SG Osnabrück, Urteil vom 14.01.2015 - S 24 AS 819/11
Fundstelle
openJur 2015, 11925
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Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 1. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Oktober 2011 wird insoweit aufgehoben, als vom Kläger für Regelleistungen höhere Beträge als die folgenden zurückgefordert werden:

110,46 € für Juli bis August 2010, 109,86 € für September 2010 und je 108,08 € für Oktober bis Dezember 2010.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen eine endgültige Festsetzung von Leistungen für den Zeitraum Juli bis Dezember 2010 und die entsprechende Erstattungsforderung des Beklagten.

Der Kläger bewohnte mit seiner Partnerin und den beiden Kindern K. und L.) eine gemeinsame Wohnung. Es waren eine Grundmiete von 492,15 Euro und Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 116,38 Euro (zusammen 608,53 Euro) zu zahlen. Ab Juli 2010 betrugen die Betriebskostenvorauszahlungen 263,26 Euro. Hinzu kamen Heizkostenabschläge für die Erdgasheizung in Höhe von 146,88 Euro. Ob das Warmwasser zentral über die Heizungsanlage oder dezentral aufbereitet wurde, ist ungeklärt.

Der Kläger betrieb einen Einzelhandel mit Telefonen. Außerdem erzielte er Einnahmen über die Vermietung einer Immobilie. Es war vom Mieter eine Grundmiete von 600 Euro pro Monat zu zahlen. Der Kläger hatte eine durchschnittliche Zinsbelastung von 128,90 Euro.

Der Kläger zahlte monatliche Beiträge für eine Riesterrente in Höhe von 20 Euro sowie einen Beitrag zur KfZ-Haftpflichtversicherung in Höhe von 109,85 Euro pro Quartal.

Der Kläger und seine Partnerin erhielten für die beiden Kinder Kindergeld in Höhe von 368 Euro.

Im Juni 2010 stellte der Kläger den Folgeantrag auf Leistungen für die hier streitige Zeit. Zuvor hatte der Beklagte Leistungen bis einschließlich Juni 2010 bewilligt und mit Schreiben vom 28. Januar 2010 darauf hingewiesen, dass ab August 2010 die Miete nur noch in Höhe der Angemessenheitsgrenzen von 525 Euro übernommen werde. Der Kläger prognostizierte einen Verlust von 360 Euro. Der Beklagte berücksichtigte daraufhin ein Gewinneinkommen von 0,01 Euro und Mieteinnahmen in Höhe von 471,10 Euro. Mit Bescheid vom 13. Juli 2010 bewilligte der Beklagte vorläufig Leistungen für den Zeitraum Juli 2010 bis Dezember 2010. Wegen der Höhe der Leistungen wird verwiesen auf den Bescheid (Bl. 58 der Prozessakte). Der Beklagte berücksichtigte insgesamt Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 651,80 Euro (525 Euro Unterkunftskosten und 126,80 Euro Heizkosten).

Im Dezember 2010 stellte der Kläger den Folgeantrag und teilte mit, dass er sein Gewerbe zum Ablauf des Dezember eingestellt habe. Im Januar 2011 forderte der Beklagte den Kläger zur Mitwirkung auf, um den Anspruch für die hier streitige Zeit endgültig festsetzen zu können. Der Kläger legte daraufhin endgültige Zahlen für den Zeitraum Juli bis Dezember 2010 vor sowie eine Betriebswirtschaftliche Auswertung für Dezember 2010. Auf Anforderung des Beklagten legte er auch Buchhaltungsbelege für sämtliche Positionen vor. Daraus errechnete der Beklagte ein Gewinneinkommen in Höhe von ca. 513 Euro pro Monat. Mit Schreiben vom 24. Mai 2011 gab der Beklagte dem Kläger und der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten endgültigen Festsetzung und gab die sich für jeden Monat ergebenden Erstattungsbeträge an.

Mit einer Minderungsklage verfolgten die Kläger überdies die Minderung der laufenden Miete auf einen Gesamtbetrag für die Bruttokaltmiete von 642,10 Euro.

Mit Bescheid vom 1. Juli 2011 setzte der Beklagte die Leistungen endgültig entsprechend dem Anhörungsschreiben fest (Bl. 67 Prozessakte). Mit Bescheid vom 1. Juli 2011 forderte der Beklagte vom Kläger und seinen Kindern die Erstattung der sich nach der endgültigen Festsetzung ergebenden Beträge für die Regelleistung. Wegen der Höhe der Beträge im Einzelnen wird auf die Bescheide, Bl. 90, 93 VA, verwiesen. Insgesamt forderte der Beklagte die Erstattung von 1.983 Euro.

Gegen den Erstattungsbescheid legte der Kläger am 15. Juli 2011 Widerspruch ein. Der Beklagte trug drei Widersprüche ein. Zur Begründung machte er geltend: Es seien zwar die Einkünfte, nicht aber die Ausgaben berücksichtigt. Die verkauften Geräte hätten zuvor angeschafft werden müssen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Oktober 2011 wies der Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid über die endgültige Festsetzung von Leistungen (W 914/11 – Bl. 131 VA) und mit Widerspruchsbescheiden vom 11. Oktober 2011 die Widersprüche gegen den an den Kläger gerichteten Erstattungsbescheid (W 913/11 – Bl. 142 VA) und den an seine Partnerin gerichteten Erstattungsbescheid (W 915/11 – Bl. 146) als unbegründet zurück.

