Hat ein Architekt einen Ingenieur als Subplaner beauftragt, kann er von diesem wegen Planungsfehlern dann keinen Schadensersatz verlangen, wenn er selbst von seinem Auftraggeber wegen des im Bauwerk konkretisierten Planungsfehlers aus Gründen der Verjährung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann und im Hinblick auf seinen Werklohn vollständig befriedigt wurde. Die Leistungsketten-Rechtsprechung des BGH findet auch bei Planungsfehlern, welche sich bereits im Bauwerk konkretisiert haben, Anwendung. Dass dem Architekten in derartigen Fällen kein Nachbesserungsrecht zusteht, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Der Architekt ist wegen der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht gehalten, die Einrede der Verjährung gegenüber seinem Auftraggeber zu erheben, solange kein Ausnahmefall der Unzumutbarkeit vorliegt.

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.01.14, Az. 18 O 42/08, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

3. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.01.14 sind ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin dadurch abwenden, dass er Sicherheit in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages erbringt, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwert: 38.496,50 EUR

Streitwert I. Instanz: 76.993

Gründe

I.

Die Klägerin macht Ingenieurhonorar in Höhe von 38.496,50 EUR für ein Industriegebäude der Fa. X in V geltend. Der als Generalplaner eingesetzte Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Planung der Elektrotechnik und der Technik im Bereich Heizung/Lüftung/Sanitär. Unter Hinweis auf Planungsmängel bei der Heizungsanlage verwehrt sich der Beklagte gegen die Bezahlung des eingeklagten Honorars.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht sprach die Klagforderung - von geringfügigen Abstrichen bei den Nebenforderungen abgesehen - vollumfänglich zu. Zwar sei die Planung der Klägerin für die Heizanlage mangelhaft gewesen, weil den Berechnungen ein falscher k-Wert zu Grunde gelegt worden sei. Die Klägerin sei nämlich von einer konventionellen anstatt der tatsächlich vorhandenen Polykarbonat-Fassade ausgegangen. Die Heizleistung sei daher nicht ausreichend.

Der Beklagte habe gleichwohl keinen Schadensersatzanspruch, da ihm letztlich kein Schaden entstanden sei. Entsprechende Gewährleistungsansprüche der Bauherrin gegen den Beklagten seien nämlich spätestens seit Oktober 2013 verjährt. Der Beklagte sei im Rahmen der Schadensminderungsobliegenheit gehalten, die Verjährungseinrede zu erheben. Deshalb dürfe der Beklagte auch kein Anerkenntnis hinsichtlich verjährter Mangelbeseitigungsansprüche abgeben.

Der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung stehe nicht entgegen, dass die Aufrechnung gegen die Klagforderung seitens des Beklagten schon zu einem Zeitpunkt erklärt worden sei, als die Gewährleistungsansprüche der Bauherrin noch nicht verjährt gewesen seien. Damals habe der Beklagte lediglich Freistellung verlangen können; außerdem komme es entscheidend auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an. Auch sei im Rahmen der Einzelfallbeurteilung zu berücksichtigen, dass der Beklagte offensichtlich versuche, die erst nachträglich festgestellte Mangelhaftigkeit der Planungsleistungen als Vorwand heranzuziehen, um eine von Anfang an nicht erfolgte Begleichung der berechtigten Honorarforderung zu rechtfertigen.

Auch Ansprüche auf Honorarminderung scheiterten am Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Es liege schon keine Verjährung der Ansprüche der Bauherrin gegenüber dem Beklagten vor. Insofern im erstinstanzlichen Urteil die Abnahme vom 14.12.07 (Anl. K 26, Bl. 606 f d.A.) in Bezug genommen werde, betreffe diese ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der Bauherrin und dem ausführenden Unternehmer, nicht aber dem Beklagten. Die Begleichung der Honorarrechnung des Beklagten sei entgegen der Annahme des Landgerichtes nicht bereits im Oktober 2008 erfolgt, sondern erst am 02.11.09. Der zunächst erfolgte Einbehalt in Höhe von 5.000 EUR sei u. a. auch wegen behaupteter Mängel des Architektenwerks erfolgt.

Zudem habe - was erstinstanzlich unwidersprochen geblieben sei - die Mängelbeseitigung an dem fraglichen Bauvorhaben noch bis Ende Juni 2009 angedauert (Gewerk der Firma P, Innenausbau). Vorher sei mangels vollständiger Leistungserbringung des Architektenwerks eine konkludente Abnahme nicht möglich; frühestens sei eine solche Ende Juni 2009 denkbar, so dass Gewährleistungsansprüche des Bauherrn bis zum Juni 2014 bestünden.

Der Bauherr habe mit Schreiben vom 19.07.13, 13.08.13 (Anl. B 9, 10) und im Schriftsatz vom 11.09.13 noch in unverjährter Zeit die Beseitigung der Mängel durch den Beklagten gefordert. Diesen Anspruch habe der Beklagte anerkannt. Zudem sei in einem Telefonat zwischen dem Beklagten und dem Bauherrn am 16.12.13 besprochen worden, dass der Beklagte sich für den Fall der Verjährung nicht auf diese berufen werde.

Zu beachten sei auch, dass der Beklagte als Architekt zur Meidung einer Sekundärhaftung verpflichtet sei, eigene Fehler dem Bauherrn gegenüber noch in unverjährter Zeit zu offenbaren.

Der Bundesgerichtshof habe nicht ausgesprochen, dass die Verjährungseinrede erhoben werden müsse, vielmehr habe er nur von „gegebenenfalls“ gesprochen (BGHZ 173, 83).

Tatsächlich gehe es bei der Frage der Vorteilsausgleichung um eine Wertung. Die Entscheidung des Beklagten, Gewährleistungsansprüche zu erfüllen, sei nachvollziehbar und ehrenwert. Es verbleibe ihm deshalb kein Vorteil, sodass auch kein Raum für eine Vorteilsausgleichung bestehe.

