OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2010 - 5 WF 159/10
Fundstelle
openJur 2011, 13721
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Verfahrensgang
  • vorher: Az. 1 F 42/10

1. Gegen die Feststellungsentscheidung, dass eine einstweilige Anordnung außer Kraft getreten ist, wie auch gegen die Ablehnung des dahingehenden Antrags, findet die binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegende Beschwerde nach § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG statt.

2. BeianwaltlicherVertretungisteindurcheineunzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung verursachter Irrtum über die Rechtsmittelfrist regelmäßig verschuldet und steht der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entgegen.

Ein Rechtsanwalt hat die einschlägigen – auch neuen – Gesetze zu kennen und ist gehalten, bei einer umstrittenen Rechtsfrage – hier: zur Beschwerdefrist – den sichersten Weg zu wählen.

Tenor

I. Das Wiedereinsetzungsgesuch des Antragsgegners vom 11. November 2010 wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Beschwerde des Antragsgegners vom 22. September 2010 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Grünstadt vom 27. Juli 2010 wird als unzulässig verworfen.

III. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

IV. Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.008,00 € festgesetzt (§§ 51 Abs.1, 41 FamGKG).

Gründe

I.

Die Antragstellerin hat mit Antragsschrift vom 5. Februar 2010 beim Familiengericht beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung den Mindestunterhalt für die ehegemeinsamen Kinder C... und M... K..., beide geboren am ... ... 1997, gegen den Antragsgegner festzusetzen.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25. März 2010 hat das Familiengericht am 1. April 2010 eine einstweilige Anordnung verkündet, durch die der Antragsgegner verpflichtet wurde, an die Antragstellerin für seine ehelichen Kinder C... und M... K... ab dem 1. Februar 2010 einen monatlichen Kindesunterhalt in Hö- he von 100 % des jeweiligen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe, derzeit jeweils 334,00 €, zu zahlen.

Am 5. Februar 2010 hat die Antragstellerin zeitgleich unter dem Az.: 1 F 43/10 in der Hauptsache beim Amtsgericht Grünstadt eine Stufenklage auf Auskunft und Zahlung von Kindesunterhalt für die ehegemeinsamen Kinder M... und C... K... gegen den Antragsgegner erhoben.

Nachdem der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 9. März 2010 diverse Unterlagen vorgelegt hat, hat die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren mit Schriftsatz vom 12. April 2010 den geltend gemachten Auskunftsanspruch mit der Begründung für erledigt erklärt, dass der Antragsgegner inzwischen die begehrten Auskünfte erteilt habe.

Im Übrigen hat die Antragstellerin im gleichen Schriftsatz den Rechtsstreit insgesamt mit der Begründung für erledigt erklärt, dass im einstweiligen Anordnungsverfahren der von dem Antragsgegner gegenüber seinen Kindern zu zahlende Mindestunterhalt tituliert worden sei und sich aus der erteilten Auskunft ergebe, dass der Antragsgegner nur den Mindestunterhalt an seine Kinder zu zahlen habe.

Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2010 hat sich der Antragsgegner der Erledigungserklä- rung der Antragstellerin angeschlossen und gemäß § 56 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 3

FamFG beantragt, durch Beschluss auszusprechen, dass die einstweilige Anordnung des Familiengerichts vom 1. April 2010 außer Kraft tritt.

Mit Beschluss vom 27. Juli 2010 hat das Familiengericht den Antrag des Antragsgegners, durch Beschluss auszusprechen, dass die einstweilige Anordnung außer Kraft tritt, zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die prozessuale Willenserklärung des Vertreters der Antragstellerin anhand der gegebenen Begründung hierfür dahingehend auszulegen sei, dass dieser die einstweilige Anordnung als solche in ihrer Wirkung gerade nicht beseitigen wollte.

Dieser, mit einer Rechtsbehelfsbelehrung mit einer Beschwerdefrist von einem Monat versehene Beschluss wurde dem Antragsgegner am 23. August 2010 zugestellt.

Mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 22. September 2010 hat der Antragsgegner Beschwerde gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 27. Juli 2010 eingelegt, mit dem Ziel, das Außerkrafttreten der einstweiligen Anordnung feststellen zu lassen.

Mit Verfügung vom 27. Oktober 2010, die dem Antragsgegner am 5. November 2010 zugegangen ist, wurde dieser vom Senat darauf hingewiesen, dass seine am selben Tag bei Gericht eingegangene Beschwerde vom 22. September 2010 gegen den ihm am 23. August 2010 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Grünstadt vom 27. Juli 2010 als unzulässig zu verwerfen ist, da sie nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG eingelegt wurde.

