OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.04.2015 - 6 U 44/15
Fundstelle
openJur 2015, 11634
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Zum FRAND-Einwand bei Lizenzbereitschaft des Lieferanten/Herstellers

Tenor

1. Die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10.03.2015 – Az. 2 O 103/14 – wird gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000.000,00 EUR vorläufig eingestellt, soweit sie sich gegen Mobiltelefone richtet, die die Kennzeichen des Unternehmens … (Streithelferin zu 2) tragen oder von diesem Unternehmen stammen.

2. Der Antrag der Streithelferin zu 1 auf Einstellung der Zwangsvollstreckung wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine in der Rechtsform einer GmbH organisierte Patentverwertungsgesellschaft mit satzungsmäßigem Sitz und Geschäftsräumen in …, ist seit 28.08.2014 als Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 125 276 B1 (nachfolgend: Klagepatent) eingetragen, welches ein Verfahren und eine Vorrichtung zur adaptiven bandbreitenabhängigen Grundfrequenzsuche für die Codierung breitbandiger Signale betrifft. Die Erteilung des am 27.10.1999 angemeldeten Patents wurde am 06.08.2003 veröffentlicht. Es nimmt die Priorität vom 27.10.1998 der kanadischen Schrift CA 2,252,170 (Anlage B16, nachfolgend: CA 170) in Anspruch. Das Klagepatent ist Gegenstand mehrerer Nichtigkeitsklagen.

Die Beklagte ist ein großes deutsches Telekommunikationsunternehmen und vertreibt Mobiltelefone, bei deren Betrieb der Standard AMR-WB 3GPP TS 26.190V11.0.0 verwirklicht wird (Anlage WKS 1, nachfolgend: „Standard“). Solche Mobiltelefone bezieht sie u.a. von den Streithelferinnen. Die Festsetzung des Standards durch das European Standards Telecommunications Institute (ETSI) erfolgte am 10.04.2001. Die Klägerin ist der Auffassung, Geräte die den Standard erfüllen, machten von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie hat die Beklagte mit der Klage u.a. auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Der hier interessierende Teil des Standards geht auf einen Vorschlag der Fa. N. zurück. Die Anmelderin des Klagepatents, die V., wurde erst im Jahr 2004 Mitglied bei ETSI und war daher auch nicht am Standardisierungsverfahren beteiligt. Von der Anmeldung des Klagepatents hatte die ETSI bei der Festsetzung des Standards keine Kenntnis, die Offenlegung gegenüber ETSI erfolgte erst am 29.05.2001 (vgl. AS I 708). Nach der Festsetzung des Standards erklärte sich die V. mehrfach bereit, an dem Klagepatent zu FRAND-Bedingungen (FRAND = fair, reasonable and non-discriminatory) eine Lizenz zu erteilen, so durch Schreiben vom 31.07.2014 gegenüber der Beklagten. Die Beklagte hat - im Gegensatz zu einzelnen Herstellern - bislang kein Interesse an einer Lizenz am Klagepatent gezeigt.

Vor Klageerhebung hat die Klägerin keinen Kontakt zur Streithelferin zu 2 aufgenommen. Nach der Streitverkündung durch die Beklagte wandte sich die Streithelferin zu 2 mit dem als Anlage HL (A) 20 vorgelegten Schreiben vom 9. Dezember 2014 an die Klägerin. Daraufhin übersandte die Klägerin der Streithelferin zu 2 eine Geheimhaltungserklärung mit der Aufforderung, diese Erklärung als Vorbedingung weiterer Gespräche zu unterzeichnen. Die Streithelferin zu 2 hat diese Geheimhaltungserklärung umgehend unterzeichnet und an die Klägerin zurückgesandt. Mit Schreiben vom 23.02.2015 (Anlage HL (A) 24) unterbreitete die Streithelferin zu 2 der Klägerin einen abgeänderten Vorschlag zur Aufnahme von Verhandlungen. Die Klägerin unterbreitete der Streithelferin zu 2 am 25. März 2015 ein neues Angebot, das die Streithelferin zu 2 abgelehnt hat. Dieses Angebot wiederholte die Klägerin mit E-Mail vom 25. März 2015 erneut. Dieses ist Anlage WB (A) 4 vorgelegt.