Das Landgericht habe letztlich die Leistungsketten-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht vollständig verstanden. Missbilligt werde lediglich der „freie“ Schadensersatzanspruch; alle auf Schadensbehebung gerichteten Ansprüche seien dagegen nicht zu beanstanden. Da der Beklagte sich gegenüber der Bauherrin zur Mängelbeseitigung verpflichtet habe, indem er mit ihr ein Nachbesserungsrecht vereinbart habe (Schreiben der K-P vom 25.09.14, Bl. 802 d. A.), sei sichergestellt, dass die von der Klägerin zu zahlenden Beträge zur Herstellung eines mangelfreien Werks eingesetzt werden müssten. Es gehe daher gar nicht um einen „freien“ Schadensersatzanspruch.

Außerdem bestehe vorliegend die Besonderheit, dass nach erfolgter Verkörperung des Mangels im Bauwerk kein Mangelbeseitigungsanspruch gegen den Planer bestehe, sodass dieser unmittelbar Schadensersatz schulde. Diese Sonderkonstellation im Architektenrecht gebiete es, im Rahmen der Leistungskettenrechtsprechung dem Beklagten seinen Schadensersatzanspruch nicht zu nehmen.

Außerdem habe der Beklagte die Aufrechnung zu einem Zeitpunkt erklärt, in welchem die Gewährleistungsansprüche des Bauherrn unstreitig noch nicht verjährt gewesen seien. Die Werklohnforderung sei damit untergegangen und könne im Nachhinein nicht „wiederbelebt“ werden.

Dem entsprechend beantragt der Beklagte:

Das Urteil des LG Stuttgart 18 O 423/08 vom 22.01.2014 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

Dem gegenüber begehrt die Klägerin

die Zurückweisung der Berufung,

hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Der Beklagte dürfe durch Aufrechnung mit einem nur hypothetischen Schaden nicht besser gestellt werden als ohne Schadensereignis. Dies aber sei der Fall, wenn der Beklagte Geld zur freien Verfügung erhalte, obwohl er vom eigenen Auftraggeber vollständig bezahlt worden sei und Gewährleistungsansprüche wegen Verjährung nicht mehr bestünden.

Richtigerweise habe das Landgericht die Abnahme der Leistungen des Beklagten durch die Bauherrin am 14.12.07 (Abnahmeprotokoll Anl. K 26) gesehen. Erstmals in zweiter Instanz werde nun fälschlich behauptet, hier seien die Leistungen der ausführenden Unternehmen abgenommen worden. Ferner lägen konkludente Abnahmen in der Inbetriebnahme des Gebäudes und der Zahlung der Honorarrechnung des Beklagten. Letztere sei nach Angaben des Zeugen E im Oktober 2008 erfolgt. Das in zweiter Instanz neue Vorbringen, die letzte Zahlung habe erst am 02.11.09 stattgefunden, sei unzutreffend. Der anfängliche Einbehalt der Bauherrin in Höhe von 5.000 EUR habe mit den Mängeln der klägerischen Leistung außerdem nichts zu tun, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe.

Zu bestreiten sei, dass am Gebäude bis Ende Juni 2009 noch Mängelbeseitigungsarbeiten vorgenommen worden seien. Jedenfalls hätten diese nicht die Leistung der Klägerin betroffen.

Der Beklagte selbst sei (Anl. B 10, Schreiben vom 19.07.13) von einem Verjährungseintritt am 01.10.13 ausgegangen. Der E-Mail vom 13.08.13 (Anl. B 9) lasse sich keine Vereinbarung mit der Bauherrin über eine Mängelbeseitigung entnehmen. Dies zeige auch die E-Mail vom 04.12.13 (Anl. B 11). Die Bauherrin könne gegen den Beklagten ohnehin nur Schadensersatz geltend machen. Der Beklagte habe bewusst die Bauherrin erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist mit Schreiben vom 19.07.13 auf die Mängel hingewiesen, um sich selbst zu bereichern. Diesem Schreiben könne nicht entnommen werden, dass der Beklagte eine Mangelbeseitigung akzeptiert habe. Dasselbe gelte vom Schriftsatz vom 11.09.13, den die Bauherrin mangels Verfahrensbeteiligung gar nicht erhalten habe. In erster Instanz habe der Beklagte noch nicht behauptet, dass er der Bauherrin gegenüber für die Mängel einstehen wolle und diesbezüglich ein Anerkenntnis abgegeben habe. Dieser neue Vortrag sei unbeachtlich. Dies gelte auch für das angebliche Telefonat vom 16.12.13, in welchem der Beklagte ein mündliches Anerkenntnis abgegeben haben wolle.

Aus Gründen der Schadensminderungspflicht müsse der Beklagte sich auf die Einrede der Verjährung berufen. Freiwillige Leistungen könnten nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Dass er gegenüber der Bauherrin den Mangel erst verspätet gemeldet habe, sei seine eigene Aufklärungspflichtverletzung, die nicht mit der Klägerin heimzugehen habe.

Es komme nicht auf den Zeitpunkt der Erklärung der Aufrechnung an, sondern den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, da die nur hilfsweise erklärte Aufrechnung das letzte Mittel des Angriffs gegen die Hauptforderung darstellen solle. Die prozessrechtlichen Regelungen würden den Regelungen des BGB vorgehen.

Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin für die Mängel der Heizungsanlage gar nicht verantwortlich sei. Die nachträgliche Änderung von der ursprünglich geplanten konventionellen auf die Polykarbonat-Fassade sei der Klägerin schlicht nicht mitgeteilt worden. Das Landgericht habe die Zeugenaussage W unzureichend gewürdigt, zudem nach einem Richterwechsel verfahrensfehlerhaft von der erneuten Einvernahme der Zeugen S, K und B abgesehen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.09.14 Bezug genommen.II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet; das Landgericht hat zutreffend entschieden.

