ArbG Herford, Urteil vom 31.10.2013 - 3 Ca 1287/12
Fundstelle
openJur 2016, 4718
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Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

a) für den Monat März 2011 weitere 410,01 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 141,13 Euro netto,

b) für den Monat April 2011 weitere 449,06 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 154,88 Euro netto,

c) für den Monat Mai 2011 weitere 293,35 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 99,58 Euro netto,

d) für den Monat Juni 2011 weitere 293,35 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.07.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 99,58 Euro netto,

e) für den Monat Juli 2011 weitere 268,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 264,34 Euro netto,

f) für den Monat August 2011 weitere 701,48 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 236,43 Euro netto,

g) für den Monat September 2011 weitere 440,02 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 146,94 Euro netto,

h) für den Monat Oktober 2011 weitere 1.536,58 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 538,09 Euro netto,

i) für den Monat November 2011 weitere 1.613,39 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2011 zu zahlen abzüglich gezahlter 566,70 Euro netto,

j) für den Monat Dezember 2011 weitere 1.613,39 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2012 zu zahlen abzüglich gezahlter 566,70 Euro netto.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert wird auf 4.804,56 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche wegen Differenzlohn für Zeiten, in denen die Beklagte Kurzarbeit angeordnet hat.

Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat eingerichtet. Dieser schloss mit der Beklagten unter dem 07.03.2011 eine "Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit" (im Folgenden "BV Kurzarbeit"). Soweit vorliegend von Bedeutung ist dort Folgendes geregelt:

"§ 1 Beginn und Dauer

In der Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 wird Kurzarbeit im ganzen Betrieb eingeführt.

§ 2 Geltungsbereich

Die Betriebsvereinbarung gilt für alle Beschäftigten im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Von der Kurzarbeit ausgenommen werden:

1. Auszubildende und Studierende in dualen Studiengängen

2. Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis während des Kurzarbeitszeitraums aufgrund Kündigung oder Aufhebungsvertrag endet

3. Schwangere Frauen und werdende Väter, die Elterngeld in Anspruch nehmen werden, und bei denen der Bezug von Kurzarbeitergeld in den Bemessungszeitraum des Elterngeldes gem. § 2 BEEG fallen wird

4. Geringfügige Beschäftigte

5. Arbeitnehmer, bei denen die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld nicht vorliegen (vergleiche § 172 SGB III).

6. Die Beschäftigten, die von der Geschäftsführung aufgrund ihrer Aufgabenstellung ausgenommen werden müssen.

§ 3 Ausfallzeiten

1. Die Kurzarbeit erfolgt flexibel und wird an den Arbeitsanfall in den jeweiligen Arbeitsbereichen angepasst. Die Planung erfolgt in den Abteilungen mit dem Vorgesetzten.

2. Die Kurzarbeitertage der Mitarbeiter werden von den Vorgesetzten in die Urlaubsplanungsdatei mindestens eine Woche im Voraus eingetragen, so dass Geschäftsleitung und Betriebsrat zeitnah Einsicht nehmen können."

Eine einzelvertragliche Abrede zu Durchführung von Kurzarbeit wurde mit dem Kläger nicht getroffen.

In der Zeit vom 11.03.2011 bis Ende Dezember 2011 wurde bei der Beklagten sodann Kurzarbeit gefahren. Der Kläger erhielt Kurzarbeitergeld.

Mit Schreiben vom 12.10.2011 kündigte der Betriebsrat die "BV Kurzarbeit" fristlos aus wichtigem Grund.

"Nachdem am 06.10.2011 beschlossen und verkündet wurde, den Betrieb M zum 31.12.2012 vollständig still zu legen, ist die Geschäftsgrundlage zur Durchführung von Kurzarbeit entfallen. Es kann keine Rede mehr davon sein, dass Kurzarbeit zur Überbrückung eines vorübergehenden Engpasses erforderlich ist.

Zudem widerspricht es der Geschäftsgrundlage für Kurzarbeit, wenn noch im Betrieb vorhandene Arbeit (Schaltschrankbau) fremd vergeben wird oder werden soll.