Der Beklagte ging von einem anrechenbaren Einkommen des Klägers aus selbständiger Tätigkeit von 330,50 Euro aus. Hinzu komme das Einkommen aus Vermietung von 471,10 Euro. Außerdem sei das Kindergeld zu berücksichtigen. Der Gesamtbedarf betrage zwischen 1.763,80 und 1.863,80 Euro. Die Erstattungsbeträge ergeben sich aus der Differenz zwischen den bewilligten Leistungen und den endgültig festgesetzten Leistungen. Auf die Widerspruchsbescheide wird verwiesen.

Der Kläger hat am 10. November 2011 Klage erhoben.

Er trägt vor:

Der Kläger habe die Leistungen verbraucht und genieße Vertrauensschutz. Das Einkommen sei nicht nachvollziehbar berechnet worden. Der Beklagte habe keine Nachweise. Es seien offenbar die Ausgaben für die Beschaffung der verkauften Telefone nicht berücksichtigt worden. Weiterhin nimmt er Bezug auf einen Einkommenssteuerbescheid für 2010. Weitere Unterlagen habe der Kläger nicht mehr. Der Beklagte habe entsprechende Unterlagen zur Akte nehmen müssen. Weiterhin wird Bezug genommen auf Kontoauszüge für Januar bis Juni 2010 und Umsatzsteuervoranmeldungen für 2010. Ausgaben seien auch beim Einkommen aus Vermietung nicht berücksichtigt.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 1. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Oktober 2011 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor:

Der Verbrauch der Leistungen könne im Rahmen einer Ratenzahlungsvereinbarung berücksichtigt werden. Auf steuerrechtliche Vorschriften komme es nicht an. Das Konzept des Beklagten zur Bestimmung der Angemessenheitsgrenzen sei schlüssig. Unterkunftskosten seien in Höhe von ca. 608 Euro entstanden. Weitere Kosten aus der Vermietung der Immobilie außer den Zinsausgaben seien nicht geltend gemacht.

Die Kammer hat die Verwaltungsakte des Beklagten beigezogen.

Der Vorsitzende hat den Kläger mit Verfügung vom 28. April 2014 dazu aufgefordert, Nachweise für die Höhe des Einkommens im Streitzeitraum vorzulegen und hierfür eine Frist nach § 106a SGG gesetzt. Es wurden daraufhin die Unterlagen für Januar bis Juni 2010 und Umsatzsteuervoranmeldungen für 2010 vorgelegt.

Weiterhin hat die Kammer einen Vergleich vorgeschlagen, welcher nicht zustande gekommen ist (Verfügung vom 2. September 2014).

Gründe

Die Klage hat teilweise Erfolg.

I.

Sie ist als Anfechtungsklage statthaft.

Klagen der Kinder liegen nicht vor. Die Übergangsfrist bis zum 30. Juni 2007 ist schon seit langem abgelaufen, auf die Rechtsprechung des BSG wird Bezug genommen (BSG, Urteil vom 07. November 2006, Az.: B 7b AS 8/06 R, juris, Rn. 11–13):

2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht nur eine Klage des Klägers zu 1, sondern auch der Klägerin zu 2. Wie im Revisionsverfahren ausdrücklich klargestellt worden ist und den in der ersten und zweiten Instanz überreichten Schriftsätzen hinreichend deutlich zu entnehmen ist, ging es im Verfahren immer um die Ansprüche beider Ehepartner, nicht nur um einen Anspruch des Klägers zu 1. Insoweit war der Klageantrag nach dem so genannten „Meistbegünstigungsprinzip“ (…) unabhängig vom Wortlaut unter Berücksichtigung des wirklichen Willens auszulegen (§ 123 SGG). Dabei hat sich der Senat daran zu orientieren, was als Leistung möglich ist, wenn jeder vernünftige Antragsteller mutmaßlich seinen Antrag bei entsprechender Beratung anpassen würde und keine Gründe für ein anderes Verhalten vorliegen (BSG aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die inhaltliche Ausgestaltung eines Klageantrags einer Person; sie müssen vielmehr im Hinblick auf die vorliegenden rechtlichen Besonderheiten einer Bedarfsgemeinschaft iS des SGB II und die daraus resultierenden tatsächlichen Ungereimtheiten des Verwaltungs- und prozessualen Verfahrens (hierzu unter 3) auch für die Auslegung herangezogen werden, welche Personen überhaupt Klage erhoben haben. Für eine Übergangszeit (bis 30. Juni 2007) sind dabei Klageanträge (maßgeblich: Antragszeitpunkt) wegen der besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten und daraus resultierenden Zweifel in Erweiterung der üblichen Auslegungskriterien danach zu beurteilen, in welcher Weise die an einer Bedarfsgemeinschaft beteiligten Personen die Klage hätten erheben müssen, um die für die Bedarfsgemeinschaft insgesamt gewünschten höheren Leistungen zu erhalten, es sei denn, einer solchen Auslegung wird durch die betroffenen Personen widersprochen bzw. eine Bedarfsgemeinschaft bestritten oder einzelne Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft sind offensichtlich vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgeschlossen (etwa: §§ 7 Abs. 4, 28 Abs. 1 S 1 SGB II).