Wegen der mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts zur vollständigen Leistungserbringung und zur Fälligkeit des Honorars wird auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen. Dasselbe gilt für das in zweiter Instanz nicht mehr streitige Vorliegen eines Planungsmangels durch Verwendung eines unzutreffenden, nur für konventionelle Fassaden geeigneten k-Werts.

0. Zutreffend ging das Landgericht in seiner Entscheidung davon aus, dass die Klägerin die Verantwortung für die Verwendung des unzutreffenden k-Werts trifft.

Verfahrensfehlerfrei hat das Landgericht dabei auf eine Wiederholung der zum Teil vom Amtsvorgänger des entscheidenden Richters vernommenen Zeugen verzichtet. Ein Richterwechsel erfordert nur dann eine Wiederholung bereits durchgeführter Zeugenvernehmungen, wenn unprotokollierte Eindrücke für die Wertung der Zeugenaussagen, insbesondere für die Glaubwürdigkeit der Zeugen, von Bedeutung sind (BGHZ 53, 245, Rn 140ff nach juris). Solches trifft hier aber nicht zu.

Unstreitig wurde der Klägerin zunächst ein nur für konventionelle, für die letztlich ausgeführte Polykarbonatfassade ungeeigneter k-Wert mitgeteilt. Ebenso unstreitig erfolgte mit Email vom 06.08.07 (Anl. zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.04.09, Bl. 233ff d. A.) die Übermittlung des zutreffenden k-Werts für Polykarbonatfassaden. Gleichwohl rechnete die Klägerin weiterhin mit dem früher mitgeteilten, zu niedrigen k-Wert. Der bei der Klägerin tätige Zeuge S erklärte dies damit, dass er aufgrund der Email vom 06.08.07 bei deren Verfasser, dem Zeugen B von der Beklagten, angerufen habe, welcher ihm mitgeteilt habe, es solle weiter mit dem alten Wert gerechnet werden. Hintergrund sei gewesen, dass die Entscheidung für die Ausführung in Polykarbonat noch nicht festgestanden habe. Auf dieses Vorbringen stützt sich die Klägerin. Das Landgericht ist zutreffend zum Schluss gelangt, dass auch bei Wahrunterstellung dieses Vorbringens die Klägerin nicht kommentarlos Pläne mit dem alten k-Wert hätte überreichen dürfen. Aus Sicht der Klägerin war die Art der auszuführenden Fassade am 06.08.07 noch offen. Allerdings erhielt die Klägerin unstreitig in der Folge von der Beklagten die Zeichnung eines Fassadendetails mit der Bitte um weitere Bearbeitung (Anl. B 4, Bl. 149 d. A.). Dieser Schnitt ist deutlich erkennbar mit „Detail Längsseiten Polycarbonatfassade“ überschrieben. Ob die Klägerin aufgrund dessen davon ausgehen musste, die aus ihrer Sicht noch offene Entscheidung für Polykarbonat sei nun gefallen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls durfte sie wegen der unverkennbar als Polykarbonat beschriebenen Fassade nicht zugrunde legen, dass eine Entscheidung gegen Polykarbonat hin zu einer konventionellen Fassade getroffen worden war. Sie hätte in diesem Stadium Nachfrage halten müssen, welche Art der Fassade denn nun von der Bauherrin gewünscht war, da ihre Berechnungen aufgrund der aus ihrer Warte noch offenen Entscheidung einer verlässlichen Planungsgrundlage entbehrten, oder aber zumindest der Bauherrin gegenüber deutlich darauf hinweisen, dass sie, die Klägerin, mangels hinreichender Angaben zur Fassadenart mit dem niedrigen k-Wert rechne, der sich allerdings für eine Ausführung in Polykarbonat nicht eigne. Keinesfalls durfte die Klägerin kommentarlos mit dem k-Wert für eine konventionelle Fassade weiter planen, ohne zu wissen, ob eine derartige Fassade überhaupt zur Ausführung gelangen werde.

1. Der Beklagte ist gleichwohl nicht berechtigt, mit Schadensersatzansprüchen gegen die Honorarforderung aufzurechnen, da Gewährleistungsansprüche der Bauherrschaft ihm gegenüber verjährt sind, ihm selbst daher keine Inanspruchnahme mehr droht.

Gewährleistungsansprüche der Bauherrschaft gegenüber dem Beklagten wegen mangelhafter Planungsleistungen sind verjährt. Der Beklagte wurde durch Generalplanervertrag vom 11.04.07 mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß § 15 Abs. 1 HOAI (2002) beauftragt; Leistungsphase 9 war von seinem Auftrag nicht umfasst. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahren ab der Abnahme, welche spätestens Ende Oktober 2008 vorlag.

a) Eine Abnahme erfolgte nicht bereits anlässlich der am 14.12.07 protokollierten Gebäudeübergabe (Anl. K 27, Bl. 684 d. A.).

Der Beklagte ließ bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 21.01.13 (Bl. 617 d. A.) vortragen, diese Übergabe sei nicht gleich bedeutend mit dem Beginn der Gewährleistungsfrist gegenüber dem Beklagten; es hätten noch erhebliche Restarbeiten gefehlt. Der dem entsprechende Vortrag in der Berufungsbegründung ist daher entgegen der von Seiten der Klägerin geäußerten Auffassung nicht neu; die Beklagte bestritt schon erstinstanzlich die klagseits behauptete Abnahme vom 14.12.07.