Es stellt außerdem eine Störung der Betriebsratsarbeit dar, wenn die Absicht der Fremdvergabe von Arbeiten damit begründet wird, dass ein Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Betriebsratssitzungsteilnahme die betrieblichen Arbeiten nicht verrichtet."

Der Kläger richtete unter dem 18.10.2011 mit dem Betreff "Wegfall der Kurzarbeit" folgendes Geltendmachungsschreiben an die Beklagte:

"Wie ich gestern vom Betriebsrat erfuhr, ist die Betriebsvereinbarung zur Durchführung von Kurzarbeit bei der Firma U Holzbearbeitungsmaschinen GmbH, wegen Wegfall der Geschäftsgrundlage, die beim Abschluss derselbigen bestand, vom Betriebsrat fristlos aufgekündigt worden.

Ich mache Sie hiermit darauf aufmerksam, dass ich, unabhängig von der jeweiligen Weisungslage durch meinen Vorgesetzten meine Arbeitskraft bei der U Holzbearbeitungsmaschinen GmbH voll umfänglich per sofort anbiete und insofern auch einen Entlohnungsanspruch zu Vollzeitbedingungen erwerbe.

Sollten Sie also, trotz abweichender Weisungslage durch meinen direkten Vorgesetzten, ein Interesse an meiner Arbeitskraft haben, so teilen Sie mir das mit."

Die Beklagte stellte den Geschäftsbetrieb aufgrund einer Konzernentscheidung zum 31.12.2012 ein.

Mit seiner am 26.10.2012 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger nunmehr die Differenzvergütung zwischen dem bezogenen Kurzarbeiterentgelt und der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung für die Monate März bis Dezember 2011.

Der Kläger behauptet, dass der "BV Kurzarbeit" kein ordentlicher Beschluss des Betriebsrates zu Grunde liege und die Betriebsvereinbarung auch nicht Gegenstand einer Betriebsratssitzung gewesen sei. Der Betriebsratsvorsitzende habe ohne Vertretungsmacht gehandelt. Es liege auch kein ordnungsgemäßes Protokoll der Betriebsratssitzung vor.

Der Kläger ist daher der Ansicht, dass die "BV Kurzarbeit" vom 07.03.2011 bereits formell nicht wirksam geschlossen worden sei. Sie sei aber auch materiell unwirksam. Die materielle Unwirksamkeit ergebe sich daraus, dass für die einzelnen Arbeitnehmer aus der "BV Kurzarbeit" nicht erkennbar sei, in welchem Umfang sie von der Kurzarbeit betroffen seien. Es sei auch kein Verfahren geregelt, nach dem die Kurzarbeit festgelegt werden könne. Die "BV Kurzarbeit" genüge daher nicht dem Bestimmtheitserfordernis.

Ferner ergebe sich aus dem Inhalt der Betriebsvereinbarung, dass der Betriebsrat auf sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 BetrVG für den fraglichen Zeitraum vollständig verzichtet habe. Er sei an einer Auswahl der Arbeitnehmer, die von der Kurzarbeit betroffen sein sollen, sowie an der Festlegung des konkreten Umfangs nicht mehr beteiligt. Auch dies führe zur Unwirksamkeit der "BV Kurzarbeit".

Jedenfalls sei die Rechtsgrundlage für die Durchführung von Kurzarbeit ab Oktober 2011 entfallen, da der Betriebsrat die Betriebsvereinbarung aus wichtigem Grund fristlos gekündigt habe. Die Unwirksamkeit sei auch nicht durch eine Genehmigung des Betriebsrates wirksam geworden. Dem Beschluss des Betriebsrates, die "BV Kurzarbeit" fristlos zu kündigen, sei nicht zu entnehmen, dass dem Betriebsrat die Unwirksamkeit der "BV Kurzarbeit" bekannt gewesen sei und er diesen Mangel mit Wirkung für die Vergangenheit habe heilen wollen.

Dem Kläger stehe daher für die in den Monaten März bis Dezember 2011 ausgefallenen Arbeitsstunden das volle Arbeitslohn zu, abzüglich erhalten Kurzarbeitergeldes. Denn die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Sie sei mangels wirksamer Absenkung der individuellen Arbeitszeit verpflichtet gewesen, den Kläger im arbeitsvertraglichen Umfang einzusetzen. Dies habe sie nicht getan.