Mit Schreiben vom 6. März 2014 (Anlage FBD 8) richtete die Europäische Kommission unter dem Betreff „CASE AT.40271 - … - Enforcement of standard essential patents Request for information“ Auskunftsverlangen u.a. an die Klägerin, die Beklagte und an die Streithelferin zu 2. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage FBD 8 Bezug genommen. Davon ist das Landgericht nach Schluss der mündlichen Verhandlung in Kenntnis gesetzt worden.

Das Landgericht hat - nach Abtrennung der weiter geltend gemachten Ansprüche- dem Unterlassungsantrag der Klägerin stattgegeben. Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Die angegriffenen Ausführungsformen machten von den Ansprüchen 1, 10 und 37 des Klagepatents wortsinngemäßen und von Anspruch 10 mittelbar wortsinngemäßen Gebrauch. Die Beklagte sei nicht zu Verhandlungen über eine Lizenz bereit. Der Klage sei auch nicht deshalb der Erfolg versagt, weil sich einzelne Streithelferinnen unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Generalanwalts (in der Rechtssache C-170/13 vor dem EuGH) möglicherweise darauf berufen könnten, dass die Klägerin ihnen gegenüber einen Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich geltend machen dürfe, weil sie - obwohl sie objektiv bereit, willens und fähig seien, einen Vertrag über eine solche Lizenz zu schließen - vor der gerichtlichen Geltendmachung nicht umfassend von der infrage stehenden Verletzung unterrichtet worden seien und auch kein schriftliches Lizenzvertragsangebot zu FRAND-Bedingungen seitens der Klägerin unterbreitet worden sei. Nachdem die Beklagte patentverletzende Mobiltelefone angeboten und in den Verkehr gebracht habe, bestehe insoweit Wiederholungsgefahr, die grundsätzlich nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung oder durch eine Lizenznahme beseitigt werden könne. Selbst wenn einzelne Streithelferinnen einem Unterlassungsanspruch der Klägerin den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand entgegenhalten könnten, führe dies nicht dazu, dass die von diesen an die Beklagte gelieferten angegriffenen Ausführungsformen lizenziert wären, mit der Folge, dass Erschöpfung eingetreten wäre. Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand möge zur Unzulässigkeit der gerichtlichen Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs gegen die jeweilige Streithelferin führen, materiell-rechtliche Auswirkungen auf die von diesen gelieferten Geräte habe dieser Einwand jedoch nicht. Die - unterstellt berechtigte - Geltendmachung des Zwangslizenzeinwandes durch eine oder mehrere Streithelferinnen könne das Fehlen der Zustimmung des Rechtsinhabers zum Inverkehrbringen nicht ersetzen. Doch selbst wenn man entgegen der Auffassung der Kammer die von den lizenzwilligen Streithelferinnen gelieferten Mobiltelefone allein aufgrund des von diesen Streithelferinnen erhobenen FRAND-Einwands als patentrechtlich erschöpft ansehen sollte, so änderte dies nichts an der fortbestehenden Gefahr, dass die Beklagte patentverletzende Gegenstände anderer Hersteller vertreibe. Einer inhaltlichen Prüfung der FRAND-Einwände der Streithelferinnen habe es vorliegend nicht bedurft. Im Übrigen stehe einer Differenzierung des Unterlassungsanspruchs nach den einzelnen Herstellern und einer von den lizenzwilligen Streithelferinnen im Blick auf ihre jeweiligen Geräte geforderten Klageabweisung bereits entgegen, dass einheitlicher Streitgegenstand der Unterlassungsklage sämtliche Mobiltelefone (mit Ausnahme der Geräte der Hersteller …) seien, die nach dem AMR-WB-Standard arbeiten. Soweit die Beklagten und ihre Streithelferinnen schließlich meinten, in Klagen wie der vorliegenden gegen wichtige Vertriebsunternehmen liege eine Umgehung aller Bemühungen der Rechtsprechung zum FRAND-Einwand, um eine Balance zwischen den Interessen der Inhaber standardessentieller Patente einerseits und der Hersteller standardkonformer Produkte andererseits herzustellen, sei daran zu erinnern, dass jene Rechtsprechung nicht die Gewährleistung des Erhalts bestimmter Vertriebsmodelle zum Gegenstand habe. Es solle vielmehr lediglich verhindert werden, dass der SEP-Inhaber den Umstand der Abhängigkeit eines bestimmten Marktes von der Einhaltung der patentgemäßen Lehre dazu ausnutze, andere Unternehmen an dem Marktzutritt zu hindern, den er durch den Abschluss des Lizenzvertrages zu eröffnen verpflichtet sei. Der mit der vorliegenden Klage verfolgte Unterlassungsanspruch möge mit der Beklagten gegen einen wichtigen Vertriebspartner der Streithelferinnen gerichtet sein. Durch die Zuerkennung dieses Unterlassungsanspruchs würden die Streithelferinnen jedoch nicht von dem vom Klagepatent abhängigen Markt der AMR-WB standardkonformen Mobiltelefone insgesamt ausgeschlossen, sie könnten die angegriffenen Ausführungsformen entweder durch neue Vertriebspartner oder im Wege des Direktvertriebs vertreiben, auch wenn letzterer den derzeitigen Marktgegebenheiten noch nicht entsprechen möge.