3. Materiellrechtliche Grundlage für die Auslegung des Prozessrechts ist, dass das SGB II keinen Anspruch einer Bedarfsgemeinschaft als solcher, die keine juristische Person darstellt, kennt, sondern dass - außer bei ausdrücklichem gesetzlichen Ausschluss - Anspruchsinhaber jeweils alle einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft sind, selbst wenn dies in den Bescheiden der Beklagten und - soweit ersichtlich - anderer Arbeitsgemeinschaften (§ 44b SGB II) sowie der Leistungsträger iS des § 6 Abs. 1 SGB II nicht deutlich zum Ausdruck kommt (einhellige Literaturmeinung: …). Dies belegt bereits der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II („Leistungen erhalten Personen“) und des Abs. 2 Satz 1 („Leistungen erhalten auch Personen“). Systematisch hätte es außerdem der Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II über die Fiktion der Hilfebedürftigkeit aller Personen in einer Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs. 2 S. 1 SGB II) nicht bedurft, wenn es sich bei dem Alg-II-Anspruch um einen solchen für die Bedarfsgemeinschaft als solche handeln würde. Eine derartige Rechtsfolge bedürfte im Übrigen einer näheren rechtlichen Ausgestaltung dieser Gemeinschaft, bei der es sich weder um eine Gemeinschaft des bürgerlichen Rechts noch sonstige Gesamthandsgemeinschaft noch um eine Bruchteilsgemeinschaft handelt. Darüber hinaus würde eine entsprechende Annahme einen völligen Bruch mit überkommenen Vorstellungen des Rechts der Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe bedeuten, ohne dass die Gesetzesmotive hierzu irgendetwas aussagen. Aus der Bedarfsgemeinschaft kann auch ansonsten keine Gesamtgläubigerschaft (§ 428 Bürgerliches Gesetzbuch <BGB>) oder eine gesetzliche Verfahrens- und Prozessstandschaft jedes Mitglieds für die Ansprüche der anderen Mitglieder abgeleitet werden. Auch dies würde dem Einzelanspruchscharakter widersprechen; insbesondere wäre die Regelung über die Vertretungsvermutung in § 38 SGB II dann überflüssig.

Das einzelne Mitglied der Bedarfsgemeinschaft kann also schon deshalb nicht mit einer eigenen Klage die Ansprüche aller Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft verfolgen. …

Daran ändert auch die Rechtsbehelfsbelehrung nichts. Diese weist zwar darauf hin, dass für Minderjährige der gesetzliche Vertreter handelt. Dies ist auch richtig, weil diese nicht prozessfähig sind. Gleichzeitig ergibt sich daraus aber auch, dass der gesetzliche Vertreter nicht anstelle der Kinder auftritt, sondern nur in deren Namen. Jedenfalls kann ein Anwalt dies der Rechtsbehelfsbelehrung entnehmen.

II.

Die Klage ist teilweise begründet. Der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid ist teilweise rechtswidrig, soweit mehr als die im Tenor aufgeführten Beträge zurückgefordert werden.

Rechtsgrundlage ist § 328 Abs. 3 S. 2 SGB III i. V. m. § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II. Danach sind aufgrund einer vorläufig erfolgten Bewilligung zu viel gezahlte Leistungen zurückzuerstatten. Vorliegend wurden Leistungen nach § 328 SGB III i. V. m. § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II vorläufig bewilligt (Bescheid vom 13. Juli 2010). Wegen der diesbezüglichen Bestandskraft (§ 77 SGG) ist das Gericht daran gebunden.

Unter Berücksichtigung des vom Beklagten ermittelten Gewinneinkommens und der Mieteinnahmen ergibt sich ein geringerer Anspruch auf Leistungen für die Regelbedarfe. Das Einkommen (§ 11 SGB II a. F.) wurde vom Beklagten zutreffend ermittelt. Da der Kläger für den hier streitigen Zeitraum keine Nachweise vorgelegt hat, welche eine andere Bewertung rechtfertigen würden, können die vom Beklagten ermittelten Zahlen zugrunde gelegt werden. Dies gilt erst recht, wenn entsprechende Unterlagen wie hier nach § 106a SGG angefordert wurden. Diesbezüglich verweist die Kammer im weiteren nach § 136 Abs. 3 SGG auf den Widerspruchsbescheid.

Allerdings hat der Beklagte unzutreffenderweise zu geringe Bedarfe für Unterkunft und Heizung zugrunde gelegt. Zwar waren aufgrund der erfolgten Kostensenkungsaufforderung die Bedarfe für die Bruttokaltmiete nur in Höhe der Angemessenheitsgrenze zu ermitteln. Maßgeblich sind hierfür jedoch die Werte nach der Wohngeldtabelle zzgl. eines Zuschlages von 10 % auf die Tabellenwerte, wobei maßgeblich die Mietstufe 3 (Osnabrück) für vier Personen ist, so dass sich ein Gesamtbetrag von 611,60 Euro ergibt. Die Differenz zu den vom Beklagten ermittelten Werten beträgt 86,60 Euro. Der Angemessenheitswert wird voll ausgeschöpft, weil die Miete zwischenzeitlich erhöht wurde und auch die Mietminderung daran nichts geändert hätte.

