AG Wermelskirchen, Beschluss vom 06.06.2013 - 5 F 170/12
Fundstelle
openJur 2015, 21760
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Der Einwand der Verjährung muss durch Widerspruch gegen die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle geltend gemacht werden und kann im Feststellungsverfahren zur deliktischen Qualifikation nicht nachgeholt werden.

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des Antragsgegners unbegründet ist, der sich gegen den von der Antragstellerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragsgegners vor dem Amtsgericht Köln - Insolvenzgericht - Aktenzeichen 74 1K zur Insolvenztabelle laufenden Nummer 3 angegebene Rechtsgrund "aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung" zur angemeldeten Forderung i,H.v. 14.445,97 Euro richtet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Gründe

Die Beteiligten streiten in einem "Attributsverfahren" um die Feststellung des deliktischen Haftungsgrundes bereits titulierter Unterhaltsansprüche.

Der Antragsgegner war mit Frau verheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder , geboren am , und , geboren am hervorgegangen. Im Februar 1994 trennten sich die Eheleute. In der Zeit zwischen dem 01.06.1994 und dem 31.07.1996 erbrachte die Antragstellerin Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz für die gemeinsamen Kinder und die Ehefrau des Antragsgegners. Mit rechtswahrender Mitteilung vom 01.06.1994, zugestellt am 08.06.1994, wies die Antragstellerin den Antragsgegner darauf hin, dass gemäß § 91 Abs. 3 BSHG die Unterhaltsansprüche, soweit sie geleistet hat, auf sie übergegangen sind. Im Zeitraum vorn 01.09.1993 bis 31.08.1994 betrug das durchschnittliche Nettoeinkommen des Antragsgegners 3.553,89 DM. Mitte 1995 ließ sich der Antragsgegner, der bei der arbeitete, für 2 Jahre ohne Bezüge beurlauben und nahm eine Stelle als Sporttrainer in einem Fitnessclub an, hier verdiente er lediglich 1,000,00 DM monatlich. Am 04.03.1998 erhielt der Antragsgegner eine Abfindung i.H.v. 19.083,80 DM von der , die er damals der Antragstellerin nicht mitteilte.

Die Kindesmutter war zum Trennungszeitpunkt nicht erwerbstätig, da sie nur einer Aufenthaltserlaubnis inne hatte, durfte sie auch einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen. Die Kinder waren damals 3 und 5 Jahre alt und wurden von der Mutter betreut.

Die Antragstellerin erwirkte gegen den Antragsgegner einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen vom 03.02.1995, Az. 94- , über 4.308,00 DM wegen rückständigen Unterhalts aus dem Zeitraum vom 01.06.1994 bis 30.11.1994.

Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Köln vom 07.09.1995, 214 F 164/95, wurde unter Bestätigung des zuvor genannten Vollstreckungsbescheides der Antragsgegner weiter verurteilt an die Antragstellerin für die die Ehefrau rückständigen Unterhalt vom 01.12.1994 bis 31.03.1995 in Höhe von 3768,00 DM zu zahlen und laufenden Unterhalt ab dem 01.04.1995 für die Dauer des Sozialhilfebezuges in Höhe von 942,00 DM zu zahlen. Weiter wurde er verurteilt, für den Sohn rückständigen Unterhalt (Zeitraum 01,12.1994 bis 31.03.1995) in Höhe von 1.600,00 DM und laufenden Unterhalt ab dem 01.04.1995 für die Dauer des Sozialhilfebezuges i.H.v. 400,00 DM zu zahlen. Schließlich wurde er verurteilt, für den Sohn rückständigen Unterhalt i.H.v. 1.082,00 DM (Zeitraum 01.12.1994 bis 31.03.1995) und 320,00 DM laufenden Unterhalt ab dem 01.04.1995 für die Dauer des Sozialhilfebezuges zu zahlen.

