Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. November 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 2-12 O 155/12 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.352.047,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Juli 2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits – und zwar beider Instanzen – zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 2.452.047,45 € (2.352.047,45 € plus 100.000,00 €).

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt mit einer seit dem 18. Juni 2012 anhängigen und am 11. Juli 2012 zugestellten Klage Schadensersatz wegen behaupteter Beratungsfehler im Zusammenhang mit der Vereinbarung von zwei Zinsswaps.

Konkret geht es um den Zinssatzswap mit der Ref.-Nr. ...5 und dem Währungsswap mit der Ref.-Nr. ...4 vom 03. September 2008 (Anlagen K 5 und K 6, Bl. 40 ff d.A.). Am 29. Januar 2007 schlossen die Parteien einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Anlage K 4, Bl. 36 ff d.A.).

Den Zinssatzswap mit der Ref.-Nr. ...5 beendeten die Parteien durch Auflösungsvereinbarung vom 22. Dezember 2011. Die Klägerin zahlte darauf an die Beklagte 751.700,-- € (Anlage K 7, Bl. 49 ff d. A.). Der Währungsswap mit der Nr. ...4 lief zum 31. Januar 2012 aus. Die Klägerin zahlte 3.853.941,46 € an die Beklagte, die Beklagte 2.836.000,-- € an die Klägerin. In einer Aufstellung der Klägerin (Anlage K 9) beziffert diese alle wechselseitigen Zahlungsströme und berechnet ihren Gesamtschaden auf 2.352.047,45 €, was der Klageforderung entspricht.

In dem Jahr, in dem es zum Abschluss der Swap-Verträge gekommen ist, plante die Klägerin , deren Geschäftsgegenstand u.a. die Bauprojektentwicklung ist, den Umbau der Liegenschaft „ X “ mit einem Investitionsvolumen von 5 Mio. Euro. Ihre Zinszahlungsverpflichtungen aus den Darlehen über 3 Mio. Euro zur Finanzierung des Ankaufs waren durch ein Begrenzungsgeschäft in Form einer Mietzinsvereinbarung (Cap) begrenzt, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage K 3 Bezug genommen wird.

Mit Schriftsatz vom 31. August 2011 beantragte die Klägerin die Durchführung eines Güteverfahrens; der Güteversuch wurde am 20. Dezember 2011 für gescheitert erklärt.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 445 - 449 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat Verstöße der Beklagten gegen ihre Verpflichtung zur objekt- und anlegergerechten Beratung geltend gemacht.

Die Klägerin hat beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 2.352.047,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Juli 2012 zu zahlen;2.die Beklagte zu verurteilen, ihr denjenigen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Abschluss des Währungsswaps mit der Ref.-Nr. ...4 sowie des Währungsswaps mit der Ref.-Nr. ...5 am 03. September 2008 entstanden ist oder künftig entstehen wird, sofern der Schaden 2.352.047,45 € übersteigt.Nachdem die Klägerin den Antrag zu 2) für erledigt erklärt hatte, hat sie beantragt,

der Beklagten die Kosten des für erledigt erklärten Klageantrages zu 2) aufzuerlegen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat Verstöße gegen Aufklärungspflichtverletzungen verneint und die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Einen Teil etwaiger Ansprüche wegen Verletzung der Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung hat es als verjährt angesehen. Aufgrund der Regelungen des § 37 a WPHG, der auch auf die geltend gemachten Beratungsfehler anwendbar sei, sei die Verjährung 3 Jahre nach dem Erwerb der Anlage, also am 03. September 2011 eingetreten. Zwar habe der Güteantrag nach § 204 Nr. 4 BGB zu einer Hemmung der Verjährung geführt; das gelte aber nur hinsichtlich der darin genannten Pflichtverletzungen, so dass die nicht im Güteantrag im Einzelnen benannten Pflichtverletzungen verjährt seien. Bezüglich der nicht verjährten Pflichtverletzungen hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dass kein Verstoß gegen die Pflicht zur anlegergerechten Beratung gegeben sei, weil die Swaps zum Zweck der Zinssicherung abgeschlossen worden seien, so dass es auf Anlageerfahrung und Anlageziele nicht ankomme. Ob die Beklagte ferner eine Laufzeit von 10 Jahren empfohlen habe, sei irrelevant, weil der Zinsswap übertragbar gewesen sei und die Möglichkeit des Anfalls einer Ausgleichszahlung im Fall vorzeitiger Auflösung aus der Anlage B 3 mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehe.