Das vom Beklagten vorgelegte Konzept ist nicht heranzuziehen. Dazu hat die 33. Kammer zum Aktenzeichen 33 AS 536/11 (Urteil vom 18. Februar 2014) ausgeführt:

„Die vom Beklagten ermittelte, niedrigere, Mietobergrenze ist nicht heranzuziehen. Denn sie erfüllt nicht die Anforderungen der Rechtsprechung des BSG für die Bestimmung der abstrakt angemessenen Unterkunftskosten (ohne Heizkosten). Dabei ist in vier Schritten

a) die abstrakt angemessene Wohnungsgröße anhand der Wohnraumförderbestimmungen festzulegen

b) der Vergleichsraum zu bestimmen,

c) der angemessene Nettokaltmietzins anhand eines sog. schlüssigen Konzepts zu bestimmen und schließlich

d) ein Wert für die angemessenen Betriebskosten zu bestimmen (BSG, Urteil vom 13. April 2011, Az.: B 14 AS 32/09 R, juris, Rn. 15; Urteil vom 19. Oktober 2010, Az.: B 14 AS 2/10 R, juris, Rn. 17 – 29).

a. Zutreffend ist der Beklagte von einer angemessenen Größe von 60 qm ausgegangen, dies folgt aus den niedersächsischen Wohnraumförderbestimmungen, die nach der Rechtsprechung des BSG für die Bestimmung der Wohnungsgröße heranzuziehen sind (BSG, Urteil vom 22. September 2009, Az.: B 4 AS 18/09 R, juris, Rn. 14).

b. Auch ist zutreffend die gesamte Stadt Osnabrück als Vergleichsraum herangezogen worden.

c. Die Bestimmung des Werts für die Nettokaltmiete genügt jedoch nicht den Anforderungen, die das BSG an die Erstellung eines sog. schlüssigen Konzepts aufgestellt hat, wobei zwischen der Nettokaltmiete und den Betriebskosten zunächst zu differenzieren ist:

Die Datenerhebung für die Nettokaltmiete muss folgende Voraussetzungen erfüllen (BSG, Urteil vom 22. September 2009, Az.: B 4 As 18/09 R, juris, Rn. 19):

1. Die Datenerhebung muss über den gesamten Vergleichsraum erfolgen und darf darüber nicht hinausgehen (keine Ghettobildung).

2. Es bedarf einer nachvollziehbaren Definition des Gegenstandes der Beobachtung, z. B. welche Art von Wohnungen – Differenzierung nach Standard der Wohnungen, Brutto- und Nettomiete (Vergleichbarkeit)

3. Angaben über den Beobachtungszeitraum

4. Festlegung der Art und Weise der Datenerhebung

5. Repräsentativität des Umfangs der eingezogenen Daten

6. Validität der Daten

7. Einhaltung mathematisch-statistischer Grundsätze der Datenauswertung und

8. Angaben über die gezogenen Schlüsse

Als Repräsentativ gilt eine Erhebung, wenn 10 % des Mietwohnungsbestandes umfasst ist (BSG, Urteil vom 18. Juni 2008, Az.: B 14/7b AS 44/06 R, juris, Rn. 16). Weiterhin können grundsätzlich auch bereits vermietete Wohnungen von der Erhebung umfasst sein (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009, Az.: B 4 AS 30/08 R, juris, Rn. 24; Urteil vom 22. September 2009, Az.: B 4 AS 18/09 R, juris, Rn. 22).

Dabei ist es angemessen, wenn der Bezieher von Grundsicherungsleistungen auf das untere Segment der Wohnungen verwiesen wird (BSG, Urteil vom 13. April 2011, Az.: B 14 AS 32/09 R, juris, Rn. 21). Unzulässig ist es jedoch in die Erhebung Wohnungen des untersten Standards einfließen zu lassen (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, Az.: B 14 AS 50/10 R, juris, Rn. 29).

Die Erhebung des Beklagten genügt diesen Anforderungen nicht.

Der Beklagte ist wie folgt verfahren: Er wertet laufend Wohnungsanzeigen seit 2005 aus. Zwischen 2005 und 2010 sind insgesamt 25.231 Vermietungsangebote (5.249 in 2009 u. 4.433 in 2010) ausgewertet worden. Dabei geht er von einem Bestand von 70.000 Mietwohnungen aus.

Die Daten stammen aus Tageszeitungen und Internetangeboten. Dabei werden Doppelnennungen herausgefiltert, nur selbständige Wohneinheiten berücksichtigt, und nur die tatsächlich genannten Mietbestandteile aufgenommen, der Standard der Wohnung wird mittelbar dem Quadratmeterpreis entnommen und das unterste Segment wird bei 20 % der Angebote im jeweiligen Größensegment festgelegt. Für Betriebskosten wird ein Schnitt aus den Angeboten gewonnen, soweit Betriebskosten angegeben werden (ca. die Hälfte aller Angebote). Auf Bestandsmieten wird verzichtet, weil nach Auffassung des Beklagten maßgeblich sein soll, ob eine Wohnung zu einem bestimmten Preis auch tatsächlich angemietet werden könne (so im Ergebnis auch SG Osnabrück, Urteil vom 19. Juni 2012, Az.: 33 AS 826/10).

1.) Zunächst ist zweifelhaft, ob überhaupt ein einheitlicher Mietbegriff zugrunde gelegt wurde. Denn der Beklagte verlässt sich auf die in Wohnungsanzeigen oft ungenau verwendete Begrifflichkeit. Die Hälfte der Wohnungen enthält keine Angaben zu den Betriebskosten, die hier aber gleichwohl erhoben werden.

