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OLG Frankfurt am Main · Beschluss vom 5. März 2015 · Az. 16 U 192/14

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2015, 7723

  • Verfahrensgang:

In einem einstweiligen Verfügungsverfahren über die Aufnahme eines Patienten in die Warteliste für Herztransplantationen ist es bei einer Entscheidung nach § 91 a ZPO angesichts der Schwierigkeit der Rechtslage aus billigem Ermessen gerechtfertigt, das Entscheidungsrisiko beiden Parteien gleich aufzuerlegen, so dass die Kosten gegeneinander aufzuheben sind.

Tenor

Der Antrag der Verfügungsbeklagten, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist des § 91 a Abs. 1 S. 2 ZPO zu bewilligen, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites werden gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Berufungsverfahrens bis zur Erledigung wird auf 50.000,-- € festgesetzt und nach der Erledigung auf 6.700,-- €.

Gründe

I.

Die Parteien streiten nunmehr noch über die Kostentragung, nachdem ein zwischen ihnen geführtes einstweiliges Verfügungsverfahren auf Aufnahme des Verfügungsklägers in die bei der Verfügungsbeklagten als Transplantationszentrum geführte Warteliste für Herztransplantationen sich wegen des Todes des Verfügungsklägers erledigt hat.

Der am ….201… geborene Verfügungskläger litt unter einer krankhaften Erweiterung des Herzmuskels. Diese Krankheit führte zu einer Herzinsuffizienz und als Folge davon zu Leistungsschwäche, fortschreitender Atemnot auch im Ruhezustand und Ödemen an der Lunge. In seinem Heimatland, …, erlitt der Verfügungskläger am ….201… einen Herzstillstand. Er wurde zwar reanimiert, erlitt aber einen hypoxisch-ischämischen Hirnschaden aufgrund einer zeitweilig zu schlechten bzw. fehlenden Sauerstoffversorgung des Gehirns. Da eine Herztransplantation in … nicht möglich war, wurde der Verfügungskläger in das Klinikum der Verfügungsbeklagten verbracht und es wurden innerhalb einer Woche zwei Operationen an dem Herz des Verfügungsklägers durchgeführt, in dem sowohl links- als auch rechtsseitig Assists implantiert wurden. Dieser Anschluss der beiden Systeme, die als künstliches Herz fungierten, wurde vorgenommen, weil eine Herztransplantation bei dem Verfügungskläger geplant war.

Seinen Antrag auf Aufnahme in die bei der Verfügungsbeklagten als Transplantationszentrum nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG geführte Warteliste lehnte die Verfügungsbeklagte ab, weil wegen der auf der Grundlage des § 16 TPG erlassenen Richtlinie der Bundesärztekammer die Voraussetzungen für eine Aufnahme nicht vorliegen würden, weil erhebliche Kontraindikationen zu befürchten seien und damit die Voraussetzungen der Ziff. I. Nr. 4 der allgemeinen Grundsätze für die Aufnahme in die Warteliste nicht erfüllt seien. Die Verfügungsbeklagte wies darauf hin, dass sowohl bei der Operation wegen der Vorschäden ein eindeutig erhöhtes Risiko vorliege und wegen der notwendig werdenden maximalen Hemmung der Blutgerinnung und der Schwankungen der Hirnperfusion die Gefahr weiterer Hirnschäden und Hirnblutungen unverhältnismäßig gesteigert würde. Ferner würden in der unmittelbaren postoperativen Phase wegen der bereits hohen Infektionsanfälligkeit des Verfügungsklägers erhöhte Risiken bestehen und es würde auch das Risiko für eine akute Organabstoßungsreaktion erhöht. Ferner sei auch in der mittelfristigen und langfristigen Phase nach der Transplantation aufgrund der schweren zerebralen Schäden des Verfügungsklägers eine prinzipielle Besserung nicht zu erwarten, im Gegenteil müsse mit dem Auftritt zusätzlicher Probleme gerechnet werden.

