Bayerischer VGH, Urteil vom 22.07.2015 - 22 B 15.620
Fundstelle
openJur 2015, 13884
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Dem unterlegenen Bewerber um einen Jahrmarkt-Standplatz kann die Erhebung einer Drittanfechtungsklage gegen die Zulassung eines Mitbewerbers zusätzlich zu seiner Bescheidungsklage unzumutbar sein, wenn die Zahl der Standplätze für die betreffende Betriebsart und die Zahl der zugelassenen Mitbewerber größer ist, wenn die kommunale Veranstalterin die tatsächlichen Grundlagen ihrer Auswahlentscheidung nicht hinreichend in ihren Akten dokumentiert hat und dem unterlegenen Bewerber auch im Ablehnungsbescheid die zum Zug gekommenen Mitbewerber und die Gründe für deren Bevorzugung nicht vollständig mitgeteilt hat.Zulassung zu einem Jahrmarkt;Erschöpfung des Kontingents für eine bestimmte Betriebsart;Auswahlverfahren bei Bewerberüberhang;Verpflichtung des kommunalen Veranstalters zu Neubescheidung;Zulässigkeit der Bescheidungsklage ohne gleichzeitige Anfechtung der Zulassung zumindest eines Konkurrenten;Übergang von der Bescheidungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage;Berechtigtes Interesse;Wiederholungsgefahr;Beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

Tenor

I. Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 mit seinem Ausschankbetrieb „F...“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger beantragte bei der Beklagten erfolglos die Zulassung mit seinem neuen Ausschankstand „F...“ zu der von der Beklagten vom 3. bis 15. Oktober 2014 veranstalteten und nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzten Michaelis-Kirchweih. Hierfür hatte er sich mit diesem neuen und mit seinem alten Ausschankstand mit unterschiedlichem Platzbedarf (neu: 10–20 m x 3–6 m; alt: 15 m x 3 m) beworben. Die Beklagte hat den Antrag lediglich hinsichtlich des neuen Ausschankstandes beschieden. Vor dem Verwaltungsgericht begehrte der Kläger zuletzt die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung seines Zulassungsantrags bezüglich seines neuen Ausschankstandes.

Für die Vergabe der Standplätze hat die Beklagte „Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an der Michaelis-Kirchweih F... und anderer Veranstaltungen der Stadt F...“ vom 10. August 2004 erlassen (im Folgenden: RL 2004). Mit Schreiben vom 7. Februar 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er nicht zum Zuge gekommen sei. Den zum Zuge gekommenen Bewerbern bot sie zeitgleich den Abschluss von Beschickerverträgen an; gesonderte Zulassungsbescheide erließ sie nicht. Mit Bescheid vom 29. April 2014 begründete sie ihre Entscheidung gegenüber dem Kläger und führte aus, um die für den Ausschankstand des Klägers von der Größe her in Betracht kommenden Standplätze hätten sich fünf Beschicker beworben. Vier Bewerber hätten ebenso attraktive Stände wie der Kläger, seien ihm aber auf Grund ihrer langjährigen Präsenz auf der Michaelis-Kirchweih als „bekannt und bewährt“ vorzuziehen. Der Stand des fünften Beschickers, der Firma K..., sei attraktiver, was an Hand der fristgerecht eingereichten Fotos habe bewertet werden können, während auf den Fotos des Klägers sein neuer Ausschankstand nur im Rohbau abgebildet sei und sein Stand daher nur nach der textlichen Beschreibung habe bewertet werden können (VG-Akte Bl. 119 f.).

Der Kläger reichte am 2. Juli 2014 Fotos seines fertig gestellten Ausschankstands nach (VG-Akte Bl. 185 f.).

Bereits am 13. März 2014 hatte der Kläger im Hauptantrag Verpflichtungs- und hilfsweise Bescheidungsklage erhoben. Das Verwaltungsgericht wies den Hauptantrag mit Urteil vom 26. August 2014 als unzulässig mangels gleichzeitiger Drittanfechtungsklage ab, gab ihr im Hilfsantrag aber statt und verpflichtete die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 7. Februar 2014 in der Fassung vom 29. April 2014, den Antrag des Klägers vom 7. September 2013 auf Zulassung zur Kirchweih unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung wurde ausgeführt:

Die Klage sei hinsichtlich des Hilfsantrags zulässig, denn die Erhebung einer „isolierten“ Bescheidungsklage sei dem abgelehnten Bewerber z.B. dann nicht verwehrt, wenn über die Klage geraume Zeit vor Marktbeginn entschieden werde und er darauf vertrauen könne und wolle, dass im Falle seines Obsiegens die Standplatzvergabe an einen Konkurrenten von Amts wegen rechtzeitig zurückgenommen werde. Dies sei hier anzunehmen.