2.) Jedenfalls liegt keine repräsentative Erhebung innerhalb eines festgelegten Beobachtungszeitraums von einem Jahr vor. Die Schwelle von 10 % wird nur erreicht, wenn mindestens zwei Erhebungszeiträume zusammengefasst betrachtet werden (z. B. 2009 und 2010). Für jeweils einzelne Beobachtungszeiträume bleibt der ermittelte Wert deutlich unter 10 %. Es ist auch vor dem Hintergrund des vom Beklagten gewählten Konzepts widersprüchlich anzunehmen, der gesamte Wohnungsbestand werde bei Betrachtung aller Beobachtungszeiträume zu mehr als 10 % abgebildet. Denn das Konzept will ja gerade auf sog. Bestandsmieten verzichten, weil es Aussagen zur tatsächlich zu zahlenden Miete zu einem bestimmten Zeitpunkt treffen will. Dafür sind die Mieten, die älter als ein Jahr sind, schon nach Auffassung des Beklagten selbst kaum aussagekräftig.

Dem kann auch nicht die Argumentation des Beklagten auf Bl. 11 des Konzepts entgegen gehalten werden:

„Die Erfassung der Daten seit 2005 zeigt nicht nur den jährlichen Verlauf in der Entwicklung der Grundmiete, sondern bestätigt auch zugleich – von geringen Abweichungen und Schwankungen abgesehen – die Realitätsnähe der jeweils festgestellten Angemessenheitsgrenzen des hiesigen Wohnungsmarktes.“

Denn welche gültigen Schlüsse aus einem Vergleich zweier oder mehrerer Erhebungen gezogen werden sollen, die jeweils für sich genommen nicht repräsentativ sind, erschließt sich der Kammer nicht. Entweder geben alle gleichermaßen falsche Ergebnisse wieder oder sie geben alle zufällig annähernd richtige Ergebnisse wieder.

Die Repräsentativität der Datenerhebung kann gerade nicht mit einem Vergleich mit den Anforderungen an die Erstellung qualifizierter Mietspiegel begründet werden, wonach eine Ergebnisstichprobe von 1.200 Mieten genügen kann, und die Werte hier deutlich höher seien. Denn bei diesem Wert handelt es sich um die Mieten, die nach Aussonderung nicht verwertbarer Datensätze übrig bleiben. Die Bruttostichprobe muss deutlich größer sein (ca. 3.000 bis 5.000 Fälle, S. 38 der Hinweise zur Erstellung qualifizierter Mietspiegel, abrufbar unter http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CCcQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.bmvi.de%2FSharedDocs%2FDE%2FAnlage%2FBauenUndWohnen%2FWohnen%2F2002%2Fbroschuere-hinweise-zur-erstellung-von-mietspiegeln.pdf%3F__blob%3DpublicationFile&ei=aCYQU4qMMcGE4ATgw4GgAg&usg=AFQjCNF50KYNHeICQAWypg4XbzfVI8lbvw&bvm=bv.62286460,d.bGE, zuletzt aufgerufen am 28. Februar 2014). Auch dann jedoch besteht keine Vergleichbarkeit, weil Zeitungs- und Internetannoncen keine Gewähr dafür bieten, dass es sich wirklich um eine Zufallsstichprobe, d. h. die Wohnungen sind gleichmäßig über die Grundgesamtheit verteilt, handelt. Außerdem ist die Datenerhebung bei einer Zufallsstichprobe zuverlässiger und vor allem umfassender. Erstens wird bei der Befragung sorgfältig zwischen Nettokaltmiete sowie kalten und warmen Nebenkosten unterschieden. Die Beklagtenseite selbst räumt ein, dass in ca. der Hälfte der Erhebung eine klare Differenzierung nach verschiedenen Mietbegriffen nicht erfolgt, so dass diese Anzeigen unbrauchbar sind. Zweitens können bei einer Vermieter- bzw. Mieterbefragung Angaben zum Standard erfragt werden. Dies ist mindestens deshalb erforderlich, weil Betroffene nicht auf den untersten Standard verwiesen werden dürfen. Drittens sind zuverlässige Auskünfte über die Lage der Wohnung möglich. Auch dies ist erforderlich, weil sichergestellt sein muss, dass sich die Wohnungen gleichmäßig über die Grundgesamtheit verteilen und eine schlechte Lage zusammen mit anderen Faktoren dazu führen kann, dass eine Wohnung dem untersten Standard zuzurechnen ist. Sofern der Beklagte vorträgt, was nicht protokolliert wurde, dass in seinem Zuständigkeitsbereich keine Wohnungen des untersten Standards gebe, so wäre dies beweisbedürftig.

Sind durch Wohnungsanzeigen wie hier repräsentative und verlässliche Daten nicht zu ermitteln, kommt der Beklagte nicht umhin Bestandsmieten, ggf. zusätzlich zu Angebotsmieten, zu erheben.