Der Verfügungskläger hat mit der einstweiligen Verfügung seine Aufnahme in die Warteliste begehrt und die Auffassung vertreten, er habe einen entsprechenden Anspruch, da es keinen rechtlich anerkannten Grund gebe, ihn trotz der Indikation zur Herztransplantation nicht in die Warteliste aufzunehmen. Das Gesetz gebe in § 10 Abs. 2 TPG keine hinreichend sicheren Kriterien, wie über die Aufnahme in die Warteliste zu entscheiden sei, da die Begriffe Notwendigkeit und Erfolgsaussicht zu unbestimmt seien. Er hat die Auffassung vertreten, § 10 Abs. 2 TPG sei verfassungsgemäß dahin auszulegen, dass bei allen Patienten, bei denen eine Transplantation überhaupt indiziert sei, ein Anspruch auf Aufnahme in die Warteliste bestehe. Die Richtlinien der Bundesärztekammer seien unter Überschreitung der Richtlinienkompetenz zustande gekommen. Die Richtlinien seien jedenfalls so auszulegen, dass eine Benachteiligung wegen Behinderung ausscheide. Ferner hat der Verfügungskläger auch die Auffassung vertreten, dass auch bei ihm für eine Transplantation eine hinreichende medizinische Erfolgsaussicht bestehe.

Die Verfügungsbeklagte hat an ihrer dem Verfügungskläger mitgeteilten Entscheidung festgehalten und die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Gießen gerügt, da hier eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliege.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichtes in dem angefochtenen Urteil vom 24.10.2014 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit dem Verfügungskläger am 28.10.2014 zugestellten Urteil hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen und den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bejaht. Ein Anspruch des Verfügungsklägers auf Aufnahme in die Warteliste aus dem Behandlungsvertrag und § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG hat das Landgericht verneint, da die Ablehnung der Aufnahme des Verfügungsklägers in die Warteliste den für die Entscheidung über die Aufnahme zu beachtenden Regeln entspräche. Eine Verpflichtung auf Aufnahme des Verfügungsklägers in die Warteliste nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG bestehe nicht, da aufgrund der nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 TPG ergangenen Richtlinien der Bundesärztekammer von der Verfügungbeklagten zu Recht eine Aufnahme in die Warteliste abgelehnt worden sei, weil aufgrund der vorgelegten Untersuchungsberichte glaubhaft gemacht worden sei, dass der Verfügungskläger unter einer schweren und irreversiblen Hirnschädigung leide und dadurch das Operationsrisiko erheblich erhöht werde und der längerfristige Erfolg der Transplantation in Frage gestellt sei, so dass eine Kontraindikation für eine Organtransplantation nach Ziff. I. Nr. 4 der Richtlinien der Bundesärztekammer gegeben sei. Soweit der Verfügungskläger sich auf eine Stellungnahme des A bezogen habe und die eidesstattliche Versicherung seines Vaters, würden diese Erklärungen der Glaubhaftmachung einer schweren irreversiblen Hirnschädigung nicht entgegenstehen.