Die Beklagte und die Streithelferinnen zu 1 und zu 2 halten diese Beurteilung des Landgerichts für unzutreffend. Sie haben gegen das Urteil Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin nach einem außergerichtlichen Vergleich mit der Streithelferin zu 1 die Klage zurückgenommen, soweit sie sich gegen Mobiltelefone richtet, die die Kennzeichen der Streithelferin zu 1 tragen. Die Klägerin hat außerdem auf die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Geräte der Streithelferin zu 1 verzichtet.

Die Beklagte beantragt, soweit hier von Interesse:

Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mannheim mit dem Aktenzeichen 2 O 103/14 vom 10. März 2015 wird - erforderlichenfalls gegen Sicherheitsleistung, die in das Ermessen des Senats gestellt wird - vorläufig eingestellt, soweit sie sich gegen Mobiltelefone richtet, die die Kennzeichen des Unternehmens … (Streithelferin zu 1) oder … (Streithelferin zu 2) tragen oder von diesen Unternehmen stammen.

Die Streithelferin zu 1 beantragt - soweit hier von Interesse:

Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10. März 2015 - Az. 2 O 103/14 - wird erforderlichenfalls gegen Sicherheitsleistung, die in das Ermessen des Senats gestellt wird - bis zum Abschluss der Berufungsinstanz einstweilen eingestellt, soweit die Zwangsvollstreckung Mobiltelefone der Streithelferin zu 1 zum Gegenstand hat.

Die Klägerin beantragt,

Die Anträge auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückzuweisen.

II.

Der Antrag der Beklagten auf Einstellung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Mobilfunkgeräte der Streithelferin zu 2 ist zulässig und teilweise begründet.

1. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung scheidet im Streitfall aus. Sie setzt nach §§ 719 Abs.1, 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO voraus, dass der Schuldner glaubhaft macht, dass er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Dass die Beklagte zur Sicherheitsleistung in der nunmehr festgesetzten Höhe nicht in der Lage wäre, kann nicht angenommen werden.

2. Der Senat hat das ihm von §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO eingeräumte Ermessen dahin ausgeübt, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil in erkannter Höhe einzustellen.

a) Gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann, wenn gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Berufung eingelegt wird, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werden. Im Rahmen der demnach zu treffenden Ermessensentscheidung hat das Gericht die widerstreitenden Interessen des Gläubigers einerseits und des Schuldners andererseits abzuwägen. Dabei hat es die Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten, dass grundsätzlich den Belangen des Vollstreckungsgläubigers der Vorrang gebührt. Der Vorschrift des § 709 Satz 1 ZPO ist zu entnehmen, dass der Vollstreckungsschuldner in aller Regel bereits durch die vom Gläubiger vor der Vollstreckung zu leistende Sicherheit hinreichend geschützt ist. Es entspricht daher gefestigter Rechtsprechung, dass in Fällen, in denen das angefochtene Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur in Ausnahmefällen unter besonderen Umständen in Betracht kommen kann. Zu dieser allgemeinen Erwägung tritt im Bereich des Patentrechts noch die Besonderheit, dass die Laufzeit des Patents und damit das von ihm vermittelte Unterlassungsgebot zeitlich begrenzt ist, weshalb jedenfalls bei einem zeitnahen Ablauf des Schutzrechts jedes Hinausschieben der Zwangsvollstreckung zu einem vollständigen Leerlaufen des Unterlassungsanspruchs führen kann (BGH, GRUR 2000, 862 – Spannschraube; OLG Düsseldorf, GRUR 2000, 862; OLG Karlsruhe, InstGE 11, 124 – UMTS-Standard I; InstGE 13, 256 – UMTS-Standard II). Es ist jedoch anerkannt, dass die Einstellung der Zwangsvollstreckung in Betracht kommt, wenn bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag bei der im Verfahren nach §§ 719, 707 ZPO gebotenen summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass das angefochtene Urteil voraussichtlich keinen Bestand haben wird oder wenn der Schuldner die Gefahr eines besonderen Schadens darlegen und glaubhaft machen kann, der über die allgemeinen Vollstreckungswirkungen hinausgeht (OLG Düsseldorf, aaO. Rn. 2).

b) Im Rahmen der summarischen Betrachtung hält es der Senat für wahrscheinlich, dass die Klägerin auch wenn eine Verletzung des Klagepatents zu bejahen sein sollte bei der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs nicht frei von Beschränkungen ist. Die im Verfahren nach §§ 707, 719 ZPO vorzunehmende summarische Prüfung, ob das angefochtene Urteil voraussichtlich keinen Bestand haben wird, muss sich zumindest im Regelfall auf diejenigen tatsächlichen Feststellungen und diejenigen rechtlichen Erwägungen beschränken, die für die erstinstanzliche Entscheidung tragend sind. Die Einstellungsentscheidung darf und kann nicht die abschließende, aufgrund umfassenden rechtlichen Gehörs und mündlicher Verhandlung zu treffende Entscheidung im Berufungsrechtszug vorwegnehmen. Wenn sich also die Feststellungen oder rechtlichen Erwägungen, auf denen die erstinstanzliche Entscheidung beruht, als nicht tragfähig darstellen, spricht dies im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung für eine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Wenn und weil das angefochtene Urteil mit seinen tragenden Feststellungen und Rechtsausführungen voraussichtlich keinen Bestand haben wird, ist dem obsiegenden Kläger regelmäßig zuzumuten, die Vollstreckung bis zur Entscheidung im Berufungsrechtszug zurückzustellen, ohne dass geprüft wird, ob die Verurteilung mit anderen Feststellungen oder aufgrund eines abweichenden rechtlichen Ansatzes bestätigt werden könnte (Senat, GRUR-RR 2015, 50 Rn. 11 - Leiterbahnstrukturen). Denn der Grundsatz, dass eine Einstellung nur dann geboten ist, wenn bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag bei summarischer Prüfung festgestellt werden kann, dass das angefochtene Urteil voraussichtlich keinen Bestand haben wird, beruht darauf, dass sich das Vordergericht bereits im Einzelnen mit dem Sachverhalt befasst und über die sich stellenden Fragen entschieden hat (OLG Düsseldorf a.a.O. juris-Rn. 3). Alternative Begründungen tatsächlicher oder rechtlicher Art, auf die die angefochtene Entscheidung nicht gestützt worden ist, können nicht das Vertrauen genießen, das die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils und damit den grundsätzlichen Vorrang der Interessen des obsiegenden Klägers rechtfertigt. Ob Ausnahmen dann möglich sind, wenn eine alternative Begründung klar auf der Hand liegt, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