Die Klage sei im Hilfsantrag auch begründet, weil die Ablehnung des Zulassungsantrags des Klägers rechtswidrig sei und ihn in seinem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO verletze. Die Auswahlentscheidung der Beklagten sei nicht nachvollziehbar, weil sie auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhe. So habe die Beklagte 17 Bewerber zugelassen, obwohl entgegen Nr. 2.4 RL 2004 nicht einmal die Hälfte Fotos ihrer Stände vorgelegt, die Beklagte auf die Vorlage auch nicht verzichtet und auch nicht dokumentiert habe, dass die Stände im Vergleich zur letzten Kirchweih ihr Aussehen behalten hätten. Damit seien aber die nach Nr. 7.2 RL 2004 relevanten Tatsachen und etwa ergänzend verwendetes Verwaltungswissen für die Auswahlentscheidung nach Attraktivitätsgesichtspunkten nicht hinreichend dokumentiert und die Auswahlentscheidung sei daher nicht nachprüfbar. Die neue Auswahlentscheidung müsse nicht zwangsläufig zu Gunsten des Klägers ausfallen.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung verfolgt die Beklagte die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils im stattgebenden Teil und die Abweisung der Klage auch insoweit. Sie macht im Wesentlichen geltend:

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei die Klage auch im Bescheidungsantrag mangels gleichzeitigen Anfechtungsantrags gegen mindestens einen der fünf, dem Kläger mit Bescheid vom 29. April 2014 mitgeteilten begünstigten Konkurrenten unzulässig. Eine Drittanfechtung sei ihm angesichts der überschaubaren Zahl von Konkurrenten und seiner nicht auf eine bloße sachgerechte Neubewertung seiner Bewerbung, sondern auf einen bestimmten, an die Firma K... vergebenen Standplatz zielenden Klage zumutbar. Sie habe ihn so verstanden, dass er sich nur auf diesen oder einen größeren Standplatz beworben habe. Etwaige Fehler im Auswahlverfahren hätten sich auf die Auswahlentscheidung nicht ausgewirkt, denn der Kläger habe allein den der Firma K... zugeteilten Standplatz begehrt. Diese Bewerberin habe aber aussagekräftige Bilder vorgelegt und nicht wie der Kläger nur ein Foto seines Ausschankstandes im Rohbau. Der Kläger habe erst am 2. Juli 2014 aussagekräftige Bilder nachgereicht, die nach Nr. 3.2 RL 2004 als verspätet nicht mehr hätten berücksichtigt werden dürfen. Nr. 2.4 RL 2004 finde nur auf zugelassene Betriebe Anwendung.

Der Kläger habe kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, denn eine Wiederholungsgefahr bestehe wegen der zwischenzeitlichen Änderung der Zulassungsrichtlinien nicht. Auch ein Schadensersatzbegehren wäre nicht aussichtsreich, da sich das Auswahlermessen der Beklagten bei der streitigen Auswahlentscheidung nicht auf Null reduziert habe und sie für eine Neubescheidung ein neues Bewerbungsverfahren hätte durchführen müssen, um allen Bewerbern aus Vertrauensschutzgründen die Vorlage aussagekräftiger Fotos zu ermöglichen.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 26. August 2014 die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 mit seinem Ausschankbetrieb „F...“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Eine Anfechtung der von der Beklagten mit den zugelassenen Konkurrenten geschlossenen privatrechtlichen Verträge als deren Zulassung „ins Blaue hinein“ sei dem Kläger unzumutbar gewesen, da er die Gründe für deren Vorzug nicht kenne, weil die Beklagte in ihrem Bescheid vom 29. April 2014 zwar weitere vier Konkurrenten benannt, aber ihre Ermessensentscheidung nur hinsichtlich des Konkurrenten Firma K... mitgeteilt habe. Zudem habe er sich mit seinem neuen und auch mit seinem alten Ausschankstand mit unterschiedlichem Platzbedarf beworben. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse habe er unter dem Blickwinkel eines Schadensersatzbegehrens sowie wegen der Besonderheit der Marktzulassung, bei der eine Erledigung durch Zeitablauf vor Erlangung von Hauptsacherechtsschutz eintrete.