Insoweit ist der Kläger der Ansicht, dass ein tatsächliches und wörtliches Angebot der Arbeitsleistung entbehrlich gewesen sei.

Jedenfalls aber habe die schriftliche Geltendmachung vom 18.10.2011 ausgereicht, um die Beklagte zumindest ab diesem Zeitpunkt in Annahmeverzug zu setzen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn

1. für den Monat März 2011 weitere 410,01 EUR brutto abzüglich 141,13 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2011 zu zahlen,

2. für den Monat April 2011 weitere 449,06 EUR brutto abzüglich 154,88 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen,

3. für den Monat Mai 2011 weitere 293,35 EUR brutto abzüglich 99,58 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2011 zu zahlen,

4. für den Monat Juni 2011 weitere 293,35 EUR brutto abzüglich 99,58 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.07.2011 zu zahlen,

5. für den Monat Juli 2011 weitere 268,30 EUR brutto abzüglich 264,34 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2011 zu zahlen,

6. für den Monat August 2011 weitere 701,48 EUR brutto abzüglich 236,43 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2011 zu zahlen,

7. für den Monat September 2011 weitere 440,02 EUR brutto abzüglich 146,94 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 zu zahlen,

8. für den Monat Oktober 2011 weitere 1.536,58 EUR brutto abzüglich 538,09 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2011 zu zahlen,

9. für den Monat November 2011 weitere 1.613,39 EUR brutto abzüglich 566,70 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2011 zu zahlen,

10. für den Monat Dezember 2011 weitere 1.613,39 EUR brutto abzüglich 566,70 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2012 zu zahlen,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass am 07.03.2011 bezüglich der Einführung von Kurzarbeit eine Betriebsratssitzung stattgefunden habe. Das Gremium sei zu diesem Zeitpunkt auch beschlussfähig gewesen.

Die Beklagte ist daher der Ansicht, dass die "BV Kurzarbeit" vom 07.03.2011 wirksam sei.

Die Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses ergebe sich auch deshalb, weil auch nach anwaltlicher Beratung der Betriebsrat keine Möglichkeit gesehen habe, sich auf die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung zu berufen, so dass er die "BV Kurzarbeit" fristlos aus wichtigem Grund gekündigt habe. Eine Betriebsvereinbarung könne nämlich nur dann gekündigt werden, wenn sie auch rechtlich existent sei.

Jedenfalls sei in der fristlosen Kündigung der Betriebsvereinbarung eine nachträgliche Genehmigung gemäß § 184 BGB eines möglicherweise fehlerhaften Betriebsratsbeschlusses zu sehen.

Die Beklagte meint weiter, dass es einen Grund für eine fristlose Kündigung der Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit für den Betriebsrat nicht gegeben habe. Die Betriebsstilllegung sei erst zum 31.12.2012 erfolgt, sodass es mehr als ein Jahr zuvor kein Anlass gegeben habe, an der Intention der Kurzarbeit, nämlich der Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen, zu zweifeln. Aus der Rückschau ergebe sich, dass es im Jahr 2011 während der Laufzeit der "BV Kurzarbeit" keine betriebsbedingten Kündigung gegeben habe. Darüber hinaus habe die Beklagte im Jahr 2011 auch keinerlei Maßnahmen ergriffen, die die Konzernentscheidung der Betriebsstilllegung zum 31.12.2012 umgesetzt habe.

Selbst wenn man von keiner wirksamen Rechtsgrundlage für die Kurzarbeit ausgehen wollte, wäre ein Zahlungsanspruch des Klägers nicht gegeben. Voraussetzung dafür wäre, dass sich die Beklagte Annahmeverzug befunden hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Vorbringen der Parteien aus den Schriftsätzen nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.

I. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen dem arbeitsvertraglich vereinbarten Entgelt und dem erhaltenen Kurzarbeitergeld für die Monate März bis Dezember 2011.

1. Der Zahlungsanspruch des Klägers ergibt sich dem Grunde nach aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit §§ 615 S. 1, 293 ff. SGB. Er ist unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begründet.

