Schuldners an einer Umsatzverkürzung insbesondere darin begründet, der Zessionarin Umsätze vorzuenthalten.

Der Schuldner argumentiert, er selbst habe die Manipulationen an seinem Kassensystem nicht vorgenommen. Vermutlich sei dies durch seine Mitarbeiter erfolgt. Als er die Apotheke seinerzeit erworben habe, sei ihm von dem vorherigen Betreiber ein USB-Stick übergeben worden mit der Erklärung, mittels der gespeicherten Software sei eine Manipulation des Warenwirtschaftssystem möglich. Diesen USB-Stick habe er in der Apotheke in einem frei zugänglichen Behältnis aufbewahrt, auf das jedermann in der Apotheke Zugriff gehabt habe.

Selbst wenn man diesen wenig überzeugenden Ausführungen des Schuldners folgen würde, so könnte ihn dies weder von dem Vorwurf eines erheblichen Organisationsverschuldens noch von einer möglichen Strafbarkeit entlasten. Nach seinen eigenen Angaben hatte der Schuldner positiv Kenntnis von der Funktion der auf dem USB-Stick gespeicherten Software. Als Arbeitgeber und Betreiber einer Apotheke wäre es seine Pflicht gewesen, die Software wenigstens zu vernichten, wenn nicht den Ermittlungsbehörden zwecks Einleitung eines Verfahrens gegen den Softwarehersteller zu übergeben. Durch die für jedermann zugängliche Aufbewahrung des USB-Stick hat er dessen Verwendung billigend in Kauf genommen.

Für eine Gläubigergefährdungsprognose spricht ferner, dass die schuldnerische Buchhaltung bis unmittelbar vor Insolvenzantragstellung unzulänglich war.

Aus dem in der Gerichtsakte befindlichen, per E-Mail geführten Schriftverkehr zwischen dem Schuldner, seinem damaligen steuerlichen Berater sowie der Deutsche Apotheker- und Ärztebank im Zeitraum August und September 2014 geht hervor, dass zur damaligen Zeit eklatante Mängel in der schuldnerischen Buchhaltung bestanden. Der damalige Steuerberater ging bei den Buchhaltungen für die Monate Januar und Februar 2014 von "Verfälschungen" aus. Hinsichtlich des zu hohen Wareneinsatzes schrieb der Steuerberater an den Schuldner:

"Wir vermuteten, dass evtl. nicht alle selbstgeschriebenen Rechnungen von Ihnen eingeflossen sind."

Der Steuerberater bemängelt in dem Schriftverkehr fortlaufend, dass der Schuldner Unterlagen nicht fristgerecht bzw. vollständig vorlegt und nicht darüber informiert habe, dass er Löhne in bar ausgezahlt hat. Für die Zukunft würden auch unplausibel erscheinende betriebswirtschaftliche Auswertungen heraus geschickt mit einem entsprechenden Begleitschreiben.

In Hinblick auf die Frage, wo die Ursache für die Verschlechterung des Ergebnisses liegen könne, führt der ehemalige Steuerberater aus (Bl. 768 d.A.):

"Wir erinnern an die Diskussionen Anfang des Jahres, wo wir solche Unstimmigkeiten auch hatten. Es stellt sich also die Frage, was mit dem gestiegenen Wareneinsatz und der offensichtlich eingekauften Ware geschehen ist. Denn der Umsatz ist leicht gestiegen, nur der Wareneinsatz zeigt eine exponierte Steigerung, die nicht zu erklären ist. Also musste man genauso wie damals prüfen, ob Ware zu Lasten des Ergebnisses zusätzlich eingekauft und nicht zu Umsatz gemacht wurde. Was ist mit der Ware geschehen?"

Die Verfälschungen der Buchhaltung waren mithin nicht mit Ablauf des Jahres 2011 beendet, sondern sind spätestens im Jahr 2014 - nun wahrscheinlich aus anderen Gründen - erneut aufgetreten.