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte ihre Richtlinien für die Vergabe der Standplätze durch neue „Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an der Michaelis-Kirchweih F... und anderer Veranstaltungen der Stadt F...“ vom 9. Januar 2015 ersetzt (im Folgenden: RL 2015). Diese wurden auf das Zulassungsverfahren zur Michaelis-Kirchweih 2015 angewendet. Die erneute Bewerbung des Klägers wurde mit Bescheid vom 21. Mai 2015 abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten sowie die Niederschrift der mündlichen Verhandlung.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist trotz Eintritt eines erledigenden Ereignisses zulässig. Die Beklagte hat ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung des angefochtenen Urteils. Dies ergibt sich wohl schon aus dessen Kostenentscheidung, da das Verwaltungsgericht sie zur Neubescheidung des Antrags des Klägers verpflichtet und ihr hälftig die Verfahrenskosten auferlegt hat. Es ergibt sich jedenfalls aus dem Verhalten des Klägers, der das angefochtene Urteil verteidigt und zur Grundlage eines Amtshaftungsanspruchs machen will. Es kann für die Beklagte daher von Nutzen sein, das angefochtene Urteil aus der Welt zu schaffen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt aber ohne Erfolg. Die ursprünglich erhobene Bescheidungsklage ist zwar durch Eintritt eines erledigenden Ereignisses unzulässig geworden, weil das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist. Der Kläger ist jedoch zulässigerweise auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen, die auch begründet ist, weil das Verwaltungsgericht die Beklagte in seinem Urteil vom 26. August 2014 zu Recht verpflichtet hatte, den Antrag des Klägers vom 7. September 2013 auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO). Allerdings ist nun die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs maßgeblich.

1. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.

a) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist analog § 42 Abs. 1 Halbs. 2 VwGO statthaft, nachdem sich das ursprüngliche Bescheidungsbegehren mit Ende der Kirchweih am 15. Oktober 2014 erledigt hat. Die Umstellung von einer Verpflichtungs- (hier: Bescheidungs-) auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist als Einschränkung des Klageantrags nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO auch noch in der Berufungsinstanz zulässig (vgl. BVerwG, U.v. 4.12.2014 – 4 C 33/13 – juris Rn. 11).

b) Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage scheitert auch nicht an § 42 Abs. 2 VwGO. Der Kläger ist für die Bescheidungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt gewesen, da er einen möglichen Anspruch auf Neubescheidung als Minus zu einem Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO geltend machen konnte.

c) Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage scheitert auch nicht daran, dass für die ursprüngliche Bescheidungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ohne Drittanfechtungsklage gegen die Zulassung zumindest eines seiner Konkurrenten kein Rechtsschutzbedürfnis bestanden hätte.

Zwar ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob eine Bescheidungsklage im tripolaren Konkurrenzverhältnis ohne gleichzeitige Drittanfechtungsklage gegen die Zulassung zumindest eines der dem Kläger vorgezogenen Konkurrenten zulässig ist. Im Kern geht es um die Frage, ob der unterlegene Konkurrent oder der Jahrmarkt-Veranstalter der durch bestandskräftige Vergabe der Standplätze an zugelassene Konkurrenten drohenden Kapazitätserschöpfung – ersterer durch Drittanfechtungsklage, letzterer durch Rücknahme rechtswidriger Zulassungen – entgegenzuwirken hat, um effektiven Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG zu erlangen bzw. zu gewähren. Die Erhebung einer Drittanfechtungsklage war in der vorliegenden Fallkonstellation jedoch im Hinblick auf in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnde quantitative und qualitative Unzumutbarkeitserwägungen entbehrlich, so dass es auf die übrigen Fragen zu diesem Problemkreis nicht mehr ankommt.