Am 14.12.07 wurde nicht das Gewerk der bauausführenden Unternehmen abgenommen. Ausweislich des Protokolls (Anl. K 26, Bl. 684 d. A.) waren am 14.12.07 ein Vertreter des Leasinggebers, der K-P sowie der Beklagte anwesend. Die Auswahl der Beteiligten spricht dagegen, dass es sich - wie der Beklagte nunmehr vorbringt - um eine Abnahme gegenüber den bauausführenden Unternehmen gehandelt hätte. Wäre eine solche beabsichtigt gewesen, wäre zu erwarten, dass auch Vertreter der betroffenen Bauunternehmen vor Ort gebeten worden wären. Auch der Wortlaut des Protokolls erwähnt an keiner Stelle ein bestimmtes Bauunternehmen. Im Gegenteil wird in Ziff. 4 des Protokolles ausdrücklich auf noch fehlende Abnahmen für verschiedene Teilgewerke hingewiesen. So erfolgte z. B. die Abnahme für den Heizungseinbau (Fa. V) erst zeitlich später, nämlich am 15.01.08 (Abnahmeprotokoll Anl. K 24, Bl. 597 d. A.).

Dem Protokoll vom 14.12.07 kann auch keine Abnahme des vom Beklagten erbrachten Gewerks entnommen werden. Es fehlt dort jede ausdrückliche Erklärung einer Billigung eines Werks durch die Bauherrschaft als im Wesentlichen vertragsgemäß. Auch die gewählte Überschrift „Gebäudeübergabe“ weicht von den im Übrigen verwendeten Abnahmeprotokollen („Abnahmeniederschrift“ in Anl. K 24) ab. Angesichts noch ausstehender Abnahmen einiger Teilgewerke bestand aus Sicht der Bauherrschaft auch keine Veranlassung, die Leistungen des Beklagten abzunehmen, bevor feststand, dass die von ihm geplanten und überwachten Bauleistungen ordnungsgemäß erbracht worden waren.

Bei der im Protokoll vom 14.12.07 festgehaltenen Gebäudeübergabe handelt es sich daher nicht um eine rechtsgeschäftliche Abnahme, sondern vielmehr um die nach Leistungsphase 8 aus § 15 Abs. 2 HOAI a. F. geschuldete Übergabe des Objekts im Sinne einer rein technischen Abnahme.

b) Der ausweislich des Übergabeprotokolls vom 14.12.07 (Anl. K 27) am 14. bzw. 17.12.07 erfolgte Bezug des Gebäudes stellt für sich genommen noch keine schlüssig erklärte Abnahme der Leistungen des Beklagten dar. Erst wenn der Besteller nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nach Bezug des fertigen Bauwerks keine Mängel der Architektenleistung rügt, kann eine konkludente Abnahme angenommen werden. Welcher Zeitraum der Bauherrschaft vorliegend für eine solche Prüffrist zuzubilligen wäre, kann ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, ob nach Fristablauf im konkreten Fall eine konkludente Abnahme angenommen werden kann.

c) Denn eine schlüssig erklärte Abnahme ist spätestens in der vollständigen Begleichung der Schlussrechnung des Beklagten durch die Bauherrschaft zu sehen, weil der Bauherr damit seine Billigung der abgerechneten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß zum Ausdruck brachte.

Zutreffend hat das Landgericht hierfür den Zeitpunkt Oktober 2008 angesetzt. Erstmals in zweiter Instanz lässt der Beklagte vortragen, noch im September 2009 sei über den zurückbehaltenen Honoraranteil von 5.000 EUR gestritten worden, die letzte Zahlung habe er erst im November 2009 erhalten, wobei er sich auf einen Nachlass in Höhe von 2.000 EUR habe einlassen müssen. In erster Instanz wurde dagegen nicht bestritten, dass die vollständige Schlusszahlung im Oktober 2008 erledigt worden sei. Der Beklagte selbst ging zunächst (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.07.13, Bl. 652 d. A.) von einer Zahlung zirka Ende 2008 oder Anfang 2009 aus. Daraufhin wurde der Zeuge E vernommen, welcher mitteilte, im Oktober 2008 sei mit der Honorarforderung alles erledigt worden. Nach der Zeugeneinvernahme berief sich der Beklagtenvertreter ausdrücklich auf diese Angaben, indem er unter Hinweis auf die Zeugenaussage ausführte, dass die Einigung bezüglich der Schlussrechnung erst im Oktober 2008 erfolgt sei (S. 9 des Protokolles), und machte sich damit die Aussage von einer Erledigung der Schlusszahlung im Oktober 2008 zu eigen. Das Vorbringen einer Zahlung erst im November 2009 ist daher in zweiter Instanz neu und mangels Entschuldbarkeit der Verspätung nicht mehr zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Dies gilt auch für die zu dieser Thematik mit der Berufungsbegründung vorgelegten Anlagen BK1 und BK2. Für die zweite Instanz ist daher das in erster Instanz unstreitige Tatsachenvorbringen - vollständiger Ausgleich der Honorarschlusszahlung im Oktober 2008 - zugrunde zu legen.

Dahingestellt bleiben kann, weshalb zunächst ein Betrag in Höhe von 5.000 EUR seitens der Bauherrschaft zurückbehalten worden war, insbesondere ob die Bauherrin diesen Zurückbehalt auch wegen der Heizanlage vorgenommen hatte und ob schon vor der vollständigen Begleichung der Honoraransprüche von einer Abnahme ausgegangen werden kann. Im Oktober 2008 fand jedenfalls nach abschließender Einigung zwischen Bauherrin und Beklagtem die Auszahlung des Resthonorars statt, welche spätestens als schlüssig erklärte Abnahme zu werten ist.