Auch einen Verstoß gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung hat das Landgericht verneint, da das Zinsänderungsrisiko und die fehlende Partizipation an fallenden Zinsen aus den Seiten 6, 8, 9, 16 und 17 der Anlage B 3 deutlich genug hervorgehe; Entsprechendes gelte für das Wechselkursrisiko. Schließlich enthalte die Präsentation auch einen Hinweis zur Marge, die zuzüglich zum Festzinssatz von 5 % zu zahlen sei, wobei nach Auffassung der Kammer keine Aufklärung über die Marge entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10) erforderlich gewesen sei.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten der landgerichtlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 449 - 458 d. A.) Bezug genommen.

Gegen das ihr am 25. November 2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einer am 19. Dezember 2013 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt, die nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03. Februar 2014 mit einer am 29. Januar 2014 bei Gericht eingegangenen Schrift begründet worden ist.

Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin Rechtsfehler und unzutreffende bzw. unvollständige Tatsachenfeststellungen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Landgericht die Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert zu Unrecht verneint habe, indem es den spekulativen Charakter der Anlage und den Interessenkonflikt aus der BGH-Entscheidung vom 22. März 2011 für die vorliegenden Swaps in Abrede gestellt habe. Ferner habe das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, hinsichtlich der streitgegenständlichen Swaps auf die Notwendigkeit eines engmaschigen Risikomanagements hinzuweisen. Schließlich habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin unter Abweichung von den schriftlich vorgelegten Unterlagen fehlerhaft darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, sie könne den Swap jederzeit mit Gewinn verkaufen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. November 2013 - 2-12 O 155/12 - die Beklagte wie erstinstanzlich beantragt zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt, dass die Berufung unzulässig sei, da die Klägerin in der Berufungsschrift falsch bezeichnet worden sei. Ferner verteidigt sie das angefochtene Urteil und hält die Einrede der Verjährung aufrecht. Schließlich weist sie jegliche Aufklärungspflichtverletzung zurück.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und auch überwiegend begründet.

Gegen die Zulässigkeit der Berufung spricht nicht, dass die Klägerin in der Berufungsschrift als „Y GmbH“ bezeichnet worden ist, während im angefochtenen Urteil die Klägerin - richtig - als „Y GmbH & Co. KG“ genannt wird.

Diese unrichtige Bezeichnung, die in der Berufungsbegründung korrigiert worden ist, ist unerheblich, weil durch die der Berufungsschrift beigefügte Urteilsabschrift hinreichend klar geworden ist, dass - entgegen der falschen Bezeichnung - die Y GmbH & Co. KG die Berufungsklägerin ist.

Die Berufung ist überwiegend auch begründet.

Dabei bezieht sich das Berufungsvorbringen der Klägerin nicht auf die vom Landgericht als verjährt angesehenen Ansprüche wegen möglicher Beratungsfehler und Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten, deren Verjährung gem. § 37 a in Verbindung mit § 43 WPHG drei Jahre nach dem Erwerb der Anlage, also am 3. September 2011, eingetreten ist, da sie nicht Gegenstand des Güteantrags nach § 204 Nr. 4 BGB gewesen sind, der ansonsten zu einer Hemmung der Verjährung geführt hat.

Der Senat hatte daher nur über die in der Berufungsbegründung reklamierten Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagte zu entscheiden. Insoweit teilt der Senat die Auffassung der Klägerin, dass die Beklagte über den anfänglich negativen Marktwert aufzuklären hatte, sodass die Berufung überwiegend erfolgreich ist.

Die Beklagte haftet gem. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden.

Zwar haftet die Beklagte nicht wegen mangelnder Aufklärung über die Notwendigkeit eines engmaschigen Risikomanagements.

Es gibt zwar obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 14.12.2011, 9 U 11/11; OLG München, Beschluss vom 29.03.2012, 5 U 216/12), die eine solche Aufklärung über die Notwendigkeit eines engmaschigen Risikomanagements postuliert. Der Senat hält jedoch im vorliegenden Fall eine solche Aufklärungspflicht für überzogen (vgl. auch LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 28.09.2012, 10 O 7990/11, Anlage B28). So wusste die Klägerin, dass die

Zinsswaps sich an den Währungsschwankungen im Verhältnis zum Schweizer Franken orientieren sowie am EURIBOR-Index. Deshalb musste sich ihr die Notwendigkeit eines engmaschigen Risikomanagements von selbst erschließen. Ferner wurden ihr in regelmäßigen Abständen Positions- und Bewertungslisten (Anlage B8) offeriert, aus denen sich die Entwicklung der Swaps ergab.