Einem Bewerber ist die Erhebung einer zusätzlichen Drittanfechtungsklage zum Einen quantitativ unzumutbar, wenn er eine Vielzahl an Zulassungen von Konkurrenten anfechten müsste (eindeutig bei Hunderten von Konzessionen, vgl. BVerwG, U.v. 7.10.1988 – 7 C 65.87BVerwGE 80, 270/273). Jedoch kann schon die Anfechtung von siebzehn an Konkurrenten vergebenen Begünstigungen unzumutbar sein. Die für Musterverfahren in § 93a Abs. 1 VwGO gegebene Zahl von mindestens zwanzig Verfahren ist kein geeigneter Maßstab für eine Unzumutbarkeit, weil sie nicht auf die individuelle Zumutbarkeit für einen Kläger, sondern auf die effektive Durchführung eines Musterverfahrens abstellt (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 27.3.2012 – OVG 12 N 7.11 – juris Rn. 6). Hier ist dem Kläger die Anfechtung der Zulassung von bis zu siebzehn mit ihm konkurrierenden Beschickern (vgl. Übersicht Ausschankbetriebe Michaelis-Kirchweih 2014, Anlage zum Schriftsatz vom 8.7.2015) bereits zahlenmäßig nicht zumutbar, da auch dann sein Prozessrisiko noch unzumutbar hoch ist. Anders wäre es dann, wenn er sein Begehren allein auf einen ganz bestimmten Standplatz beschränkt hätte, welcher der Firma K... zugeteilt worden ist. Dann hätte es genügt, deren Zulassung anzufechten. Darauf hat der Kläger seine Klage aber nicht beschränkt, wie sein nicht auf einen bestimmten Standplatz beschränkter Klageantrag zeigt (Klageschrift vom 13.3.2014, VG-Akte Bl. 18).

Dagegen steht auch nicht die Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, er habe lediglich die Zulassung der Firma K... angefochten, es werde gerade auf diesen Platz abgestellt (Niederschrift der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 26.8.2014, VG-Akte Bl. 294/295 unten). Diese Einlassung darf nicht losgelöst von ihrem Zusammenhang interpretiert werden, in dem sie gefallen ist. Diese Einlassung ist als Verteidigungsvorbringen gegen den Hinweis des Verwaltungsgerichts auf eine erforderliche Drittanfechtungsklage hinsichtlich seines Verpflichtungsbegehrens zu verstehen. Aus dem Gesamtzusammenhang seiner beiden Bewerbungen mit seinem neuen und mit seinem alten Ausschankstand ist aber ersichtlich, dass es dem Kläger vorzugsweise, aber nicht ausschließlich auf den an die Firma K... vergebenen Standplatz ankam. Seine Bewerbung mit zwei unterschiedlich großen Ausschankständen – von denen die Beklagte nur eine beschieden hat – zeigt sein Kernanliegen, überhaupt mit einem Ausschankstand die Kirchweih beschicken zu können, gleich welcher Art und Größe.

Zum Anderen ist dem Kläger die Drittanfechtung von bis zu siebzehn Zulassungen von Konkurrenten auch qualitativ unzumutbar, weil die Beklagte ihre Auswahlentscheidung zu deren Gunsten und zu Lasten des Klägers nur so unvollständig in ihren Akten dokumentiert hat, dass der Kläger nicht hinreichend die Erfolgsaussichten von Drittanfechtungsklagen abschätzen konnte, also „ins Blaue hinein“ anfechten und ein ihm nicht einschätzbares Prozessrisiko hätte eingehen müssen. Hier hat die Beklagte ihrer Auswahlentscheidung in ihren Akten nicht dokumentiertes Verwaltungswissen zur Gestaltung der Ausschankstände von Konkurrenten des Klägers zu Grunde gelegt, so dass deren Zulassung trotz Aktenvorlage nicht nachvollziehbar ist. So hat die Beklagte im Bescheid vom 29. April 2014 mit dem Ausschankstand des Klägers zunächst jene von fünf Beschickern verglichen. Vier Stände hat sie dem Ausschankstand des Klägers für gleichwertig attraktiv erachtet, obwohl mindestens ein Beschicker (Firma M...) – ebenso wie der Kläger – seiner Bewerbung keine Fotos seines (fertiggestellten) Ausschankstandes im Betriebszustand beigefügt hatte (vgl. Heftung „zugelassene Bewerber“), zudem teilweise die Angaben zum Platzbedarf und über Hilfsfahrzeuge fehlten, ein Vergleich an Hand allein der Bewerbungsunterlagen also objektiv nicht möglich war. Selbst wenn die Beklagte hinsichtlich des anderen Beschickers auf vorhandenes Verwaltungswissen über die Gestaltung des Standes in früheren Jahren zurückgegriffen hätte, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (Urteil S. 16 f.), hat sie dieses nicht dokumentiert. Ebenso wenig hat sie dokumentiert, worauf sie ihre Einschätzung der Attraktivität des zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht fertiggestellten Ausschankstands des Klägers und damit ihre Auswahlentscheidung des Kirchweihausschusses gestützt hat (vgl. Schriftsatz vom 15.4.2014, VG-Akte Bl. 95/97, Beschlussbuchauszug ebenda Bl. 231, 236).