Die Beklagte befand sich im Annahmeverzug. Der Beklagte war nicht berechtigt, die Kurzarbeit anzuordnen.

a) Grundsätzlich ist der Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis verpflichtet, dem Arbeitnehmer im vertraglichen Umfang eines funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Unterlässt er dies, kommt der mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt, für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich auch für das Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung anbieten (§§ 294, 295 BGB). Ein Angebot zur Arbeitsleistung war nach § 296 BGB jedoch entbehrlich, weil es seitens der Beklagten einer Mitwirkungshandlung bedurfte hätte, deren Zeit nach dem Kalender bestimmt war, nämlich der Einrichtung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und der Zuweisung von Arbeit, damit der Kläger die geschuldete Arbeitsleistung erbringen konnte. Die Beklagte verweigerte jedoch gegenüber dem Kläger die Arbeitsmöglichkeit (BAG v. 27.01.1994 - 6 AZR 541/93, juris). Diese Grundsätze gelten bei unrechtmäßiger Anordnung von Kurzarbeit ebenso wie im Fall einer unwirksamen Kündigung (vgl. zu dieser: BAG v. 21.03.1985 - 2 AZR 201/84 - AP Nr. 35 zu § 615 BGB; BAG v. 24.10.1991 - 2 AZR 112/91 - AP Nr. 50 zu § 615 BGB).

Auch aus der Entscheidung des BAG v. 10.10.2006 ergibt sich nicht, dass ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB erforderlich war (1 AZR 811/05, juris). In diesem vom BAG zu entscheidenden Fall lag ein solches wörtliches Angebot nach § 295 BGB vor. Das BAG hat daher lediglich entschieden, dass ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB jedenfalls ausreichend ist. Mit der Frage der Entbehrlichkeit des Angebots nach § 296 BGB musste es sich nicht befassen, da ein wörtliches Angebot vorlag und es auf die Entbehrlichkeit daher nicht weiter an kam.

b) Die Pflicht des Beklagten zur Annahme der Arbeitsleistung war nicht entfallen. Für die Einführung der Kurzarbeit fehlte es an einer wirksamen Rechtsgrundlage.

Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit mit entsprechender Lohnminderung nur aufgrund gesetzlicher, kollektivvertraglicher oder einzelvertraglicher Grundlage einführen. Anderenfalls bedarf es zur Arbeitszeitverkürzung einer Änderungskündigung (BAG v. 15.12.1961 - 1 AZR 207/59, AP Nr. 1 zu § 615 BGB Kurzarbeit; BAG v. 14.02.1991 - 2 AZR 415/90, AP Nr. 4 zu § 615 BGB Kurzarbeit). Das Direktionsrecht des Arbeitgebers reicht als Rechtsgrundlage für die Einführung von Kurzarbeit nicht aus.

Vorliegend kommt als Rechtsgrundlage die "BV Kurzarbeit" in Betracht. Diese ist jedoch unwirksam.

Die "BV Kurzarbeit" vom 07.03.2011 genügt nicht den Anforderungen an eine wirksame Betriebsvereinbarung im Sinne der §§ 87 Abs. 1 Nr. 3, 77 Abs. 4 BetrVG.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes gilt, dass der Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitzubestimmen hat. Hierunter fällt auch die Einführung von Kurzarbeit, und zwar auch dann, wenn Tage oder Wochen endgültig ausfallen und damit die Dauer der Arbeitszeit berührt wird (BAG v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08, NZA 2009, 689 unter Verweis auf BAG v. 14.02.1991 - 2 AZR 415/90, AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 4). Grundsätzlich bedarf die Ausübung der Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG keiner förmlichen Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 2, 4 BetrVG, vielmehr kann auch durch eine Regelungsabrede das Mitbestimmungsrecht gewahrt werden. Dies gilt aber nicht im Fall der Herabsetzung der arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Arbeitszeit. Wegen der fehlenden normativen Wirkung einer Regelungsabrede kann diese nicht die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer ändern. (BAG v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08, a.a.O.). Hierzu bedarf es einer Betriebsvereinbarung. Eine förmliche Betriebsvereinbarung im Sinne des § 77 Abs. 4 BetrVG wirkt wie eine Rechtsnorm auf Arbeitsverhältnisse und bestimmt deren Inhalte. Ohne Rücksicht auf den Willen der betroffenen Arbeitnehmer kann durch sie grundsätzlich eine Änderung der Arbeitsbedingungen auch hinsichtlich der Arbeitszeit und der Lohnzahlungspflichten erfolgen. Die betriebliche Arbeitszeit wird durch eine die Kurzarbeit einführende Betriebsvereinbarung verkürzt. Die Regelungskompetenz hierfür ergibt sich aus § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG (BAG v. 16.12.2008, 9 AZR 164/08, a.a.O. unter Verweis auf BAG v. 12.10.1994 - 7 AZR 398/93, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 66; BAG v. 11.07.1990 - 5 AZR 557/89, BAGE 65, 260).