Durch Urteil des Amtsgerichts - Strafrichters - Wermelskirchen vom 21.01.1999, 4 Ds-60 Js 796/96-39/98, wurde der Antragsgegner wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Auf die hiergegen eingelegte Berufung wurde der Antragsgegner am 14.07.1999 durch das Landgericht Köln (155-38/99) wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 b a.F. StGB verwarnt und die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 60 DM wurde vorbehalten. Dem lag zu Grunde, dass der Antragsgegner im Zeitraum von Juni 1995 bis Januar 1999 für seine Kinder keinen Unterhalt zahlte, mit Ausnahme eines durch Vollstreckung in das Arbeitslosengeld gepfändeten Betrages von 150,00 DM, und dadurch eine Verletzung seiner Unterhaltspflicht gemäß § 170 b a.F. StGB begangen hat. Als Bewährungsauflage gab ihm das Landgericht für die Dauer von 3 Jahren auf, den laufenden gesetzlich geschuldeten Unterhalt für die beiden Kinder ab dem 01.08.1999 zu zahlen sowie ratenweisen auf die aufgelaufenen Rückstände an die Stadt entsprechend seinen persönlichen Möglichkeiten und Verhältnisse beginnend ab dem 01.08.1999 zu zahlen.

Auf die Leistungen der Antragstellerin nach dem Bundessozialhilfegesetz zahlte der Antragsgegner im Dezember 1994 einmalig 150 Euro und nach Beendigung der Leistungen der Antragstellerin im Juli 1996 zahlte der Antragsgegner erstmalig ab Januar 2001 Raten.

Über das Vermögen des Antragsgegners wurde am 20.01.2011 vom Amtsgericht Köln das lnsolvenzverfahren eröffnet, 74 1K . Die Antragstellerin meldete ihre Forderung i,H.v. 14.445,97 Euro zur Insolvenztabelle als Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung an. Die Forderung wurde in voller Höhe festgestellt, jedoch widersprach der Antragsgegner der Eigenschaft der Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Anspruch sei weder verjährt noch verwirkt. Dem stehe entgegen, dass die Forderung in voller Höhe zur Insolvenztabelle festgestellt wurde und lediglich der Grund der Forderung im Streit stehe. Zudem habe der Antragsgegner bis zur Insolvenzeröffnung Ratenzahlungen geleistet. Dadurch habe die Verjährungsfrist immer von neuem begonnen.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass der Widerspruch des Antragsgegners unbegründet ist, der sich gegen den von der Antragstellerin angegebenen Rechtsgrund "aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung" zu angemeldeten Forderung i.H.v. 14.445,97 Euro richtet.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, der Antrag sei nicht schlüssig, da sich die Höhe des Forderungsbetrages im Hinblick auf die behaupteten Ratenzahlungen nicht nachvollziehen lasse. Er ist weiter der Ansicht, der Anspruch sei verwirkt bzw. verjährt. Die Ratenzahlungen des Antragsgegners seien nicht als Anerkenntnis eines Schadensersatzanspruchs der Antragstellerin zu verstehen. Auch in der Zahlung von Bewährungsauflagen liege kein Anerkenntnis.

Wegen des weiteren Beteiligtenvorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst überreichten Anlagen.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf die Feststellung, dass die Forderung, die sie zur Insolvenztabelle angemeldet hat, aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Antragsgegners herrührt und damit sein Widerspruch unbegründet ist.

Der von ihr erhobene Feststellungsantrag ist zulässig, die Antragstellerin als Insolvenzgläubigerin kann, nachdem der Antragsgegner als Insolvenzschuldner Widerspruch gegen die Anmeldung ihrer Forderung "aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung" eingelegt hat, gemäß § 184 InsO zulässigerweise ein Verfahren auf Feststellung der Forderung aus diesem Rechtsgrund gegen den Schuldner erheben. Diesem Feststellungsantrag fehlt insbesondere nicht das Rechtsschutzinteresse, da die Antragstellerin ein Interesse daran hat, dass die Forderung mit diesem Rechtsgrund zur Insolvenztabelle angemeldet ist, weil sie dann nicht der Restschuldbefreiung unterfällt, § 302 Ziffer 1 lnsO.