3. Es ist auch nicht grundsätzlich richtig, dass Bestandsmieten das Bild verfälschen. Zunächst muss klargestellt werden, dass die Höhe der erhobenen Miete zu einem Stichtag (einschließlich Betriebskosten) gleichwohl bezogen auf den Stichtag aktuell ist. Sowohl die Auswertung der so ermittelten Bestandsmieten als auch der Angebotsmieten bedarf Zeit, so dass auch die Angebotsmieten streng genommen bei Veröffentlichung der Auswertung den Markt nicht mehr notwendig zutreffend abbilden. Auch die vom Beklagten erhobenen Angebotsmieten bedürften daher, wenn man sie allein für ausreichend hielte, einer Dynamisierung. Eine Dynamisierung der Bestandsmieten kann ggf. auch durch eine Ergänzung mit Angebotsmieten erfolgen. Außerdem müsste vorrangig nachgewiesen werden, dass und in welchem Umfange Bestandsmieten den Angemessenheitswert verfälschen. Die Untersuchung der von Leistungsempfängern gezahlten Mieten ist dafür nicht geeignet. Die Datenerhebung muss über die Gruppe der Leistungsempfänger zur Vermeidung von Zirkelschlüssen hinausgehen (vgl. BSG, Urteil vom 6. Oktober 2011, Az.: B 14 AS 131/10 R, juris, Rn. 22).

4. Schließlich überzeugt auch nicht die Bildung des maßgeblichen Segments mit 20 % des unteren Marktsegments. Denn nach der Rechtsprechung (s.o.) dürfen Grundsicherungsempfänger gerade nicht auf den untersten Standard verwiesen werden. Ob und mit welchem Anteil derartige Wohnungen in dieser Erhebung enthalten sind, ist nicht mehr aufklärbar.

Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass bei der Berücksichtigung der Heizkosten ein deutlich großzügigerer Maßstab angelegt wird, indem auf die Werte für extrem hohen Verbrauch bzw. extrem hohe Kosten abgestellt wird.

In diesem Zusammenhang ist weiterhin anzumerken, dass das Konzept des Beklagten gar keine Aussage zur abstrakt angemessenen Miete treffen will und kann (Bl. 16):

„Die Osnabrücker-Vermietungsmarkt-Erhebung bietet eine verlässliche Argumentationsgrundlage, um deutlich zu machen, dass anmietbarer Wohnraum zu angemessenen Konditionen zu einem bestimmten Zeitpunkt innerhalb der Stadt Osnabrück tatsächlich zur Verfügung steht bzw. stand.“

Ein schlüssiges Konzept soll aber keine Aussagen zur konkreten Verfügbarkeit von Wohnungen und damit zur konkreten Angemessenheit machen, sondern zur abstrakt angemessenen Nettokaltmiete. Das Vorgehen des Beklagten führt dazu, dass einem Grundsicherungsempfänger jeweils entgegengehalten werden kann, dass seine Wohnung allein deshalb unangemessen teuer ist, weil eine Menge von anderen günstigeren Wohnungen aktuell auf dem Markt angemietet werden kann. Damit verzichtet der Beklagte auf die von der Rechtsprechung geforderte Unterscheidung zwischen abstrakter und konkreter Angemessenheit (vgl. Luik, in: Eicher § 22 SGB II, 3. Auflage, Rn. 74). Dies ist deshalb mit § 22 SGB II unvereinbar, weil sich die Frage einer Kostensenkung oder eines Umzugs nicht schon stellt, weil es andere günstigere Wohnungen auf dem Markt gibt, sondern erst wenn zuvor festgestellt wurde, dass die Wohnung abstrakt unangemessen teuer ist. Im Übrigen ist es unzutreffend, dass die Vermietungsmarkterhebung eine verlässliche Argumentationsgrundlage dafür bietet, dass andere zumutbare Wohnungen konkret verfügbar waren bzw. sind. Erstens ist nicht klar, ob der Betroffene die Wohnung unabhängig von der Zahl der Mitbewerber überhaupt bekommen hätte, und ob die Wohnung vom Standard her zumutbar war.

Aus den oben dargestellten Gründen kann auch nicht aufgrund der erhobenen Daten auf die abstrakt angemessene Miete geschlossen werden.

d. Weiterhin sind die kalten Nebenkosten nicht realitätsgerecht erhoben worden. Die Ermittlung mittels Angebotsmieten erscheint dafür grundsätzlich unbrauchbar und ist so in der Rechtsprechung auch nicht vorgesehen. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung auf örtliche oder bundesweite Listen zurückzugreifen (BSG, Urteil vom 13. April 2011, Az.: B 14 AS 32/09 R, juris, Rn. 28). Vorliegend ist auch kein Grund dafür ersichtlich, von diesen Grundsätzen abzuweichen. Die Ermittlung aus Anzeigen heraus ist grundsätzlich ungeeignet, weil völlig unklar ist, auf welcher Grundlage dieser Angebotswert ermittelt wurde. Der Grundsicherungsträger muss auf die Angaben der Vermieter vertrauen, die nicht notwendig realitätsgerecht sind. Ein zutreffendes Bild kann erst nach Abrechnung der Betriebskosten gewonnen werden.