Aufgrund der bereits während des Eröffnungsverfahrens bestehenden Zweifel des Gerichts an der Eignung des Schuldners für eine Eigenverwaltung hat das Gericht einen vorläufigen fakultativen Gläubigerausschuß bestellt, um diesem die Möglichkeit einer einstimmigen Beschlussfassung nach § 270 III 2 InsO zu geben.

Der vorläufige Gläubigerausschuß hat sich nicht einstimmig für eine Eigenverwaltung ausgesprochen. Vielmehr hat die Hauptgläubigerin dagegen gestimmt. In der rund siebenjährigen, außergerichtlichen Sanierungsphase hätten sich wiederholt Anhaltspunkte für eine mangelnde Redlichkeit des Schuldners ergeben. Aus diesem Grunde würde auch einem potentiellen Insolvenzplan nicht zugestimmt.

Das Gericht hat den Antrag auf Eigenverwaltung abzulehnen, wenn bereits eine "gewisse Wahrscheinlichkeit" für den Eintritt von Nachteilen spricht (Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht/Ringstmeier, 2. A., § 270 Rn 13).

Im Rahmen des ihm zukommenden Ermessens bei der Entscheidung über die Anordnung der Eigenverwaltung geht das Gericht davon aus, dass die aufgezeigten Umstände auch für die Zukunft Nachteile für die Gläubiger erwarten lassen.

Das Gericht verkennt nicht, dass die Ablehnung der Eigenverwaltung voraussichtlich unmittelbar nach Insolvenzeröffnung zu der durch die Amtsapothekerin angekündigten Schließung der Apotheke führen wird.

Die geltende Rechtslage in Hinblick auf insolvente Apotheker unterscheidet sich von der Handhabung der jeweiligen Kammern bei den Berufsträgern Rechtsanwalt, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Auf der Grundlage von § 5 ApoG schließt der zuständige Amtsapotheker die Apotheke selbst dann, wenn ein prepackaged plan vorliegt (vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 18.06.2002, Az. 5 S 14/02).

Die dargelegten Umstände sieht das Gericht als so schwerwiegend an, dass selbst die drohende Schließung der Apotheke im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht zu einer Anordnung der Eigenverwaltung führen kann.

Eines gerichtlichen Hinweises vor Ablehnung der Eigenverwaltung bedurfte es nicht. Die Voraussetzungen des § 270 a II InsO liegen nicht vor, da der Schuldner seinen Insolvenzantrag auf den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit gestützt hat.

Das Gericht hat bereits während des Eröffnungsverfahrens von der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters abgesehen und stattdessen einen vorläufigen schwachen Insolvenzverwalter bestellt. Dass die Zweifel an den Voraussetzungen für eine Eigenverwaltung fortbestehen, erschließt sich unmissverständlich aus der an den Schuldner gerichteten Zwischenverfügung vom 26.08.2015, in welcher das Gericht den Schuldner u.a. aufgefordert hat, die Finanzverwaltung und seinen ehemaligen Steuerberater von dem Steuergeheimnis bzw. der Pflicht zur Verschwiegenheit zu entbinden.

Der Insolvenzverwalter wird beauftragt, die nach § 30 Abs. 2 InsO zu bewirkenden Zustellungen an die Schuldner des Schuldners (Drittschuldner) sowie an die Gläubiger durchzuführen (§ 8 Abs. 3 InsO).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht dem Schuldner das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gem. § 34 Abs. 2 InsO zu. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes erklärt werden.

Die sofortige Beschwerde muss innerhalb von zwei Wochen bei dem Amtsgericht Essen eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde.

Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung. Zum Nachweis der Zustellung genügt auch die öffentliche Bekanntmachung. Diese gilt als bewirkt, sobald nach dem Tag der unter www.insolvenzbekanntmachungen.de erfolgten Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist ist der frühere Zeitpunkt.

Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie soll begründet werden.

Essen, 01.09.2015

Amtsgericht