Schließlich hat die Beklagte für ihren Bescheid vom 29. April 2014 nur einen Teil der im Auswahlverfahren zu vergleichenden Bewerber namentlich bezeichnet und bewertet, weil sie nur die Maße des alten Ausschankstandes des Klägers zum Maßstab genommen hat, obwohl sein neuer Ausschankstand flexiblere Maße aufweist und er sich mit beiden Ausschankständen beworben hatte. Die Beklagte geht selbst davon aus, nur den neuen Stand zu Grunde gelegt zu haben (Schriftsatz vom 27.11.2014, VGH-Akte Bl. 82/84 und Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015, S. 4). Im Bescheid vom 29. April 2014 (VG-Akte Bl. 129 ff.) hat sie diese Erkenntnis aber nicht umgesetzt. Jedenfalls wäre ein noch größerer Kreis an Ausschankständen anderer Bewerber mit dem neuen Ausschankstand des Klägers zu vergleichen gewesen als die fünf im Bescheid genannten (Bescheid vom 29.4.2014, VG-Akte Bl. 129 ff.), möglicherweise bis zu siebzehn (Übersicht Ausschankbetriebe Michaelis-Kirchweih 2014, Anlage zum Schriftsatz vom 8.7.2015), mindestens aber zwölf (vgl. Bescheid vom 21.5.2015). Da zu deren Auswahl nichts Näheres ausgeführt ist, war dem Kläger die Anfechtung ihrer Zulassung unzumutbar gewesen.

Dass der Kläger die Datenverwechslung zwischen altem und neuem Ausschankstand möglicherweise dadurch verursacht hat, dass er sie beide identisch und ohne nähere Unterscheidung als „F...“ bezeichnet, aber nur ein Foto seines neuen Ausschankstands im Rohbau, jedoch keines des zweiten beworbenen älteren Ausschankstands beigefügt hat, ändert hieran nichts, weil die Beklagte dies – offenbar auf Grund ihres Verwaltungswissens – nicht beanstandet hat.

d) Für die Fortsetzungsfeststellungsklage liegt ein besonderes Feststellungsinteresse des Klägers als berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO vor.

Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat, weil sie seine Rechtsposition noch verbessern kann (BVerwG, U.v. 14.1.1965 – 1 C 68.61BVerwGE 20, 146/149 ff., 154 f.; BVerwG, U.v. 16.5.2013 – 8 C 20/12 – Rn. 11, 23; BVerwG, B.v. 19.12.2013 – 8 B 8/13 – juris Rn. 6).

aa) Der Kläger kann sich für sein besonderes Feststellungsinteresse zwar nicht auf eine Wiederholungsgefahr berufen, weil eine künftige Auswahlentscheidung unter wesentlich veränderten Umständen ergehen wird.

Eine Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn künftig unter im Wesentlichen unveränderten Umständen eine gleichartige behördliche Entscheidung wie der Verwaltungsakt ergehen wird, der Gegenstand des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens ist (vgl. BVerwG, B.v. 16.10.1989 – 7 B 108/89NVwZ 1990, 360; BVerwG, B.v. 26.4.1993 – 4 B 31/93NVwZ 1994, 282 ff., juris Rn. 26; BVerwG, U.v. 16.5.2013 – 8 C 20/12 – Rn. 12; BayVGH, U.v. 25.2.2013 – 22 B 11.2587 – Rn. 43 a.E.). Es muss also eine Präjudizwirkung für künftige vergleichbare Rechtsverhältnisse vorliegen (vgl. BVerwG, B.v. 19.12.2013 – 8 B 8/13 – juris Rn. 6), weil sich dieselben kontroversen Rechtsfragen zwischen den Beteiligten in anderer Weise neu stellen werden (in diesem Sinne BVerwG, B.v. 26.4.1993 – 4 B 31/93NVwZ 1994, 282 ff., juris Rn. 27).