Auch fehlt es diesbezüglich am Vorsatz der Beklagten, sodass auch insoweit wegen § 37 a WPHG in Verbindung mit § 43 WPHG Verjährung eingetreten ist.

Ohne Erfolg trägt die Klägerin auch in der Berufungsbegründung vor, eine Pflichtverletzung der Beklagten liege darin, dass sie in Abweichung von den schriftlich vorgelegten Unterlagen die Klägerin fehlerhaft darüber in Kenntnis gesetzt habe, sie könne den Swap jederzeit mit Gewinn verkaufen.

Diese in der Berufungsbegründung enthaltene Behauptung ist unsubstantiiert. Es bleibt offen, wer das wann gesagt haben soll, was für einen Sachvortrag unzureichend ist. Erstinstanzlich hatte die Klägerin auf S. 14 ihres Schriftsatzes vom 26. November 2012 (Bl. 172 d. A.) lediglich - und damit anders - behauptet, sie sei darüber informiert worden, dass sie den Swap jederzeit auf dem Markt verkaufen könne und, da die Bank steigende Zinsen prognostizierte, dadurch einen Gewinn generieren könne. Jederzeit den Swap verkaufen zu können bzw. jederzeit einen Gewinn zu generieren, ist jedoch zweierlei. Die Klägerin war über die Risiken der Anlage durch die Produktinformation informiert. Es stimmt, dass sie die Anlage auf dem Markt verkaufen konnte. Aber dass das jederzeit mit Gewinn möglich sei, hat die Beklagte selbst nach dem Vorbringen der Klägerin nicht gesagt. Die Klägerin formuliert es selbst mit den Worten „mit Gewinn verkaufen „könne“. Das aber ginge nur bei steigenden Zinsen. Selbst wenn die Bank solche prognostiziert hatte, liegt darin kein Pflichtenverstoß, weil das für niemanden voraussehbar ist und jeder Anleger weiß, dass solche Prognosen völlig unsicher sind.

Allerdings ist der Senat in Abweichung von der Auffassung des Landgerichts der Meinung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin über den anfänglich negativen Marktwert aufzuklären.

Das Landgericht hat insoweit die Feststellung getroffen, dass die Beklagte in ihrer Präsentation einen Hinweis darauf gegeben habe, die Klägerin habe zuzüglich zu dem 5 %igen Festzinssatz eine Marge zu zahlen. Diese Ansicht teilt der Senat nicht. Auf Seite 6 der Präsentation ist lediglich von „Zinszahlung: 5,00 % p. a. + Kreditmarge“ die Rede. Es ist nicht ersichtlich, dass damit der anfänglich negative Marktwert gemeint sein soll. Schon das Wort „Kreditmarge“ weist in eine andere Richtung. Überdies heißt es auf Seite 8 der Präsentation, dass diese Zinssicherung „prämienneutral“ sei. Von einer erfolgten Aufklärung kann also keine Rede sein.

Es stellt sich daher die Frage, ob eine Aufklärung geboten war, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, zitiert nach juris) verlangt.

Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 20. Januar 2015 (XI ZR 316/13, zitiert nach juris) sein Urteil vom 21. März 2011 relativiert. Ausdrücklich bezieht sich diese Entscheidung jedoch nur auf solche Fälle, bei denen die Bank nicht selbst Vertragspartnerin des Swap-Vertrages geworden ist.

Ein solcher Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben, da beide Swap-Verträge mit der Beklagten abgeschlossen worden sind. Auf die Entscheidung vom 20. Januar 2015 kann sich die Beklagte daher nicht mit Erfolg berufen.

Nach Auffassung des Senats hat das Landgericht eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu Unrecht mit der Begründung verneint, dass die Anlage nicht zu Spekulationszwecken, sondern der Zinssatzabsicherung gedient habe. Deshalb, so argumentiert das Landgericht, unterscheide sich der Fall nicht von sonstigen Eigengeschäften der Bank, bei denen sie einer Aufklärungspflicht nicht unterliege, wenn sie die allgemein übliche Gewinnmarge in die Zinsformel einstrukturiere.