Das Amtsgericht - Familiengericht — Wermelskirchen ist für das vorliegende Verfahren zuständig. Die Zuständigkeit des Familiengerichts für die Feststellung der (auch) deliktischen Begründung eines - wie vorliegend - bereits titulierten und zur Tabelle festgestellten Unterhaltsanspruches ("Attributsklage") wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung mittlerweile ganz überwiegend bejaht (vgl OLG Köln, Beschluss vom 28.01.2012, 25 UF 250/11; OLG Celle, Beschluss vorn 07.05.2012 — 10 WF 385/10; OLG Hamm Urteil vom 22.06.2010, 13 UF 252/09; KG Berlin, Beschluss vom 30.08.2011, 18 WF 93/11; anders allein OLG Rostock, Beschluss vom 14.01.2011, 10 WF 4/11 in einem obiter dictum).

Der Antrag ist auch begründet.

Da die Antragstellerin als Gläubigerin hier neben dem ihr nach § 91 BSHG a.F. übergegangenen Unterhaltsanspruch der Kinder und der Ehefrau auch ihren Anspruch aus eigenem Recht gemäß § 823 Abs. 21. V. rn. § 170 StGB zur Tabelle angemeldet und eine gerichtliche Oberprüfung des behaupteten Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung noch nicht stattgefunden hat, steht die rechtliche Qualifizierung dieses Anspruchs noch nicht fest. Es bedarf noch einer Feststellung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale, wozu insbesondere die Höhe des Unterhaltsanspruchs und die Leistung öffentlicher Mittel als auch der Vorsatz des Unterhaltsschuldners gehören.

Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die bereits bestandskräftig und ohne diesbezüglichen Widerspruch des Antragsgegners erfolgte Feststellung des Anspruches zur Insolvenztabelle - gemäß § 201 Abs. 2 S. 1 lnsO auch im Verhältnis zum Schuldner nach Verfahrensaufhebung - einer rechtskräftigen Titulierung für die Vollstreckung gleichsteht. Im Umfang ihrer Feststellung zur Insolvenztabelle kann sie mithin als solche im vorliegenden Verfahren überhaupt nicht mehr Gegenstand sein. Daher ist der Antragsgegner mit allen Einwendungen, soweit sie nicht speziell die Frage der deliktischen Qualifikation der Forderung, sondern allgemein etwa deren Entstehung, Bestand, die Forderungszuständigkeit des Antragstellers oder ihre Höhe betreffen, von vornherein ausgeschlossen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.03.2013, 10 WF 67/13, recherchiert bei juris).

Es geht also allein um die Frage, in welchem Umfang die festgestellte Forderung von 14.445,97 Euro aus unerlaubter Handlung herrührt.

Die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung der Antragstellerin beruht auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Antragsgegners im Sinne der §§ 302 Nr. 1, 175 Abs. 2 lnsO, da er durch das Nichtzahlen des Kindesunterhalts und des Ehegattenunterhalts in der Zeit vom 01.06.1994 bis 31.07.1996 gegen § 170 Abs. 1 StGB verstoßen hat. Danach macht sich derjenige strafbar, der sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht, so dass der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre. § 170 Abs. 1 StGB ist Schutzgesetz auch zu Gunsten des öffentlichen Versorgungsträgers, der durch sein Eingreifen die Gefährdung des Lebensbedarfs des Berechtigten verhindert hat (vgl. BGH, Beschluss vom 11.05.2010, IX ZB 163/09 recherchiert bei juris).

Vorliegend war der Antragsgegner gegenüber seinen beiden minderjährigen Kindern (§ 1603 BGB) und seiner getrennt lebenden Ehefrau (§ 1361 BGB) unterhaltspflichtig und schuldete entsprechend der Titulierung durch das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 07.09.1995 (314 F 164/95) seit dem 01.12.1994 bis zum Ende des Sozialhilfebezuges am 31.07.1996 monatlichen Unterhalt für die getrennt lebende Ehefrau i.H.v. 942,00 Euro monatlich für den Sohn i.H.v. 400,00DM monatlich und für den Sohn i.H.v. 320,00 DM monatlich.