Nicht vereinbar mit § 22 SGB II wäre es, in derartigen Fällen, die Betriebskosten in tatsächlicher Höhe anzuerkennen und die Nettokaltmiete anhand des vom Beklagten ermittelten Wertes zu übernehmen (unterstellt, dieser wäre richtig ermittelt). Denn nach der Produkttheorie ist es unerheblich, wie sich die Bruttokaltmiete im Detail zusammensetzt. Es wäre eine Ungleichbehandlung von Mietern, die einerseits eine (zu) hohe Nettokaltmiete und niedrige Betriebskosten oder andererseits eine relativ niedrige Nettokaltmiete und relativ hohe Betriebskoten zu zahlen haben.

e. Insgesamt kann aufgrund der vorliegenden Daten auch nicht durch das Gericht ein schlüssiges Konzept entwickelt werden. Die Angebotsmieten sind nicht zahlreich genug. Sog. Bestandsmieten wurden überhaupt nicht erhoben. Zu den Betriebskosten findet sich gar keine valide, mit der Rechtsprechung vereinbare Datengrundlage. Diese wäre alleine im Übrigen auch nicht brauchbar, da nach der Produkttheorie die Angemessenheit der Bruttokaltmiete insgesamt maßgeblich ist und nicht die Angemessenheit der einzelnen Mietbestandteile.

Die Kammer hat berücksichtigt, dass die Anforderungen des BSG an die Praxis hoch sind. Allerdings bedeuten Kürzungen bei den Kosten der Unterkunft einen Eingriff in das Existenzminimum und bedürfen daher einer besonderen Begründung. Aus dem Umstand, dass bislang vielfach Konzepte mit der Rechtsprechung des BSG für unvereinbar gehalten wurden, folgt nicht, dass die Vorgaben überhaupt nicht erfüllt werden könnten.

Ob die Rechtsprechung des BSG mit § 22 SGB II und Art. 1 GG i. V. m. Art. 2 GG vereinbar ist, bedarf keiner Entscheidung (vgl. dazu SG Mainz, Urteil vom 8. Juni 2012, Az.: 17 AS 1452/09, juris). Denn dann müssten die Kosten im vorliegenden Fall erst recht übernommen werden (vgl. SG Mainz a. a. O.).„

Im Kern folgt die Kammer diesen Ausführungen (im Ergebnis ähnlich argumentierend LSG, Az.: 7 AS 786/11, Urteil vom 3. April 2014, juris), wobei der Schwerpunkt auf folgende Erwägung gelegt wird: Die Rechtsprechung des BSG wird so verstanden, dass zunächst ein einfacher Standard definiert werden muss. Sodann ist für diese Wohnungen der Preis auf dem Markt zu ermitteln. Durch die Bildung von Spannenoberwerten bzw. Mittelwerten ergibt sich dann eine Angemessenheitsgrenze. Der Beklagte geht umgekehrt vor und unterstellt, dass Wohnungen innerhalb einer bestimmten Preisgrenze einen bestimmten Standard aufweisen und Wohnungen oberhalb dieser Grenze nicht. In die gleiche Richtung argumentiert das LSG in der Entscheidung vom 3. April 2014 (Az.: L 7 AS 786/11, juris, Rn. 59) zu einem vergleichbaren Konzept:

„Es genügt daher nicht, indirekt den einfachen Wohnungsstandard erst im Ergebnis über den Quadratmeterpreis bestimmen zu wollen. Das ist zwar das Ziel der Ermittlungen, kann aber nicht gleichzeitig das methodische Vorgehen dahin ersetzen. Denn Wohnungen in sog. begehrten Wohngegenden können trotz eines geringen Standards deutlich teurer sein, als gut ausgestattete Wohnungen in wenig nachgefragten Gebieten. Nur wenn sichergestellt ist, dass die erhobenen Daten den Wohnungsmarkt dergestalt abbilden, dass repräsentativ Wohnungen aller Standards vorhanden sind, kann von der Erfassung des gesamten Wohnungsmarktes gesprochen werden. Der Beklagte verkennt, dass der „gesamte Wohnungsmarkt“ sich nicht lediglich über eine ungefilterte Sammlung einer bestimmten Anzahl von Wohnungen definiert, sondern gerade in Abgrenzung zur Erhebung von Daten zu Wohnungen ausschließlich einfachen Standards erfolgt. Untersuchungsgegenstand ist nämlich nicht, wie viele Wohnungen im unteren Preisniveau im Vergleich zur Zahl der Leistungsbezieher vorhanden sind.“

Dadurch verschieben sich die Bedarfsanteile, so dass sich auch die Ansprüche auf Regelbedarfe verändern:

In der Tabelle bedeutet VP die Versicherungspauschale nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Alg II-VO, WK die Werbungskostenpauschale nach § 6 Abs. 1 Nr. 3a Alg II-VO und KfZ der Beitrag zur Kraftfahrzeugversicherung (Absetzbetrag nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB II a. F.). Der Grundfreibetrag bestimmt sich nach § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II a. F. und ist maßgeblich, da die Absetzungen diesen Betrag nicht überschreiten. Der Erwerbstätigenfreibetrag bestimmt sich nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6, § 30 SGB II a. F. Für H. D. ist im September 2010 ein Mischregelsatz zu bilden, weil sie an ihrem Geburtstag eine Regelsatzstufe wechselt (23/30 * 215 + 7/30 * 251 = 164,83 + 58,57). Der Monat wird dabei immer mit 30 Tagen berechnet, § 41 Abs. 1 S. 2 SGB II. Die Nachkommastelle bei der Altersangabe ist das Verhältnis von ganzen Tagen vor Vollendung des Lebensalters zu 30 Tagen.