Daran fehlt es hier, da eine künftige Auswahlentscheidung der Beklagten wegen Änderung ihrer Zulassungs-Richtlinien anderen materiellen Maßstäben folgen muss als die streitgegenständliche Auswahlentscheidung, zwischenzeitlich als sachliche Änderung der neue Ausschankstand des Klägers fertiggestellt und für ein neues Bewerbungsverfahren nicht nur als Rohbau vorhanden ist und die Beklagte nach ihrer neuen Vergabepraxis nach den neuen Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens künftig Fotos für alle Bewerbungen zu fordern beabsichtigt. Dass die Beklagte rechtswidrig ergangene Zulassungen widerrufen bzw. gekündigt und das Auswahlverfahren neu durchgeführt hat (vgl. den vom Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015 vorgelegten Bescheid vom 17.7.2015), stellt die hier getroffene Wertung gerade nicht in Frage.

bb) Der Kläger kann sich entgegen seiner Ansicht auch nicht auf ein besonderes Feststellungsinteresse aus dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG deswegen berufen, weil bei Marktzulassungen regelmäßig eine Erledigung vor Abschluss eines Hauptsacherechtsbehelfs eintritt und sonst keine Entscheidung zur Hauptsache erlangt werden könnte.

Ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO ist zu bejahen, wenn anderenfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (vgl. BVerwG, U.v. 16.5.2013 – 8 C 20/12 – Rn. 23 m.w.N.; BVerfG, B.v. 5.12.2001 – 2 BvR 527/99 u.a. – BVerfGE 104, 220/232 f.; BVerfG, B.v. 3.3.2004 – 1 BvR 461/03BVerfGE 110, 77/86). Dies wurde z.B. bejaht bei Wohnungsdurchsuchungen in Folge richterlicher Anordnung, bei vorläufigen Ingewahrsamnahmen und Inhaftierungen zur Vorbereitung einer Abschiebung sowie bei versammlungsrechtlichen Maßnahmen.

Dies ist bei marktrechtlichen Auswahlentscheidungen zu verneinen. Sie bergen nicht typischerweise die Gefahr, dass vor Beginn eines Marktes die Auswahlentscheidung nicht mehr in einem verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüft werden könnte. Vielmehr hängt es von der Gestaltung des Auswahlverfahrens im Einzelfall ab, wie früh die Auswahlentscheidung getroffen wird und wie rasch das Verwaltungsgericht über einen Hauptsacherechtsbehelf entscheiden kann. Gerade die Rücksichtnahme auf die erforderlichen Dispositionen der Bewerber verlangt, dass eine Auswahlentscheidung möglichst früh fällt. Anders als die genannten Verwaltungsakte, die wegen ihrer Dringlichkeit regelmäßig sofort vollziehbar sind oder für sofort vollziehbar erklärt werden (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2–4 VwGO, Art. 21a Satz 1 BayVwZVG), um unverzüglich ein hoheitliches Einschreiten zu ermöglichen, ist dies bei tripolaren Auswahl- und Zulassungsentscheidungen schon wegen des organisatorisch bedingten zeitlichen Vorlaufs bis zum Veranstaltungsbeginn regelmäßig entbehrlich.

cc) Ein besonderes Feststellungsinteresse liegt für den Kläger aber in der beabsichtigten Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen nach Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB.

Ein entsprechendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse wird regelmäßig angenommen, wenn die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen ernstlich beabsichtigt und nicht völlig aussichtslos ist, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Schadensersatzanspruch im Einzelnen besteht. Da Zivilgerichte im Amtshaftungsprozess an die Beurteilung eines Verwaltungsakts durch die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit als rechtmäßig oder rechtswidrig gebunden sind (vgl. BGH, U.v. 23.10.2003 – III ZR 9/03NJW 2003, 3693/3696; BayVGH, U.v. 25.2.2013 – 22 B 11.2587 – Rn. 44), ist ein sich hierauf beziehender verwaltungsgerichtlicher Ausspruch geeignet, die Rechtsposition des Klägers in einem solchen künftigen Verfahren zu verbessern. Einen solchen Anspruch kann der Kläger, da die Beklagte die Auswahl der Schausteller für diese Veranstaltung – trotz des Abschlusses privatrechtlicher Beschickerverträge jedenfalls nach § 70 GewO – in Ausübung hoheitlicher Gewalt getroffen hat, zumindest auch auf § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG stützen.

Für die Aussichtslosigkeit genügt nicht die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess, sondern der geltend gemachte Anspruch darf unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt bestehen und dies muss sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängen (vgl. BVerwG, U.v. 16.5.2013 – 8 C 20/12 – Rn. 34 m.w.N.; BayVGH, U.v. 25.2.2013 – 22 B 11.2587 – Rn. 48).