(1) Der Senat neigt zu der Auffassung, dass sich Einwendungen, soweit sich die Unterlassungsklage gegen Produkte der Streithelferin zu 2 richtet, aus dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV, §§ 19, 20 GWB) ergeben können. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt es nach vorläufiger Würdigung des Senats dabei nicht darauf an, dass die Beklagte nicht bereit ist, einen Lizenzvertrag mit der Klägerin zu schließen. Es genügt vielmehr, wenn die Streithelfer - insbesondere die Streithelferin zu 2 - lizenzwillig sind. Da das Landgericht keine Feststellungen hinsichtlich der Lizenzwilligkeit getroffen hat und auch nicht geprüft hat, ob die übrigen Voraussetzungen des Art. 102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB vorliegen, spricht dies für die Einstellung der Zwangsvollstreckung.

Das Landgericht hat nicht verkannt, dass unter besonderen Umständen auch die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs durch den Patentinhaber - also die Ausübung eines ausschließlichen Rechts - ein missbräuchliches Verhalten darstellen kann (vgl. EuGH, GRUR Int. 1990, 141 Rn. 9 - Volvo; GRUR Int. 1995, 490 Rn. 50 - Magill; GRUR 2004, 524 Rn. 34 - IMS/Health; Entscheidung der Kommission vom 29.04.2014, C(2014) 2892 final, Rn. 278, Anlage PBP 8; BGHZ 180, 312 Rn. 27 f - Orange-Book-Standard). Dies gilt insbesondere in Fällen, in welchem der Unterlassungsanspruch auf die Verletzung eines für die Einhaltung eines Mobilfunkstandards unerlässlichen Patents (fortan: SEP) gestützt ist und der Inhaber des SEP oder wie hier sein Rechtsvorgänger (vgl. Senat, GRUR-RR 2010, 120, 122) sich verpflichtet hat, für dieses Lizenzen zu FRAND-Bedingungen zu erteilen (vgl. Kommission aaO Rn. 278). Allerdings ist noch nicht abschließend geklärt, unter welchen Voraussetzungen die Geltendmachung eines standardessentiellen Patents missbräuchlich im Sinne des Art. 102 AEUV ist, wenn eine FRAND-Verpflichtungserklärung des Patentinhabers vorliegt. Nach Auffassung des Generalanwalts in der Rechtssache C-170/13, in der noch keine Entscheidung des EuGH ergangen ist, muss der SEP-Inhaber dem angeblichen Patentverletzer unter allen Umständen ein schriftliches Lizenzvertragsangebot zu FRAND-Bedingungen unterbreiten, das alle üblicherweise in einem Lizenzvertrag der betreffenden Branche aufgeführten Bedingungen zu enthalten hat, insbesondere die genaue Höhe der Lizenzgebühr und die Art ihrer Berechnung (aaO Rn. 85). Der angebliche Patentverletzer hat seinerseits auf das Angebot des SEP-Inhabers sorgfältig und ernsthaft zu reagieren. Ist er tatsächlich nicht lizenzwillig, stellt die gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs keinen Missbrauch einer beherrschenden Stellung dar (aaO. Rn. 88). Der Senat legt diese Rechtsansicht im derzeitigen vorläufigen Stand der weiteren Beurteilung zugrunde. Das Erfordernis, dass der SEP-Inhaber dem angeblichen Patentverletzer ein schriftliches Lizenzvertragsangebot zu FRAND-Bedingungen unterbreitet hat, das alle üblicherweise in einem Lizenzvertrag der betreffenden Branche aufgeführten Bedingungen zu enthalten hat, ist sach- und interessengerecht, da sich der SEP-Inhaber aus freien Stücken verpflichtet hat, sein geistiges Eigentum auf diese Weise zu verwerten, und damit aus freien Stücken die Art der Ausübung des Ausschließlichkeitsrechts beschränkt hat. In Anbetracht des Umstands, dass diese Verpflichtung des SEP-Inhabers auch die Pflicht zur Gleichbehandlung der Lizenznehmer umfasst, verfügt zudem allein der SEP-Inhaber über die Informationen, die zur Erfüllung dieser Pflicht erforderlich sind, vor allem wenn er bereits andere Lizenzverträge geschlossen hat (Schlussanträge aaO Rn. 86). Diese Rechtsauffassung steht auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung Orange-Book-Standard (BGHZ 180, 312 Rn. 29). Dort wird zwar ausgeführt, dass der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nur dann vorliegt, wenn der Verletzer dem Patentinhaber ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrages gemacht hat, an das er sich gebunden hält und das der Patentinhaber nicht ablehnen darf, ohne gegen das Diskriminierungs- oder das Behinderungsverbot zu verstoßen, und wenn der Beklagte, solange er den Gegenstand des Patents bereits benutzt, diejenigen Verpflichtungen einhält, die der abzuschließende Lizenzvertrag an die Benutzung des lizenzierten Gegenstandes knüpft (BGHZ 180, 312 Rn. 29). Jedoch hatte sich in dem vom Bundesgerichtshof zur Beurteilung stehenden Fall der Patentinhaber bzw. sein Rechtsvorgänger nicht verpflichtet, Lizenzen zu FRAND-Bedingungen zu erteilen (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts aaO. Rn. 48).