Das sieht der Senat anders. Hier wird mit der Marge nicht nur eine Kostenquote oder Ähnliches in Abzug gebracht. Vielmehr ist es so, dass die einstrukturierte Marge, also der anfänglich negative Marktwert, die Beklagte in die Lage versetzt, im Wege des „Makro-Hedging“ Gegengeschäfte zu tätigen. Darin liegt genau der Interessenkonflikt, den der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung vom 22. März 2011 als entscheidendes Kriterium für die Aufklärungspflicht hervorgehoben hat. Es spielt dabei auch keine Rolle, ob es sich um eine hochspekulative Anlage mit Totalverlustrisiko handelt oder nicht. Entscheidend ist auch im vorliegenden Fall, dass für die Klägerin -auch wenn es in erster Linie um ein Instrument zur Begrenzung steigender Zinsen ging und die Anlage im Zusammenhang mit den Krediten stand- infolge des anfänglich negativen Marktwertes die Anfangschancen des Produkts geringer waren. Und die Beklagte, die die Marge einstrukturiert hat, verfügte über den Wissensvorsprung, der ihre Integrität im Verhältnis zur Anlegerin gefährdete. Auch im vorliegenden Fall hat die Bank eine Doppelrolle inne. Sie strukturiert einerseits das Produkt und bringt es gleichzeitig im Rahmen des sogenannten „Makro Hedging“ in ihre Strategie zum Risikomanagement der Bank und zur Vermeidung von Eigenkapitalunterlegung ein. Dabei sind die strukturbildenden Faktoren für den Kunden bei Verschweigen des negativen Marktwertes nicht transparent. Denn zum einen bedarf es tatsächlich komplexer finanzmathematischer Bewertungen, um die Anfangschancen des Produkts vor allem im Hinblick auf die Prognosen zur weiteren Entwicklung zutreffend zu erfassen. Zum anderen kann die Bank nur dann gewinnbringende Hedginggeschäfte schließen, wenn die dort agierenden Marktteilnehmer die Ertragschancen für sie als Anbieter der im Makro-Hedging zusammengefassten Positionen günstiger bewerten, als dies für die Kunden der Fall ist.

Diese Aufklärungspflichtverletzung besteht auch unabhängig davon, ob ein Beratervertrag zustande gekommen ist. Die Aufklärungspflicht besteht auch als Nebenpflicht aufgrund der Empfehlung des eigenen Produkts im Rahmen der Finanzdienstleistung.

Das Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermerkt.

Hinsichtlich der Kausalität gilt die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens.

Die Beklagte müsste darlegen und beweisen, dass die Klägerin die Swap-Verträge auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung über Vorhandensein und Höhe eines negativen Marktwertes abgeschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, zitiert nach juris, Rn. 27 ff). Das kann die Beklagte jedoch nicht. Hierfür reicht sicher nicht der Umstand, dass es der Klägerin unbedingt darum ging, sich gegen steigende Zinsen abzusichern. Der Schluss, dass sie deshalb trotz Kenntnis der Marge gleichwohl diese Swap-Verträge abgeschlossen hätte, ist nicht gerechtfertigt.

Der Schaden der Klägerin ergibt sich aufgrund einer Saldierung der gegenseitigen Zahlungen (Anlage K9) und entspricht der Klageforderung.

Ohne Erfolg verweist die Beklagte nun darauf, dass sich die Klägerin Gewinne aus Zinswährungsswaps in Höhe von 322.300,00 € zurechnen lassen müsste, die die Z mbH & Co. KG, deren Gesellschafter mit der der Klägerin personenidentisch seien, generiert hätte.

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Eine solche Anrechnung kommt schon deshalb nicht im Rahmen der Vorteilsausgleichung in Betracht, da die Gesellschaften trotz Personenidentität der Gesellschafter nicht identisch sind, es sich also nicht um ein und dieselbe juristische Person handelt.

Keinen Erfolg hat die Berufung jedoch insoweit, als die Klägerin den Feststellungsantrag einseitig für erledigt erklärt hat. Der Feststellungsantrag der Klägerin war von Anfang an unzulässig, da das Feststellungsinteresse fehlte. Die Swaps waren abgewickelt, sodass künftige Schäden nicht mehr zu erwarten waren. Soweit die Klägerin auf steuerliche Nachteile abheben will, hätte sie diese wenigstens ansatzweise substantiieren müssen, was jedoch nicht erfolgt ist.

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, da der Sache grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Bundesgerichtshof hat durch seine Entscheidung vom 20. Januar 2015 zum Ausdruck gebracht, dass er von einer strengen Handhabung seiner Rechtsprechung vom 22. März 2011 gegebenenfalls - jedenfalls teilweise - abrücken möchte. Der Beklagten ist daher Gelegenheit zu geben, die grundsätzliche Frage, ob diese BGH-Rechtsprechung auch für Swaps der vorliegenden Art, die in erster Linie der Zinsabsicherung dienen, gelten soll, überprüfen zu lassen.