Eine schuldhaft rechtswidrige Schadensverursachung durch ein hoheitliches Handeln wird bei Ermessensentscheidungen allerdings dann verneint, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 39/12 – juris Rn. 47 m.w.N.). Ein vergleichbarer Fall liegt hier aber nicht vor. Ob es möglich gewesen wäre, die Zulassung des Klägers bei fehlerfreier Rechtsanwendung abzulehnen, ist im Verfahren offen geblieben und kann nicht weiter aufgeklärt werden. Dies gilt auch für die eigentliche Auswahlentscheidung nach dem Kriterium der Attraktivität nach Nr. 7.2 RL 2004, weil die Beklagte die Anwendung dieses Kriteriums nicht näher aktenkundig dokumentiert und auch nicht näher spezifiziert hat. Selbst nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist weder feststellbar, dass der Kläger unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zugelassen werden konnte, noch dass eine rechtmäßige Handhabung des Ermessens durch die Beklagte auch zu seinem Ausschluss hätte führen können (Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015, S. 3). Vielmehr muss auch in Betracht gezogen werden, dass in einem eventuellen Schadensersatzprozess eine „Ermessensreduzierung auf Null“ festgestellt werden könnte.

Die Prüfung, wie hoch der entstandene Schaden ist, obliegt der alleinigen Beurteilung des zuständigen Zivilgerichts. Gleiches gilt für die Beantwortung der Frage, ob es dem Kläger (z.B. unter dem Blickwinkel des § 254 Abs. 2 BGB) zum Nachteil gereichen würde, sollte er es in vorwerfbarer Weise unterlassen haben, sich vorsorglich um eine Zulassung zu anderen während der gleichen Zeit stattfindenden Volksfesten zu bemühen.

Soweit ein Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses davon abhängig gemacht wird, dass ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, umgekehrt die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, für ein Feststellungsinteresse nicht genügt (vgl. BayVGH, B.v. 30.9.2014 – 20 ZB 11.1890 – juris Rn. 22 mit Verweis auf OVG NRW, U.v. 25.3.2014 – 2 A 2679/12 – juris Rn. 47 m.w.N.), dürfen an die Darlegung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden (so auch BayVGH, B.v. 30.9.2014 – 20 ZB 11.1890 – juris Rn. 22). Bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann und muss ein seine Prozesschancen sorgfältig wägender Geschädigter zum Einen dartun, dass und in welcher Höhe ihm Schaden entstanden ist. Dies hat der Kläger getan und darauf verwiesen, dass sein Ausschankstand mangels anderweitiger Aufstellmöglichkeit für die Dauer der Michaelis-Kirchweih ungenutzt geblieben und ihm dadurch ein Gewinn von 10.000 Euro entgangen sei (Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015, S. 3). Das erscheint nicht unplausibel. Zudem hat der Kläger der Beklagten die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs schriftsätzlich angekündigt (Schriftsätze vom 28.11.2014, 16.2.2015 und 13.7.2015, VGH-Akte Bl. 74 f., 115/116, 180 f.).

2. In der Sache ist die Beklagte zu Recht zur Neubescheidung durch das Verwaltungsgericht nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verpflichtet worden, da ihre Auswahlentscheidung rechtswidrig war und der Kläger Anspruch auf eine fehlerfreie Neubescheidung hatte.

Nicht nur die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein (BayVGH, B.v. 12.8.2013 – 22 CE 13.970GewArch 2013, 445/447 Rn. 31 mit Verweis auf NdsOVG, B.v. 17.11.2009 – 7 ME 116/09GewArch 2010, 245/246). Auch der konkrete Auswahlvorgang selbst muss diesen Erfordernissen genügen (BayVGH a.a.O. m.w.N.). Dies ist besonders bedeutsam bei einem Auswahlkriterium wie der Attraktivität, bei dem die Gewichtung einzelner Merkmale subjektive Elemente enthält und letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen darstellt. Die Verwaltungsgerichte könnten bei einer solchen Gewichtung nur ihre eigenen – nicht notwendig richtigeren – Einschätzungen an die Stelle derjenigen der Behörde setzen, was insoweit zur Anerkennung eines Gestaltungs- und Ermessensspielraums bzw. Auswahlermessens der Behörde geführt hat (BayVGH, B.v. 20.7.2011 – 22 ZB 10.1135BayVBl 2012, 118 Rn. 13; BayVGH, B.v. 6.5.2013 – 22 CE 13.923 – juris Rn. 18). Bisweilen wird ohne nennenswerten sachlichen Unterschied von einer „Einschätzungsprärogative“ (OVG NW, B.v. 2.7.2010 – 4 B 643/10 – juris Rn. 5) oder von einem „Beurteilungsspielraum“ (SächsOVG, B.v. 26.11.2013 – 3 B 494/13GewArch 2014, 128 Rn. 13) gesprochen. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich insofern darauf, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensfehlern ergangen ist (vgl. zuletzt BayVGH, B.v. 28.7.2015 – 22 ZB 14.1261). Gerade weil hier der Rechtsschutz nicht durch eine umfassende gerichtliche Kontrolle der Anwendung der Auswahlkriterien sichergestellt werden kann, sondern nur durch die Kontrolle der Ausfüllung von Spielräumen, kommt der Transparenz des Auswahlverfahrens entscheidende Bedeutung zu (vgl. zuletzt BayVGH, B.v. 14.7.2015 – 22 ZB 14.1728 – Rn. 28; BVerwG, B.v. 28.5.2014 – 8 B 6.13 – Rn. 13).