Dass nach Angaben des Beklagten noch in der ersten Jahreshälfte 2009 einige Mängel im Gewerk Trockenbau (Fa. P) zu beheben gewesen seien, steht einer Abnahme des Architektenwerks nicht entgegen. Die Vollendung des Werks ist nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen des Einzelfalls das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht (BGH BauR 14, 1023). Auch das Fehlen von Restarbeiten steht einer konkludenten Abnahme nicht grundsätzlich entgegen, wenn der Besteller bereit ist, das Werk auch ohne diese Restleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren (BGH BauR 13, 2031). So lag der Fall hier: Der Beklagte hat mit dem Stellen seiner Schlussrechnung die Fertigstellung seines Werkes angezeigt. Die Bauherrin brachte durch die Bezahlung des Architektenhonorars zum Ausdruck, dass sie dessen Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkenne, eventuell noch ausstehende Restarbeiten im Gewerk des Trockenbauers dieser Billigung des Architektenwerks nicht entgegenstehen. Zum Zeitpunkt der letzten Zahlung im Oktober 2008 war das Gebäude schon geraume Zeit in Benutzung (der Bezug erfolgte laut Protokoll der Gebäudeübergabe gestaffelt am 14. bzw. 17.12.07); die Bauherrschaft hatte bis zur Zahlung eingehend Gelegenheit, den Zustand des Gebäudes auf eventuelle Mängel zu überprüfen. Auch wusste sie um den Umfang möglicherweise noch ausstehender Restarbeiten im Trockenbaugewerk. Wird in dieser Situation die Honorarrechnung des Architekten vollständig ausgeglichen, kann dies aus Sicht des Zahlungsempfängers nur als Billigung seines Werks verstanden werden. Da die Schlusszahlung vorliegend erst nach streitiger Erörterung über einen Einbehalt und anschließender Einigung erfolgte, musste sich aus Sicht des Architekten der Eindruck noch verstärken, dass die Zahlung der Bauherrin nicht einem Zufall geschuldet war, sondern die gewollte und bewusste Umsetzung der zuvor getroffenen Einigung darstellen sollte.

Die fünfjährige Verjährungsfrist im Verhältnis zwischen dem Beklagten und der Bauherrschaft begann damit spätestens Ende Oktober 2008 zu laufen. Dies entspricht im Übrigen im Wesentlichen auch der vom Beklagten gegenüber der Leasinggeberin (Fa. J als Tochter der X-Leasing) vertretenen, in der Anlage B 10 (Bl. 698 d. A.) dokumentierten Auffassung, der Ablauf der Gewährleistung für die Generalplanung trete am 01.10.13 ein.

d) Die Verjährung wurde weder durch Hemmungen gemäß §§ 203, 204 BGB verlängert noch liegen zum Verjährungsneubeginn führende Anerkenntnisse im Sinne von § 212 BGB vor.

aa) Die Mängelanzeige der Fa. K-P vom 06.03.08 (Anl. B 7, Bl. 154 d. A.), welche auch hinsichtlich nicht näher dargelegter Probleme mit der „Raumtemperatur“ zur Mangelbeseitigung aufforderte, erfolgte noch vor der Abnahme vom Oktober 2008 und hat bereits deshalb keine Auswirkung auf die Verjährung. Dasselbe gilt von den unstreitig erfolgten Einstellungsarbeiten an der Heizung im ersten Quartal 2008.

bb) Die mit E-Mail des Beklagten vom 19.07.13 erfolgte Übersendung des gerichtlichen Gutachtens an die Leasinggeberin Fa. J (Anl. B 10, Bl. 698 d. A.) enthält kein Anerkenntnis des Beklagten. Der Beklagte übersandte darin lediglich das Gutachten und bat um Rücksprache wegen des weiteren Vorgehens. Dies zeigt eine gewisse Gesprächsbereitschaft, stellt jedoch keine verpflichtende Erklärung im Sinne einer verbindlichen Zusage dar. Eine rechtsverbindliche Willenserklärung im Sinne eines Anerkenntnisses ist damit nicht verknüpft.

cc) Die Leasinggeberin Fa. J teilte dem Beklagten mit E-Mail vom 13.08.13 (Bl. 668 d. A., Anl. B 9) mit, sie bestehe auf einer Mängelbeseitigung. Aufgrund der mit der Fa. K-P vereinbarten Abtretung sei allerdings allein diese zur Verfolgung von Objektmängeln berechtigt und verpflichtet. Diese E-Mail macht deutlich, dass der Leasinggeberin an einer Behebung der Mängel gelegen war, sie selbst aus juristischen Gründen - nämlich wegen der Zession der Gewährleistungsrechte - jedoch nicht befugt war, gegenüber dem Beklagten Ansprüche geltend zu machen. Der E-Mail kommt daher nicht mehr zu als der Charakter der informatorischen Mitteilung der fehlenden Aktivlegitimation der Leasinggeberin.

dd) Der im hiesigen Rechtsstreit überreichte Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11.09.13 (Bl. 666 d. A.) stellt bereits deshalb kein Anerkenntnis dar, weil er nicht gegenüber der Bauherrschaft erklärt wurde. Der Beklagte führt dort lediglich im Verhältnis der Prozessparteien aus, dass er sich zur Mängelbeseitigung verpflichtet sehe.

ee) Der als Anl. B 11 vorgelegten E-Mail (Bl. 699 d. A.) vom 04.12.13 lässt sich entnehmen, dass die Fa. K-P den Beklagten aufforderte, „die angeforderten Unterlagen schnellstmöglich zukommen zu lassen“ bzw. den Stand des Gerichtsverfahrens mitzuteilen. Dabei bezog die Fa. K-P sich auf ein Schreiben der X-Leasing, welche anfragt, ob zwischenzeitlich die Mängel behoben worden seien. Es wurde gebeten „den Nachweis einer mängelfreien Heizungsanlage“ sowie „alle weiteren gerichtlichen Beschlüsse bzw. das Urteil“ zukommen zu lassen.