Mit am selben Tag bei Gericht eingegangen Schriftsatz vom 11. November 2010 hat der Antragsgegner dargelegt, dass nach seiner Rechtsauffassung von einer Beschwerdefrist von einem Monat gemäß § 63 Abs. 1 FamFG auszugehen sei und hilfsweise beantragt, ihm gegen die Versäumung der Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

II.

1. Der gemäß §§ 117 Abs. 5 FamFG, 233, 234 Abs. 1 ZPO statthafte Antrag des Antragsgegners auf Wiedereinsetzung in die versäumte Zweiwochenfrist zur Einlegung der Beschwerde gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist zurückzuweisen, da der Antragsgegner diese Frist nicht schuldlos versäumt hat.

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung von Rechtsmittelfristen kommt gemäß § 233 ZPO nur dann in Betracht, wenn der Beteiligte die Frist ohne sein Verschulden versäumt hat. Auch wenn die Fristversäumung auf einem Rechtsirrtum beruht, kann Wiedereinsetzung nur bewilligt werden, wenn der Irrtum unverschuldet ist. Das gilt auch für einen Irrtum über die Frist eines zulässigen Rechtsbehelfs (BGH NJW-RR 2010, S. 1297 – 1299).

Ist ein Beteiligter anwaltlich vertreten, ist der Rechtsirrtum regelmäßig verschuldet und verhindert eine Wiedereinsetzung. Daraus folgt, dass eine Wiedereinsetzung in denjenigen Fällen ausgeschlossen ist, in denen der Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über seine Rechtsmittel keiner Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf (BGH, a.a.O).

Zwar muss die nach § 39 FamFG zwingend vorgeschriebene Rechtsbehelfsbelehrung neben der Bezeichnung des statthaften Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs auch die bei der Einlegung einzuhaltende Form und Frist angeben, wobei der angegriffene Beschluss des Familiengerichts die unzutreffende Belehrung über eine Beschwerdefrist von einem Monat ausweist.

Da der Antragsgegner aber anwaltlich vertreten ist, wird die Vermutung widerlegt, dass dieser Belehrungsmangel kausal für den Rechtsirrtum geworden ist.

Zwar ist derzeit in der Rechtsprechung und der Literatur umstritten, ob auf den Fall des § 56 Abs. 3 FamFG die allgemeine Beschwerdefrist von einem Monat des § 63 Abs. 1 FamFG oder die zweiwöchige Beschwerdefrist des § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG Anwendung findet (für eine Frist von zwei Wochen: Soyka, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2010, § 56 FamFG Rn 10; Bumiller/Harders FamFG/FGG, 9. Aufl., § 58 Rn 8; Schwonberg in Schulte-Bunert/Weinreich FamFG, 2009, § 56 Rn 25; Musielak/Borth Familiengerichtliche Verfahren, 2009, § 56 Rn 14 ; a.A.: Stößer in Prütting/Helms FamFG, 2009, § 56 Rn 11 und Giers in Keidel FamFG, 16. Auflage, § 56 Rn 11 unter Verweis auf Schürmann FamRB 2009, S. 375, 382; vgl. auch Beschluss des 6. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Oktober 2010, Az.: 6 WF 196/10, wonach bei einem Rechtsmittel gegen eine ablehnende Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren die Zweiwochenfrist des § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG gilt).

Ein Rechtsanwalt muss die einschlägigen neuen Gesetze kennen, den Mandanten rechtzeitig über die mögliche Einlegung von Rechtsmitteln informieren und hat bei einer umstrittenen Rechtsfrage, insbesondere bei neu in Kraft getretenen Gesetzen, den sichersten Weg zu wählen.

Für den anwaltlichen Vertreter des Antragsgegners war anhand der oben zitierten Kommentarliteratur erkennbar, dass zur Länge der im Fall des § 58 Abs. 3 FamFG einzuhaltenden Beschwerdefrist verschiedene Rechtsmeinungen vertreten werden, so dass keine unverschuldete Fristversäumnis vorliegt.

2. Gemäß § 56 Abs. 3 Satz 2 FamFG findet gegen den Beschluss, in dem über das Außerkrafttreten einer einstweiligen Anordnung entschieden wurde, die Beschwerde statt.

Nach § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist die Beschwerde binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen, wenn sie sich gegen eine einstweilige Anordnung richtet.

Nach der überwiegenden Meinung im Schrifttum findet im Hinblick auf den Charakter des einstweiligen Anordnungsverfahrens als Eilverfahren auch im Fall des § 56 FamFG die allgemeine Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG von einem Monat keine Anwendung, sondern es gilt die Zweiwochenfrist des § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Der Senat schießt sich dieser überwiegenden Rechtsauffassung an.

3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG zur höchstrichterlichen Klärung dieser umstrittenen Rechtsfrage ist nicht möglich, da gemäß § 70 Abs. 4 FamFG gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung die Rechtsbeschwerde nicht stattfindet.