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin unter Zugrundelegung dieser Grundsätze jedoch nicht bereits deshalb verneint werden, weil die Beklagte unstreitig nicht bereit ist, einen Lizenzvertrag zu schließen, sondern sich darauf beruft, dass ihre Zulieferer, insbesondere die Streithelferin zu 2 lizenzbereit sind. Das Landgericht hat angenommen, es sei unerheblich, ob sich Streithelferinnen als Zulieferer der Beklagten darauf berufen könnten, dass die Klägerin unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ihnen gegenüber einen Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich geltend machen dürfe, weil sie - obwohl sie objektiv bereit, willens und fähig seien, einen Vertrag über eine solche Lizenz zu schließen - vor der gerichtlichen Geltendmachung nicht umfassend von der infrage stehenden Verletzung unterrichtet worden und auch kein schriftliches Lizenzvertragsangebot zu FRAND-Bedingungen seitens der Klägerin unterbreitet worden sei. Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand möge zur Unzulässigkeit der gerichtlichen Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs gegen die jeweilige Streithelferin führen, materiell-rechtliche Auswirkungen auf die von diesen gelieferten Geräte und den hier beanstandeten Vertrieb durch die Beklagte habe dieser Einwand nicht, da Erschöpfung erst eintrete, wenn der Rechteinhaber oder ein durch ihn hierzu ermächtigter Dritter den von der Lehre des Patents Gebrauch machenden Gegenstand in den Verkehr gebracht habe. Dies ist ebenso zutreffend (vgl. BGH, GRUR 2001, 223, 224 - Bodenwaschanlage) wie die Annahme des Landgerichts, dass die durch die unterstellte Patentverletzung begründete Wiederholungsgefahr nur durch eine Lizenznahme der einzelnen Hersteller - etwa durch sämtliche oder einzelne Streithelfer - beseitigt werden kann. Das Landgericht hat weiter zu Recht ausgeführt, dass der Verletzte grundsätzlich berechtigt ist, nach seiner Wahl jeden Verletzer innerhalb einer Verletzerkette in Anspruch zu nehmen (LU S. 58; vgl. BGHZ 181, 98 bis 127, Rn. 61 - Tripp-Trapp-Stuhl). Darauf kommt es indes für die kartellrechtliche Beurteilung nicht an. Denn die hier allein maßgebliche Frage ist, ob die Geltendmachung eines solchermaßen begründeten Unterlassungsanspruchs den Einsatz von Mitteln darstellt, die von Mitteln eines normalen Wettbewerbs zum Nachteil insbesondere der Verbraucher abweichen (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-170/13, juris Rn. 74). Ist diese Frage zu bejahen, führt dies dazu, dass die Benutzung des Gegenstands des Patents auch ohne Zustimmung des Patentinhabers nicht verboten werden kann bzw. der entsprechende Unterlassungsanspruch nicht durchsetzbar ist (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 28 - Orange-Book-Standard). Hat der SEP-Inhaber eine FRAND-Verpflichtungserklärung abgegeben und schließt er – wie hier - üblicherweise Lizenzverträge mit den Herstellern, besteht bei Kenntnis des Herstellers des patentverletzenden Gegenstandes kein sachlicher Grund, dass er - vorausgesetzt der Hersteller ist lizenzbereit und leistungsfähig - zunächst nur den Vertriebspartner des Herstellers in Anspruch nimmt. Vielmehr kann in einer solchen Situation vernünftigerweise erwartet werden, dass er (zunächst) ein Angebot an den Hersteller des patentverletzenden Gegenstandes unterbreitet. Dafür spricht zum einen die Erwägung, dass für den Fall, dass der Hersteller bei dem SEP-Inhaber um eine umfassende Lizenz nachsucht, es einen auf der Hand liegenden Missbrauch darstellte, wenn der SEP-Inhaber von der Lizenz Lieferungen an bestimmte Abnehmer ausschlösse, um mit diesen Abnehmern eigene Lizenzverträge zu schließen. Zum anderen ist die kartellrechtlich zu missbilligende Gefahr, dass die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs die Lizenzverhandlungen zwischen dem Hersteller und dem Patentinhaber verzerren und zu Lizenzbedingungen führen könnte, die der Lizenznehmer ohne den drohenden Unterlassungstitel nicht akzeptiert hätte (vgl. Kommission, Entscheidung vom 29.04.2014 C(2014) 2892 final Rn. 280; Kommission, Presseerklärung v. 06.05.2013, IP/13/406), ungleich höher, wenn sich der Unterlassungstitel nicht gegen den Hersteller sondern gegen den Abnehmer richtet. Denn dies verstärkt den Druck auf den Hersteller. Da die Abnehmer typischerweise ein geringeres Interesse an einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem Schutzrechtsinhaber haben, kann bereits die Geltendmachung von Ausschließlichkeitsrechten gegenüber den Abnehmern zu einem möglicherweise existenzgefährdenden Eingriff in die Kundenbeziehungen des Herstellers führen (BGHZ 164, 1, 4 = GRUR 2005, 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, GRUR 2009, 878, 880 Rn. 17 Fräsautomat). Zudem würde sich der SEP-Inhaber, der mit anderen Herstellern Lizenzverträge geschlossen hat, mit der genannten Vorgehensweise in Widerspruch zu seiner eigenen Lizenzierungspraxis setzen.