Auch in dieser Anforderung von Unterlagen ist kein Anerkenntnis des Beklagten dokumentiert. Im Übrigen erfolgte diese Email ohnehin erst nach Ablauf der fünfjährigen Verjährung.

ff) Zu einer Verjährungshemmung wegen Verhandlungen nach § 203 BGB trägt der Beklagte selbst nichts vor. Den vorgelegten Unterlagen lässt sich auch nichts entsprechendes entnehmen. Der Beklagte dokumentierte mit der E-Mail vom 19.07.13 gegenüber der Leasinggeberin seine Bereitschaft, über die im Gutachten enthaltenen Mängel zu sprechen. Eine Aufnahme von Verhandlungen mit der allein zur Geltendmachung von Gewährleistungsrechten aktivlegitimierten K-P in unverjährter Zeit ist jedoch nicht belegt. § 203 BGB setzt ein Verhandeln zwischen Schuldner und Gläubiger voraus. Gläubiger der Gewährleistungsansprüche war aufgrund der Zession allein die Abtretungsempfängerin K-P.

2. Der Beklagte ist wegen der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht verpflichtet, die Einrede der Verjährung zu erheben. Nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB ist der Geschädigte gehalten, den Schaden zu mindern, wozu auch die zumutbare Erhebung der Einrede der Verjährung gehört.

Anderes folgt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs in BGHZ 173, 83. Der Bundesgerichtshof führt dort (Rn 23 nach juris) aus, dass der Nachunternehmer „gegebenenfalls zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjährungseinrede gehalten“ sei. Aus der Verwendung des Wortes „gegebenenfalls“ will der Beklagte den Schluss ziehen, der Bundesgerichtshof habe keine grundsätzliche Pflicht zur Einredeerhebung gesehen. Dies ist so jedoch nicht zutreffend. Der Bundesgerichtshof verweist an dieser Stelle auf sein Urteil in VersR 84, 580. Dort wurde ausgesprochen, dass einem Freistellungsanspruch die Verjährung der Forderung, von der befreit werden müsste, entgegengehalten werden kann. Der Fall der Verjährung sei nicht anders zu behandeln als der der nicht bestehenden Forderung. Dies folge aus dem zu berücksichtigenden Interesse des Schuldners, den Freistellungsgläubiger nur insoweit befreien zu müssen, als dieser auf Erfüllung der Schuld in Anspruch genommen werden könne.

Die Verwendung des Wortes „gegebenenfalls“ in BGHZ 173, 83 soll damit zum Ausdruck bringen, dass der Nachunternehmer - für den Fall, dass er selbst von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden sollte - sich gegenüber dieser Inanspruchnahme durch Erhebung der Verjährungseinrede zu erwehren habe.

Ein Ausnahmefall, in dem die Berufung auf die Verjährung dem Berechtigten nicht zumutbar wäre, etwa weil sonst der Fortbestand einer langjährigen Geschäftsbeziehung gefährdet wäre, ist im vorliegenden Sachverhalt nicht ersichtlich. Hierfür genügt nicht der Wunsch des Beklagten, aus Gründen seiner Architektenehre den Mangel beseitigen zu lassen.

Selbstredend bleibt es dem Beklagten unbenommen, sich überobligationsmäßig an der Schadensbeseitigung zu beteiligen, indem er verjährte Forderungen bedient. Dies darf er allerdings nicht zu Lasten Dritter auf Kosten der Klägerin, sondern in eigener wirtschaftlicher Verantwortung.

Aus denselben Gründen darf der Beklagte sich gegenüber der Klägerin auch nicht auf einen nach Verjährungseintritt erklärten Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede berufen bzw. die bereits verjährte Forderung anerkennen. Deshalb kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob der Beklagte tatsächlich am 16.12.13 gegenüber der Bauherrin eine entsprechende Verzichtserklärung abgegeben oder sich ihr gegenüber zur Durchführung der Heizungssanierung verpflichtet hat.

3. Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Bauherrin gegenüber dem Beklagten führt zum Wegfall des Schadensersatzanspruches im Verhältnis der Parteien.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei einer werkvertraglichen Leistungskette zu differenzieren nach der Art des geltend gemachten Gewährleistungsrechts.

Verlangt der Nachunternehmer von seinem Lieferanten Schadensersatz wegen mangelhafter Werkstücke, obschon der Generalunternehmer vom Nachunternehmer wegen dieses Mangels nichts fordert (und wegen Verjährung auch nichts mehr fordern kann), entfällt der Schadensersatzanspruch des Nachunternehmers. Im Wege der Vorteilsausgleichung hat der Nachunternehmer, der wirtschaftlich gesehen lediglich eine Zwischenstation darstellt, sich anrechnen zulassen, dass er mangels Inanspruchnahme durch den Generalunternehmer gar keine Vermögenseinbuße erleidet (BGHZ 173, 83; BGH BauR 07, 1567).

Anders ist die Rechtslage jedoch dann zu beurteilen, wenn der vom Nachunternehmer auf Werklohn in Anspruch genommene Hauptunternehmer sich wegen Mängeln auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft. Dies darf er auch dann, wenn der Bauherr ihm gegenüber gar keine Mängelbeseitigung begehrt und auch nicht mehr begehren kann, ihn vielmehr voll bezahlt hat. Im Unterschied zur Situation beim Schadensersatz stellt der Bundesgerichtshof hier darauf ab, dass das Leistungsverweigerungsrecht Ausdruck des funktionalen Synallagmas zwischen Werkleistung und Werklohn darstellt. Zwar erleidet der Hauptunternehmer auch hier durch den Mangel keine finanzielle Einbuße; im Unterschied zum frei verwendbaren Schadensersatz kommt die Mängelbeseitigung jedoch letztlich dem mit dem Mangel belasteten Besteller zugute. Spiegelbildlich erhält der Hauptunternehmer durch die Mängelbeseitigung keine ungerechtfertigten Vorteile. Selbst für den Fall, dass der Nachunternehmer die Mängelbeseitigung nicht durchführt und der Hauptunternehmer in der Folge den Werklohn nicht oder nicht vollständig bezahlen muss, ihm im Ergebnis also doch ein Vorteil aus dem Mangel verbleibt, gilt nichts anderes. Denn es stellt - so der Bundesgerichtshof - einen Unterschied dar, ob der Hauptunternehmer beim Schadensersatz Geld für wirtschaftlich für ihn irrelevante Mängel erhält oder er Werklohn nicht zu zahlen hat. Letzterer Fall ist vergleichbar mit einer verjährten Werklohnforderung: Der Hauptunternehmer darf sich gegenüber seinem Nachunternehmer auch dann auf Verjährung des Werklohns berufen, wenn er selbst vom Bauherrn bezahlt wurde.