Nach aktueller Rechtsprechung des LAG Hamm (v. 01.08.2012 - 5 Sa 27/12, juris) ist für die wirksame Vereinbarung von Kurzarbeit erforderlich, dass in einer Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit, die normative Wirkung für die betroffenen Arbeitsverhältnisse entfalten soll, Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit, die Auswahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer oder die Abteilung sowie die Zeiträume, in denen die Arbeit ganz ausfallen soll, festgelegt werden, um dem für Rechtsnormen geltenden Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen (LAG Baden-Württemberg v. 25.11.2005 - 20 Sa 112/04, juris; Sächsisches LAG v. 31.07.2002 - 2 Sa 910/01, NZA-RR, 2003, 366; Hessisches LAG v. 14.03.1997 - 17/13 Sa 162/96, NZA-RR, 1997, 479; LAG Rheinland-Pfalz v. 30.03.2006 - 11 Sa 609/05, juris; ArbG Herford v. 26.02.2010 - 1 Ca 241/09, juris). Denn bei der Vereinbarung von Kurzarbeit wird in erheblicher Weise in das Individualarbeitsverhältnis eingegriffen. Wie wesentlich dieser Eingriff in die Grundbeziehung der Arbeitsvertragspartien ist, ergibt sich bereits daraus, dass eine so weitgehende Änderung des Inhaltes des Arbeitsverhältnisses auf Individualebene nur durch eine Änderungskündigung zu erreichen wäre. Das Formerfordernis des § 77 Abs. 2 BetrVG ist kein Selbstzweck, sondern dient dem Gebot der Normenklarheit. Die schriftliche Niederlegung soll zum einen die Betriebsparteien veranlassen, die getroffene Vereinbarung präzise niederzulegen, um spätere Zweifel und Streitigkeiten möglichst zu vermeiden. Sie soll aber auch den normunterworfenen Arbeitnehmern ermöglichen, die sich aus der Betriebsvereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten zuverlässig zu erkennen. (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24. Aufl., § 77 Rz. 21; in diesem Sinne auch LAG Baden-Württemberg v. 20.11.2005, - 20 Sa 112/04, juris; Hessisches LAG v. 14.03.1997 - 17/13 Sa 162/96, juris). Die Vereinbarung von Kurzarbeit kann daher wirksam nur schriftlich und nur unter Festlegung der für die einzelnen Arbeitnehmer geltenden Bedingungen hinsichtlich Dauer und Inhalt der Kurzarbeit vereinbart werden. Nur so kann die Betriebsvereinbarung die ihr zugesprochene normative Wirkung für das einzelne Arbeitsverhältnis entfalten. Würde dem Arbeitgeber stattdessen, ggf. auch in formloser Absprache mit dem Betriebsrat, das Recht eingeräumt, für die einzelnen Arbeitnehmer bezogen auf einzelne Zeitabschnitte jeweils die entsprechende Kurzarbeit festzulegen, läge diesbezüglich eben keine schriftliche Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 2 BetrVG vor, sondern lediglich eine Regelungsabrede.