Dass die Streithelferin zu 2 lizenzwillig ist, war in erster Instanz unstreitig. Ob hiervon auch nach dem neuen Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz auszugehen ist, wird nach dem oben Ausgeführten im Berufungsverfahren zu klären sein. Gleiches gilt - mangels entsprechender Feststellungen des Landgerichts - für die Frage, ob eine marktbeherrschende Stellung der Klägerin zu bejahen ist.

(2) Einer Differenzierung der Unterlassungsansprüche nach den einzelnen Herstellern steht entgegen der Auffassung des Landgerichts (LU S. 57) nicht entgegen, dass einheitlicher Streitgegenstand der Unterlassungsklage sämtliche Mobiltelefone mit Ausnahme der Geräte der Hersteller A., B., C…. und zwischenzeitlich auch der S. (Streithelferin zu 1) sind, die nach dem AMR-WB-Standard arbeiten. Es ist bereits zweifelhaft, ob hier von einem einheitlichen Streitgegenstand auszugehen ist, da insoweit unterschiedliche Lebenssachverhalte vorliegen. Selbst wenn ein einheitlicher Streitgegenstand vorläge, änderte dies nichts daran, dass im Falle eines Missbrauchs nach Art. 102 AEUV hinsichtlich solcher Geräte, welche von einem lizenzwilligen Streithelfer geliefert wurden, der Anspruch auf Unterlassung nicht durchgesetzt werden könnte mit der Folge, dass die Klage wegen § 308 Abs. 1 ZPO insgesamt abzuweisen wäre.

c) Bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, dass im Falle eines etwaigen Missbrauchs das der Klage stattgebende Urteil die Wirkungen des Missbrauchs dadurch verstärkt, dass die Klägerin durch Vollstreckungshandlungen gegen die Beklagte den Druck auf die Streithelferin noch verstärkt.