Unstreitig hat er bis auf einen Betrag von 150,00 DM im Dezember 1994 den Unterhalt in diesem Zeitraum nicht gezahlt. Dadurch, hat er sich gemäß § 170 Abs. 1 StGB seiner Unterhaltspflicht entzogen, da er in Höhe des titulierten Unterhalts als leistungsfähig anzusehen ist. Die Leistungsfähigkeit ist in dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 07.09.1995 festgestellt worden, danach verfügte er über ein monatliches Nettoeinkommen i.H.v. 3.553,89 DM. Die in der Folge nur noch verdienten angeblichen 1.000,00 DM als Fitnessclub-Trainer sind nicht zugrundezulegen, da er sich unstreitig bei seinem Arbeitgeber, der für 2 Jahre beurlauben ließ und damit das geringere Einkommen selbst verschuldete. Für die Feststellung seiner Leistungsfähigkeit kommt es nicht nur auf die tatsächlich vorhandenen Mittel an, sondern im Hinblick auf die gesteigerte Erwerbsverpflichtung gegenüber minderjährigen Kindern auch auf die Mittel, über die er bei dem gebotenen Einsatz seiner er Arbeitsfähigkeit hätte verfügen können. Das wäre hier unzweifelhaft weiterhin der durchschnittliche Verdienst bei der gewesen. Für den Tatzeitraum 01.06.1995bis 28.02.1998 ist auch durch die strafrechtliche Verurteilung festgestellt worden, dass der Antragsgegner eine Unterhaltspflichtverletzung begangen hat.

Der Unterhaltsanspruch der Kinder und Ehefrau ist auf die Antragstellerin übergegangen, weil sie im Zeitraum Juni 1994 bis Juli 1996 an diese 30.648,02 DM Sozialhilfe gezahlt hat, nämlich für Juni 1994 1.272,00 DM, für Juli 1994 1.246,50 DM, für August 1994 bis Dezember 1994 jeweils 1.240,00 DM, für Januar 1995 bis Juni 1995 jeweils 1.175,00 DM, für Juli 1995 bis Oktober 1995 jeweils 1.187,50 DM, für November 1995 1.021,51 DM, für Dezember 1995 1.422,50 DM und für Januar 1996 bis Juli 1996 jeweils 1,097,93 DM. In diesem Zeitraum betrug der titulierte Unterhalt 38.904,00 DM. Der zur Insolvenztabelle angemeldete Betrag liegt darunter und wird deshalb insgesamt erfasst.

Der Antragsgegner kann sich auch nicht auf die Verwirkung oder Verjährung des Unterhaltsanspruchs berufen. Ein derartiger Einwand hätte durch Widerspruch gegen die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle geltend gemacht werden müssen und kann im vorliegenden Feststellungsverfahren zur deliktischen Qualifikation nicht nachgeholt werden (vergleiche OLG Celle, Beschluss vom 11.03.2013,10 WF 67/13 recherchiert bei juris). Zudem ist der zu Grunde liegende Unterhaltsanspruch auch weder verjährt noch verwirkt. Die Unterhaltsansprüche bis September 1995 einschließlich sind durch das Urteil des Amtsgerichts -Familiengericht -Köln vom 07.09.1995 (214 F 164/95) tituliert und verjähren deshalb erst nach 30 Jahren. Die weiteren titulierten Unterhaltsansprüche von Oktober 1995 bis Juli 1996, die bei Titulierung erst zukünftig fällig wurden, sind nicht verjährt, nach damaligem geltenden Recht verjährten sie in 4 Jahre ab Jahresende gemäß §§ 197 Abs. 2 a.F,, 201 a.F. BGB. Die Verjährung hätte danach frühestens zum Ende des Jahres 1999 eintreten können. Durch die Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse im Oktober 1996, November 1998 und November 2000, die Vollstreckungshandlungen im Sinne des § 209 Abs. 2 Nr. 5 a.F. BGB wurde die Verjährung unterbrochen, dies bewirkte einen Neubeginn der Verjährung nach Beendigung der Vollstreckung. Die daher zum 01.01.2002 noch nicht verjährten Ansprüche sind nach den Überleitungsvorschriften zum Verjährungsrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, Art. 229 § 6 EGBGB, weiter nach altem Recht zu rechnen, weil diese zwar länger sind (4 statt 3 Jahre, §§ 197 Abs. 2 n.F., 195 n.F, BGB), allerdings früher ablaufen, nämlich am 31.12.2004. Ab Februar 2002 zahlte der Antragsgegner aber monatliche Raten von 25,56 Euro auf den rückständigen Unterhalt. Darin liegt gemäß § 212 n.F. BGB ein Anerkenntnis nämlich ein tatsächliches Verhalten, aus dem sich das Bewusstsein vorn Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt (vergleiche Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Auflage 2013, § 212 Rn. 2 m.w.N.), wodurch die Verjährung jedes Mal erneut zu laufen begann. Da die Ratenzahlung nie für einen längeren Zeitraum als höchstens 5 Monate unterbrochen war, ist die dreijährige Verjährungszeit zwischendurch auch nie abgelaufen.