Wie ausgeführt (oben II.1.c)), hat die Beklagte ihrer Auswahlentscheidung nicht nachprüfbare Tatsachengrundlagen und in ihren Akten nicht dokumentiertes Verwaltungswissen zur Gestaltung der Ausschankstände von Konkurrenten des Klägers zu Grunde gelegt, desgleichen Erkenntnisse auch über den Platzbedarf von Hilfsfahrzeugen, so dass deren Zulassung nicht nachvollziehbar ist. Eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensfehlern ergangen ist, war so nicht möglich. So hat die Beklagte erstens unter den mit dem Ausschankstand des Klägers verglichenen Ausschankständen auch einen für gleich attraktiv erachtet (Bescheid vom 29.4.2014, VG-Akte Bl. 129 f.), obwohl der Beschicker (Firma M...) – ebenso wie der Kläger – seiner Bewerbung keine Fotos seines Ausschankstandes im Betriebszustand beigefügt hatte (vgl. Heftung „zugelassene Bewerber“), so dass ein Vergleich an Hand allein der Bewerbungsunterlagen also objektiv nicht möglich war. Selbst wenn die Beklagte hinsichtlich dieses Beschickers auf vorhandenes Verwaltungswissen über die Gestaltung des Standes in früheren Jahren zurückgegriffen haben sollte, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (Urteil S. 16 f.), hat sie dieses nicht dokumentiert. Zweitens hat die Beklagte nicht dokumentiert, worauf sie ihre Einschätzung des zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht fertiggestellten Ausschankstands des Klägers als mit den anderen vier Ausschankständen als gleichwertig attraktiv gestützt hat, obwohl ihr hierzu außer einem Rohbaufoto keine Unterlagen zur Verfügung standen und sie bezüglich dieses erst im Bau befindlichen neuen Ausschankstandes auch auf keinerlei Erfahrungen aus früheren Jahren zurückgreifen konnte. Solches Wissen konnte sie allenfalls bezüglich des alten, hier nicht streitgegenständlichen Ausschankstands des Klägers haben, dessen gesonderte Bewerbung sie jedoch nicht beschieden hat und den sie nach eigenem Vorbringen auch nicht verglichen haben will (vgl. Schriftsatz vom 27.11.2014, VGH-Akte Bl. 82/84). Ihr Verweis auf die textliche Betriebsbeschreibung als „F...“ genügt als Ersatz nicht. Dass der Kläger aber für eine erfolgversprechende Bewerbung nicht lediglich ein Duplikat seines vorhandenen Ausschankstandes neu errichten würde, sondern diesem eine – worin auch immer liegende – größere Attraktivität zumaß, ergab sich bereits aus der Tatsache seiner doppelten Bewerbung. Demgegenüber hat die Beklagte offenbar dem neuen Ausschankstand schlicht dieselbe Attraktivität zugemessen wie dem alten Ausschankstand. Dieser Fehler führt zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und verletzt den Kläger in seinem Anspruch auf ein rechtsfehlerfreies Bewerbungsverfahren (§ 114 VwGO).

Auf bloße Hilfserwägungen im Bescheid vom 29. April 2014, die für die Auswahlentscheidung nicht tragend waren, und nur bei Gleichstand der Konkurrenten unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität hätten Bedeutung erlangen können, braucht nicht eingegangen zu werden.

Nach allem ist die Berufung der Beklagten erfolglos und zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe gegeben ist.  

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.000 Euro festgesetzt, da der Neubescheidungsantrag im Verpflichtungsantrag als Minus enthalten ist und das rechtliche Interesse des Klägers daran – auch mit Blick auf seinen zur Begründung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses bezifferten Schadensersatzanspruch – nicht geringer einzuschätzen ist (§ 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GG).