Jul 10KlägerPartnerM.    N.    GesamtAlter 42    40    7       5               Regelsatz323     323     251     215     1112   KdU/Hk184,6 184,6 184,6 184,6 738,4 Kindergeld                -184   -184   -368   Bedarf507,6 507,6 251,6 215,6 1482,4Vermietung471,1                                 Selbst.513,12                                VP    -30                                     WK    -15,33                                KfZ     -36,62                                Riester-5                                    Grundfreibetr.-100                                   Erwerbsf.-82,62                                Anrechenbar801,6                         801,6 Verteilung274,48274,48136,05116,58801,59Regelleist.48,52 48,52 0       0       97,04 KdU/Hk184,6 184,6 115,5599,02 583,77Summe 233,12233,12115,5599,02 680,81 

Aug 10KlägerPartnerM.    N.    GesamtAlter 42    40    7       5               Regelsatz323     323     251     215     1112   KdU/Hk184,63184,63184,63184,63738,5 Kindergeld                -184   -184   -368   Bedarf507,63507,63251,63215,631482,52Vermietung471,1                                 Selbst.513,12                                VP    -30                                     WK    -15,33                                KfZ     -36,62                                Riester-5                                    SUMME -100                                   Erwerbsf.-82,62                                Anrechenbar801,6                         801,6 Verteilung274,48274,48136,06116,59801,61Regelleist.48,52 48,52 0       0       97,04 KdU/Hk184,63184,63115,5799,04 583,87Summe 233,15233,15115,5799,04 680,91 

Sep 10KlägerPartnerM.    N.    GesamtAlter 43    40    7       5,766666667        Regelsatz323     323     251     223,4 1120,4KdU/Hk184,55184,55184,55184,55738,2 Kindergeld                -184   -184   -368   Bedarf507,55507,55251,55223,951490,6Vermietung471,1                                 Selbst.513,12                                VP    -30                                     WK    -15,33                                KfZ     -36,62                                Riester-5                                    SUMME -100                                   Erwerbsf.-82,62                                Anrechenbar801,6                         801,6 Verteilung272,95272,95135,28120,43801,61Regelleist.50,05 50,05 0       0       100,1 KdU/Hk184,55184,55116,27103,52588,89Summe 234,6 234,6 116,27103,52688,99 

ab Okt 10KlägerPartnerM.    N.    GesamtAlter 43    40    7       6               Regelsatz323     323     251     251     1148   KdU/Hk184,6 184,6 184,6 184,6 738,4 Kindergeld                -184   -184   -368   Bedarf507,6 507,6 251,6 251,6 1518,4Vermietung471,1                                 Selbst.513,12                                VP    -30                                     WK    -15,33                                KfZ     -36,62                                Riester-5                                    SUMME -100                                   Erwerbsf.-82,62                                Anrechenbar801,6                         801,6 Verteilung267,97267,97132,83132,83801,6 Regelleist.55,03 55,03 0       0       110,06KdU/Hk184,6 184,6 118,77118,77606,74Für Regelleistungen bewilligt wurden dagegen 158,98 Euro (jeweils Juli und August), 159,92 (September) und 163,11 Euro (ab Oktober). Zieht man von diesen Beträgen die sich aus den obigen Tabellen ergebenden Beträge für Regelleistungen ab, ergeben sich die im Tenor aufgeführten Rückforderungsbeträge.

Unerheblich ist an dieser Stelle, ob für die Bedarfe für Unterkunft und Heizung ein höherer Anspruch besteht. Denn Regel- und Mehrbedarfe einerseits und Unterkunfts- und Heizkostenbedarfe andererseits stellen unterschiedliche Streitgegenstände (BSG, Urteil vom 04.06.2014, Az.: B 14 AS 42/13 R, juris, Rn. 10 ff.) und mithin auch unterschiedliche Verfügungen dar. Die Bewilligung von Unterkunfts- und Heizkosten war nicht Gegenstand der Erstattungsforderung, so dass hier auch keine Saldierung statthaft war. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass vorliegend die ursprüngliche Bewilligung nicht aufzuheben war. Gleichwohl ist der Verfügungssatz maßgeblich, wonach für Regelleistungen bestimmte Beträge zurückverlangt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG i. V. m. § 202 SGG u. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Sache ist nicht berufungsfähig. Der Kläger und der Beklagte sind um Beträge von weniger als 750 Euro beschwert. Für den Kläger ergibt sich daraus, dass sein Anteil am Erwerbseinkommen von 330,50 Euro 110,48 Euro beträgt. Für sechs Monate ergibt sich eine Beschwer von weniger als 750 Euro. Es liegt auch keine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung nicht vor. Die Grundsätze für die Ermittlung einer abstrakten Angemessenheitsgrenze sind vom BSG in ständiger Rechtsprechung geklärt. Diesbezüglich sind Fragen der Auslegung des § 22 Abs. 1 SGB II nicht mehr offen. Es ist allein eine Frage tatrichterlicher Würdigung anhand der Umstände des Einzelfalles festzustellen, ob die Vorgaben des BSG im konkreten Falle eingehalten sind. Tatsachenfragen von grundsätzlicher Bedeutung, eine solche liegt vorliegend durchaus vor, genügen nicht für die Zulassung des Rechtsmittels (Leitherer, in Meyer-Ladewig, 10. Aufl., § 144 SGG, Rn. 29).