Verwirkt werden sie ebenfalls nicht, da neben dem Zeitmoment, ein Umstandsmoment gegeben sein muss. Dieses liegt vor, wenn neben dem Zeitablauf besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer der Unterhaltsverpflichtete sich nach Treu und Glauben darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Unterhaltsberechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen werde (BGH FamRZ 1988,317). Daran fehlt es hier aber, da - wie bereits dargelegt wurde - der Antragsgegner sich wegen der gerichtlichen Inanspruchnahme einschließlich der strafrechtlichen Verfolgung durch Anzeige der Antragstellerin, durch die Vollstreckungsversuche sowie die Ratenzahlungsvereinbarung sich nicht darauf eingerichtet hat oder einrichten durfte, dass er nicht mehr in Anspruch genommen würde.

Der Antragsgegner handelte insoweit auf vorsätzlich, im Rahmen des §§ 170 Abs. 1 StGB reicht der bedingte Vorsatz aus.

Steht der objektive Tatbestand einer Unterhaltspflichtverletzung fest, obliegt es dem Antragsgegner als Schuldner der Forderung Tatsachen vorzutragen, die die Annahme rechtfertigen, dass er nicht vorsätzlich gehandelt habe. Der Antragsgegner hat insoweit eine sogenannte sekundäre Darlegungslast. Diese Tatsachen sind dann von der Antragstellerin zu widerlegen (vergleiche OLG Köln, Beschluss vom 30.01.2012, 25 UF 250/11). Insoweit obliegt es dem Antragsgegner darzutun, warum trotz der objektiven Umstände sein Verhalten subjektiv nicht als Vorsatz zu werten ist. Hierzu hat der Antragsgegner nicht vorgetragen.

Der Antragsgegner wusste, dass er zur Unterhaltsleistung verpflichtet und deshalb gehalten war, sich um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen, bei der er ausreichend verdiente. Bereits durch die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts - Familiengerichts - Köln vom 10.06.1994, 313 F 115/94, und deren Bestätigung vom 02.08.1994 war dem Antragsgegner bekannt, dass er wegen seiner Unterhaltspflichtverpflichtung in Anspruch genommen wurde, auch durch die jetzige Antragstellerin. Zudem nahmen wir Ihnen mit Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen vom 03.02.1995, Az. 94-2687230-0-5, sowie in dem Verfahren Amtsgericht - Familiengericht - Köln, 214 F 164/95 in Anspruch.

Außerdem versuchte die Antragstellerin mehrfach, gegen den Antragsgegner zu vollstrecken und zwar mit Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen vom 28.09.1995 bei dem Fitnessclub, vom 01.10.1996 bei der , vom 01.10.1996 bei der , vom 18.11.1998 beim und vom 13.11.2000 bei .

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG.

Der Verfahrenswert wird auf 14.445,97 Euro festgesetzt.

Der Streitwert einer Klage auf Feststellung dass eine zur Insolvenztabelle festgestellte Forderung auf vorsätzlich unerlaubte Handlung beruht, entspricht dem Betrag der Forderung, wenn mit der begehrten Feststellung der Ausschluss der Forderung von der Restschuldbefreiung erstrebt wird und eine Insolvenzquote nicht zu erwarten ist (vergleiche OLG Hamm, Beschluss vom 08.08.2006, 27 W 41/06, recherchiert bei juris).