d) Zu berücksichtigen ist ferner die besondere Situation der hiesigen Prozessparteien. Die Klägerin ist eine Patentverwertungsgesellschaft. Sie stellt weder eigene Mobilfunkgeräte her noch ist sie in anderer Weise Marktteilnehmer auf dem Mobilfunkmarkt. Vielmehr ist sie bestrebt, mit der Beklagten bzw. den Herstellern von Mobilfunkgeräten Lizenzverträge abzuschließen. Die Klägerin schützt mit dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch keine eigene Marktposition auf dem Markt der schutzrechtsgemäßen Vorrichtungen. An der tatsächlichen Unterlassung der Herstellung und Lieferung patentgemäßer Vorrichtungen hat die Klägerin kein erhebliches Interesse; im Gegenteil ist aus ihrer Sicht eine möglichst hohe Marktvielfalt zur Erzielung möglichst hoher Mobiltelefon-Verkäufe wünschenswert. Wird die Vollstreckung des Unterlassungstitels eingestellt, kann die Beklagte allerdings entgegen der erstinstanzlichen Verurteilung weiterhin ihre Abnehmer im Inland beliefern. Mangels eigener Marktpräsenz gehen diese Verkäufe anders als im Regelfall nicht auf Kosten von Marktanteilen der Klägerin. Wenn – was im Rahmen des Berufungsverfahrens zu überprüfen ist – der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht und durchsetzbar ist, laufen durch die fortgesetzten Lieferungen Schadensersatzansprüche der Klägerin auf, die diese in der üblichen Weise durchsetzen kann. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Durchsetzung von Ansprüchen gegen die Beklagte nach Abschluss des Berufungsverfahrens in voraussichtlich höchstens einem Jahr schwieriger werden wird, als sie es im gegenwärtigen Zeitpunkt ist, zumal die festgesetzte Sicherheitsleistung sie weitreichend vor dem Risiko einer verschlechterten Zahlungsfähigkeit der Beklagten schützt (vgl. Senat, GRUR-RR 2010, 120, 122).

Demgegenüber ist davon auszugehen, dass eine Vollstreckung des Unterlassungstitels bei der Beklagten unmittelbar zu erheblichen Schäden führen würde. Der Beklagten ist es zwar möglich, Mobiltelefone der Lizenznehmer der Klägerin anzubieten. Jedoch wäre es ihr bei der Vollstreckung des erstinstanzlichen Unterlassungstitels nicht mehr möglich, Geräte der Streithelferin zu 2 zu vertreiben, während die von der Klägerin nicht verklagte unmittelbar mit der Beklagten konkurrierende O..-Gruppe und die von der Klägerin bereits im Klagewege in Anspruch genommenen weiteren Konkurrenten diese jedenfalls derzeit ungehindert weiterhin anbieten können. Telekommunikationsunternehmen wie die Beklagte sind darauf angewiesen, dass sie ein breites Produktportfolio anbieten können. Andernfalls besteht die Gefahr, dass Kunden der Beklagten, die ein Mobiltelefon einer bestimmten Marke präferieren, dieses bei den Wettbewerbern erwerben und mit diesen auch einen Telekommunikationsdienstleistungsvertrag abschließen. Damit wird das Kerngeschäft der Beklagten, das Anbieten von mobilen Telekommunikationsdienstleistungen erheblich beeinträchtigt. Die Klägerin wäre derzeit die einzige Mobilfunknetzbetreiberin im Markt, die ein Paketangebot mit dem Gerät der Streithelferin zu 2 nicht mehr anbieten könnte.

Auch die Streithelferin zu 2 wird durch die Vollstreckung des landgerichtlichen Urteils empfindlich in ihren Vertriebsaktivitäten getroffen. Bei der Beklagten handelt es sich um eine wichtige Vertriebspartnerin.

III.

Da die Klägerin auf die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Geräte der Streithelferin zu 1 verzichtet und nach einem außergerichtlichen Vergleich die Klage insoweit zurückgenommen hat, ist insoweit keine Zwangsvollstreckung zu befürchten und eine Einstellung derzeit nicht veranlasst.