Unter Anwendung der soeben dargelegten Grundsätze hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass dem Beklagten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht. Da feststeht, dass er aus Gründen der Verjährung von der Bauherrschaft nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, erleidet er trotz der Mängel des Werkes bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise keinen Schaden.

Eine Abweichung von der dargestellten BGH-Rechtsprechung rechtfertigt sich nicht daraus, dass vorliegend keine baulichen Werkleistungen, sondern bloße Planungsleistungen erbracht wurden. Den oben zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lagen jeweils bauhandwerkliche Leistungen zugrunde. Die Besonderheit bei Planungsleistungen besteht in der Eingeschränktheit der Mängelrechte: Hat sich ein Planungsfehler - wie hier - bereits im Bauwerk konkretisiert, kann vom Planer insoweit keine Mangelbeseitigung verlangt werden. Denn der am Bauwerk infolge des Planungsfehlers entstandene Mangel ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern Mangelfolgeschaden (BGH NJW 02, 3543), hinsichtlich dessen kein Beseitigungsanspruch gegen den Planer besteht. Der Besteller hat gegen den Planer deshalb insoweit nur einen Anspruch auf Schadensersatz oder Minderung.

Vorliegend macht der Beklagte im Wege der Aufrechnung den vom Sachverständigen veranschlagten Mängelbeseitigungsaufwand zur Sanierung der Heizanlage durch Einbau weiterer Heizkörper und Austausch des Heizkessels geltend (Gutachten vom 13.07.11, Bl. 386 d. A.), was dem im Bauwerk konkretisierten Mangelfolgeschaden entspricht, bezüglich dessen der Beklagte vom Kläger keine Mangelbeseitigung fordern konnte. Die Auffassung des Beklagten, da er gar keine andere Möglichkeit habe, als Schadensersatz zu verlangen, dürfe er nicht durch die vom Bundesgerichtshof beim Schadensersatz angewandte Vorteilsausgleichung belastet werden, überzeugt im Ergebnis nicht: Bei Zubilligung eines Schadensersatzanspruchs an den Beklagten ist in keiner Weise sichergestellt, dass dieses Geld der Bauherrschaft zufließt. Der Beklagte ist vielmehr in der Verwendung des Schadensersatzes frei. Er ist der Klägerin gegenüber weder zur Abrechnung noch überhaupt zur Mangelbeseitigung verpflichtet. Auch wenn er dies nach eigenem Bekunden tun möchte, besteht keine rechtliche Verpflichtung, auf die die Klägerin Anspruch hätte. Insofern handelt es sich genau um jenen freien Schadensersatz, bei dem der Bundesgerichtshof zutreffend beanstandet, dass dieser nicht in die Mängelbeseitigung fließen muss, sondern dem vom Mangel nicht belasteten, nur die Zwischenstation bildenden Generalunternehmer zukommt, der daraus einen ungerechtfertigten Vorteil ziehen kann (nämlich Erhalt des Schadensersatzes zusätzlich zum vom Bauherrn bereits bezahlten Werklohn).

4. Auch die Sekundärhaftung des Architekten führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

Ein umfassend beauftragter Architekt ist aufgrund seiner Sachwalterstellung verpflichtet, eigene Fehler seinem Auftraggeber gegenüber ungefragt zu offenbaren. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, haftet er wegen Verletzung der Offenbarungspflicht im Wege der sogenannten Sekundärhaftung. Der Architekt kann sich dann nicht darauf berufen, dass Ansprüche gegen ihn wegen mangelhafter Architektenleistung verjährt sind (BGHZ 71, 144).

Sollte der Beklagte - was nach der Übersendung des gerichtlichen Gutachtens an seine Vertragspartnerin mit E-Mail vom 19.07.13 (Anl. B 10) vor Anzeige der Abtretung der Gewährleistungsrechte an die Fa. K-P nicht erkennbar ist - vorliegend dieser Offenbarungspflicht nicht nachgekommen sein, und es ihm deshalb verwehrt sein, sich gegenüber der Bauherrschaft auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, führt dies im Verhältnis der Parteien nicht dazu, dass der Beklagte weiterhin Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Die Sekundärhaftung ändert nichts daran, dass den ursprünglich bestehenden Gewährleistungsansprüchen die Einrede der Verjährung entgegensteht, ihre Erfüllung deshalb nicht mehr eingefordert werden kann. Der Haftungsgrund ist ein anderer; der Anspruch des Bauherrn gründet nicht mehr auf der Mangelhaftigkeit des Werks, sondern auf der Verletzung der Offenbarungspflicht. Diese hat allein der Architekt zu verantworten, nicht der von ihm beauftragte, mangelhaft planende Subunternehmer.

5. Anderes folgt auch nicht daraus, dass der Beklagte die Aufrechnung noch in unverjährter Zeit bereits mit der Klagerwiderung vom 02.04.08 erklärt hat.