Weiterhin hat das Landgericht ausgeführt, dass der Anwendung der Richtlinien der Bundesärztekammer nicht entgegenstehe, dass durch § 10 Abs. 2 TPG das Bestimmtheitsgebot verletzt werde. Die Norm verwende unbestimmte Rechtsbegriffe, die mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden eine zuverlässige Grundlage für eine Auslegung und Anwendung der Norm möglich machen würden. Zudem sei die Rechtsprechung gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen. Weiterhin hat das Landgericht dargelegt, dass entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers nicht bei allen Patienten, bei denen eine Transplantation indiziert sei, ein abgeleiteter Teilhabeanspruch aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG folge, da der Wortlaut des § 10 Abs. 2 TPG zeige, dass bereits die Aufnahme in die Warteliste über die bloße Indikation zur Organtransplantation hinaus auch von den Erfolgsaussichten der Transplantation abhängig gemacht werde. Angesichts des Umstandes, dass Organe zu Transplantationen nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung stünden, liege kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor, wenn die zwingend notwendige Auswahlentscheidung bereits durch die Entscheidung über die Aufnahme in die Warteliste getroffen werde. Dies gelte jedenfalls für den Fall, wenn wie hier aufgrund einer schwerwiegenden Erkrankung anderer Organe das Operationsrisiko erheblich erhöht sei oder der längerfristige Erfolg der Transplantation in Frage stehe. Auch habe sich die Verfügungsbeklagte zu Recht auf die Richtlinien der Bundesärztekammer berufen. Die Ermächtigungskompetenz in § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TPG sei nicht überschritten worden, da hier Ziff. I Nr. 4 der Richtlinien greife. Diese Richtlinie sei auch nicht deshalb unwirksam, weil der Gesetzgeber selbst die Entscheidung habe treffen müssen, denn die Entscheidung über die Aufnahme nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG liege bei dem Transplantationszentrum und verstoße nicht gegen das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit, weil der Gesetzgeber jedenfalls die Kriterien der Entscheidung durch das Erfordernis einer dem Stand der Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Notwendigkeit und Erfolgsaussicht einer Organübertragung selbst bestimmt habe. Dass die Entscheidung auf Aufnahme in die Warteliste damit nach medizinischen Kriterien als ärztliche Entscheidung getroffen werde, liege in der Natur des im TPG geregelten Sachverhaltes. Der Verfügungskläger werde auch durch die Richtlinien nicht aufgrund seiner Behinderung diskriminiert, weil nicht auf seine Herkunft oder seinen sozialen Bezug abgestellt werde, vielmehr auf eine schwerwiegende Erkrankung eines anderen Organs, durch dass das Operationsrisiko erheblich erhöht werde. Dementsprechend liege keine Benachteiligung des Verfügungsklägers vor, da er das Schicksal aller Personen teile, die eine Organtransplantation benötigten, aber unter einer schwerwiegenden Erkrankung eines anderen Organes leiden würden.

Mit der bei Gericht am 06.11.2014 eingegangenen Berufung wendet sich der Verfügungskläger gegen das Urteil des Landgerichts Gießen.

Nach Berufungseinlegung hat sich der Gesundheitszustand des Verfügungsklägers dramatisch verschlechtert und er ist am ….201… verstorben.

Seine Vertreter haben die Erledigung des Rechtsstreites nach § 91a erklärt und ausgeführt, dass eine Kostenaufhebung vorzunehmen sei, weil das erstinstanzliche Gericht unzutreffender Weise festgestellt habe, dass ein Verfügungsanspruch des nunmehr verstorbenen Verfügungsklägers für eine Listung auf der Warteliste für Herztransplantationen nicht bestehe, da die Ablehnung der Aufnahme den nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 TPG zu beachtenden Regeln entspräche. Bereits die Feststellung des Landgerichtes, nach der die Hirnschädigung des Verfügungsklägers das Operationsrisiko erheblich erhöht hätte und den längerfristigen Erfolg der Transplantation in Frage gestellt hätte, sei nicht richtig, weil eine solche Aussage nicht eidesstattlich versichert werden könne, da es sich nicht um überprüfbare Tatsachen handele, die als „wahr“ oder „falsch“ beurteilt werden könnten. Angesichts der Vielgestaltigkeit des Patientenkollektivs und der absolut gesehen äußerst geringen Zahl des Patientenkollektivs gebe es keinerlei evidenzbasierte oder empirisch abgesicherte Zahlen, die die eidesstattlichen Versicherungen der Hochschulmediziner der Verfügungsbeklagten stützen würden, wie sich dies aus dem von der Klägerseite vorgelegten Gutachten von Herrn B ergäbe. Zudem sei in den eidesstattlichen Versicherungen lediglich auf den Aspekt der Erfolgsaussicht abgestellt worden, das Kriterium der Notwendigkeit sei im Rahmen der Entscheidung vollständig ausgeblendet worden.