Diesen Anforderungen wird die unter 07.03.2011 vereinbarte "BV Kurzarbeit" vorliegend nicht gerecht: Sie enthält außer der Festlegung des Zeitraums durch Beginn und Ende, der Anordnung für den ganzen Betrieb und der abstrakten Regelung der von der Kurzarbeit ausgenommenen Arbeitnehmer keinerlei Regelungen über die genaue Durchführung der Kurzarbeit. Weder ist erkennbar, welche konkreten Umstände für die Einführung verantwortlich sind und damit, weshalb und wann das Erfordernis hierfür entfällt, noch ist erkennbar, in welchem Umfang überhaupt noch Arbeitsbedarf herrscht oder Arbeitsbedarf entfallen ist. Auch ist nicht festgelegt, welche Personen in welchem Umfang und nach welchen Kriterien in die Kurzarbeit einbezogen werden. So bleibt die Festlegung der für die einzelnen Arbeitnehmer geltenden Bedingungen hinsichtlich Dauer und Inhalt der Kurzarbeit völlig offen. Für die einzelnen Arbeitnehmer ist aus der "BV Kurzarbeit" nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang sie von der Kurzarbeit betroffen sein werden. Denn die Betriebsparteien haben unter "§ 3 Ausfallzeiten" lediglich geregelt, dass die Kurzarbeit flexibel erfolgen soll, indem sie an den Arbeitsanfall in den jeweiligen Arbeitsbereichen angepasst werden soll und die Planung mit dem Vorgesetzten in den Abteilungen erfolgen soll.

Damit ist der Beklagten zudem die Möglichkeit eingeräumt, für die einzelnen Arbeitnehmer bezogen auf einzelne Zeitabschnitte jeweils die entsprechende Kurzarbeit festzulegen, ohne dass dem Betriebsrat eine Mitbestimmung bei der genauen Ausgestaltung und individuellen Festlegung eingeräumt werden sollte. Dem Betriebsrat sollte lediglich Gelegenheit gegeben werden, zeitnah in die Urlaubsplanungsdatei Einsicht nehmen zu können, in die die Kurzarbeitertage der Mitarbeiter von den Vorgesetzten eine Woche im Voraus eingetragen werden sollten. Er ist an der Auswahl der Arbeitnehmer die von der Kurzarbeit betroffen sein sollen sowie an der Festlegung des konkreten Umfanges nicht mehr beteiligt. Dies genügt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG nicht.

Darüber hinaus hat die Beklagte nach § 2 Ziff. 3 der "BV Kurzarbeit" weiter die Möglichkeit, Beschäftigte aufgrund ihrer Aufgabenstellung von der Kurzarbeit auszunehmen. Auch hierdurch werden die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates umgangen.

Selbst wenn es im Betrieb der Beklagten zumindest Aushänge mit den Namen der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter gegeben hätte, wie die Beklagte im Kammertermin behauptet hat, wäre dadurch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht gewahrt.

Auf die Wirksamkeit des der "BV Kurzarbeit" zugrunde liegenden Betriebsratsbeschlusses bzw. eine mögliche Heilung durch Ausspruch der fristlosen Kündigung der "BV Kurzarbeit" kam es daher nicht weiter an.

c) Damit genügt die "BV Kurzarbeit" nicht den vom LAG Hamm aufgestellten Anforderungen an eine normativ wirkende Betriebsvereinbarung und ändert die Arbeitsbedingungen des Klägers nicht. Da die Beklagte somit mangels wirksamer Absenkung der individuellen Arbeitszeit des Klägers verpflichtet war, ihn im arbeitsvertraglichen Umfang einzusetzen, dies aber nicht tat, ist sie mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug geraten. Eines tatsächlichen Arbeitsangebotes des Klägers ab 11.03.2011 bedurfte es nicht, da die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers für die Zukunft abgelehnt hatte.

2. Der Zahlungsanspruch ist der Höhe nach nicht bestritten und damit unstreitig gestellt worden.

3. Der Anspruch ist auch nicht verfallen.

Die Beklagte hat im Kammertermin am 29.08.2013 klargestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis keine Verfallklauseln Anwendung finden.

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Streitwert war gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil auf 4.804,56 Euro festzusetzen. Dies ist gem. § 3 ZPO die Höhe der bezifferten Zahlungsanträge.