Die Aufrechnung des Beklagten scheitert, weil ihm zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung gegen die Klägerin kein aufrechenbarer Gegenanspruch zustand. Eine Aufrechnung setzt gemäß § 387 BGB voraus, dass sich gleichartige Forderungen gegenüberstehen. An dieser Gleichartigkeit fehlt es hier, denn der Beklagte hatte damals lediglich einen Freistellungs-, aber keinen Zahlungsanspruch. Eine eigene wirtschaftliche Einbuße hatte der Beklagte nicht erlitten: Sein Werklohn war vollständig bezahlt worden. Der Mangelfolgeschaden in Form der ungenügenden Leistungsfähigkeit der Heizanlage war nicht im Vermögen des Beklagten, sondern der Bauherrin eingetreten. Der Schaden des Beklagten beschränkte sich darauf, dass er sich der Möglichkeit ausgesetzt sah, von der Bauherrin wegen der Mängel in Anspruch genommen zu werden. Dabei war die Inanspruchnahme des Beklagten noch gänzlich ungewiss, weil die Bauherrin tatsächlich noch keine Forderungen gestellt hatte. Der vom Beklagten erlittene Schaden bestand allein in der Belastung mit einer Verbindlichkeit einem Dritten gegenüber.

Mangels Gleichartigkeit des Freistellungsanspruchs mit der Forderung auf Honorarzahlung konnte eine Aufrechnung gemäß § 387 BGB nicht erfolgen (BGHZ 140, 270).

6. Auch ein Recht auf Honorarminderung steht dem Beklagten vorliegend nicht zu.

Zwar hat der Sachverständige R nachvollziehbar dargelegt, dass wegen der zum Teil fehlerhaften Planung eine Minderung um 1.625 EUR an sich berechtigt wäre (wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung im erstinstanzlichen Urteil, dort S. 19 verwiesen). Auch steht der Geltendmachung der Minderung in rechtlicher Hinsicht nicht entgegen, dass der Beklagte zugleich Schadensersatz begehrt. Denn während er als Schaden den Mangelfolgeschaden in Form der Heizungssanierungskosten verlangt, ist die Minderung auf den Minderwert der Planungsleistung gerichtet. Der Schadensersatz ist nicht identisch mit demjenigen Mangelschaden, der durch die Reduzierung des Werklohns ausgeglichen werden soll. Eine Kombination von Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB und Minderung ist damit möglich.

Allerdings scheitert auch die Minderung letztlich am Vorteilsausgleich. Eine Minderung ist wegen Vorteilsausgleichung in gleicher Weise wie ein Schadensersatz ausgeschlossen, wenn der mindernde Auftraggeber in der werkvertraglichen Leistungskette seinerseits vom Hauptauftraggeber nicht mehr in Anspruch genommen wird (BGH NJW-RR 11, 377; BGHZ 198, 150, Rn. 24 nach juris). Der der Rechtsprechung des BGH zugrundeliegende Gedanke der Vorteilsausgleichung greift bei Minderung in gleicher Weise wie beim Schadensersatz: Der nur eine Zwischenstation darstellende Besteller würde durch die Reduzierung seines Werklohns in ungerechtfertigter Weise privilegiert, obschon er von seinem Hauptauftraggeber vollumfänglich bezahlt wurde, er selbst keinerlei Vermögenseinbußen aufgrund des Mangels erlitt.

Anderes folgt nicht daraus, dass auch die Minderung als Gestaltungsrecht seitens des Beklagten noch in unverjährter Zeit, nämlich mit der Klagerwiderung vom 02.04.08 ausgeübt wurde. Denn insofern fehlte es bereits an den rechtlichen Voraussetzungen einer Minderung. Diese ist nach § 638 BGB nur möglich, wenn die Voraussetzungen eines Rücktritts gegeben sind, wozu insbesondere eine fruchtlose Fristsetzung zur Mangelbeseitigung gehört. Dass der Beklagte die Klägerin in irgendeiner Weise aufgefordert hätte, ihren Planungsmangel zu beheben, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Notwendigkeit der Fristsetzung entfällt vorliegend auch nicht wegen Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung. Die Klägerin hätte ohne Weiteres eine Neuplanung mit dem zutreffenden k-Wert vornehmen können, aus der ersichtlich würde, wie die bestehende Heizungsanlage zu ertüchtigen wäre, um die notwendige Heizleistung zu erbringen.III.

Die Kostenentscheidung fußt auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war vorliegend zuzulassen, da die Anwendung der Rechtsprechung zur Leistungskette auf den nur planerisch tätigen Unternehmer noch nicht höchstrichterlich geklärt wurde.

Der erstinstanzliche Streitwert war auf 76.993 EUR festzusetzen. Gemäß § 45 Abs. 3 GKG war die Aufrechnung streitwerterhöhend zu berücksichtigen. Der Beklagte berief sich in der Klagerwiderung auf fehlende Abnahme, eine Honorarkürzung sowohl wegen nicht vollständig erbrachter Leistungen als auch wegen Schlechtleistung und erklärte gegenüber einem sich ergebenden Restvergütungsanspruch die Aufrechnung mit aus der mangelhaften Planung der Heizung resultierenden Schadensersatzansprüchen. Mit Geltendmachung der fehlenden Abnahme wurde die Fälligkeit des Honoraranspruchs insgesamt in Frage gestellt, so dass die Aufrechnung als hilfsweise erklärte zu verstehen war.

Dabei wird die Streitwerterhöhung durch die Höhe der Klagforderung begrenzt. Gemäß § 45 Abs. 3 GKG erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht. Dies ist nach § 322 Abs. 2 ZPO nur bis zur Höhe der Klagforderung der Fall.

In zweiter Instanz betrug der Streitwert lediglich 38.496,50 EUR, da der Beklagte sich hier auf die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen beschränkte, andere Einwände gegen die Klagforderung dagegen nicht mehr erhob. Die Aufrechnung war daher als Hauptaufrechnung zu verstehen.