Außerdem sei der Entscheidungsweg des Landgerichts Gießen nicht überzeugend, da das Landgericht die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des § 10 Abs. 2 TPG nicht in ihrer ganzen Tragweite erfasst habe. Für einen individuellen Patienten wie den Verfügungskläger bedeute nämlich die Verweigerung der Aufnahme auf die Warteliste den sicheren Tod, während die Listung zur Transplantation führen könne und immer noch eine möglicherweise geringe Aussicht auf den Erfolg des Eingriffes und ein längerfristiges Überleben sicherstellen würde. Auch die Aussagen des Landgerichts Gießen zur angeblichen Bestimmtheit des § 10 Abs. 2 TPG würden zu kurz greifen. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 08.06.2005 dargelegt habe, sei für den Fall, dass sich der Rechtsstreit durch den Tod des Patienten erledigt und die rechtlichen Fragen der Listung auf der Warteliste für eine Organtransplantation bislang nicht hinreichend geklärt seien, eine gegenseitige Kostenaufhebung nach § 91a ZPO gerechtfertigt.

Der Verfügungskläger beantragt, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben.

Den Schriftsatz des Verfügungsklägers vom 27.11.2014, mit dem die Erledigung des Rechtsstreites erklärt wurde, ist der Verfügungsbeklagten mit Verfügung des Vorsitzenden vom 03.12.2014 am 08.12.2014 zugestellt worden. In der zugestellten Verfügung hat der Vorsitzende gemäß § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO darauf hingewiesen, dass für den Fall, dass dieser Erledigungserklärung nicht binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung des Schriftsatzes widersprochen werde, von einer einverständlichen Erledigung der Hauptsache auszugehen sei.

Mit bei Gericht am 23.12.2014 eingegangenem Schriftsatz hat die Verfügungsbeklagte der Erledigungserklärung des Verfügungsklägers widersprochen. Auf den Hinweis des Vorsitzenden vom 29.12.2014, dass der Widerspruch verfristet sei, hat die Verfügungsbeklagte beantragt, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, und zur Begründung ausgeführt, dass der Schriftsatz mit dem Widerspruch bereits am 19.12.2014 fertiggestellt und auch unterzeichnet worden sei. Diese Unterzeichnung sei vorsorglich erfolgt, da der Unterzeichner am 19.12.2014 abends seinen Weihnachtsurlaub angetreten habe. Es sei vorgesehen gewesen, dass der Schriftsatz am 22.12.2014 nach Möglichkeit noch einmal einem Kollegen im Hause, Herrn Rechtsanwalt C, der in dieser Sache erstinstanzlich tätig gewesen sei, vorgelegt werde und im Anschluss danach versandt werde. Der bereits unterzeichnete Schriftsatz habe in einer Unterschriftenmappe gelegen. Am Tag des Fristablaufes sei der Kollege nicht im Büro gewesen, so dass die vorsorgliche Vorlage nicht erfolgte. Die sonst zuverlässige Schreibkraft habe die Unterschriften an dem 22.12.2014 schlicht vergessen, so dass das Versehen erst am nächsten Tag, am 23.12.2014, aufgefallen sei. Zur Glaubhaftmachung bezieht sich die Verfügungsbeklagte auf eine eidesstattliche Versicherung ihrer Angestellten D vom 06.01.2015.

Vorsorglich beantragt die Verfügungsbeklagte, dem Verfügungskläger die Kosten des Rechtsstreites aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, dass eine andere Konstellation vorliege, die mit derjenigen, die der Bundesgerichtshof entschieden habe, nicht vergleichbar sei. Der Verfügungskläger habe mit seinem Begehren von Anbeginn an keinen Erfolg haben können, da die Entscheidung über die Aufnahme des Verfügungsklägers in die Warteliste nach den Vorstellungen des Gesetzgebers  dem Transplantationszentrum überantwortet sei, welches eine medizinische Beurteilung anhand des Standes der medizinischen Wissenschaft vorzunehmen habe. Die medizinische Beurteilung sei auch anhand der regelmäßigen Untersuchungen des Verfügungsklägers von verschiedenen Sachverständigen mehrfach als zutreffend bestätigt worden, so dass das Landgericht zu Recht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen habe.

II.

Nachdem der Verfügungskläger durch seine Verfahrensbevollmächtigten den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz in der Hauptsache für erledigt erklärt hat und die Verfügungsbeklagte nicht innerhalb der von dem Vorsitzenden gesetzten Frist nach § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO der Erledigungserklärung widersprochen hat, gilt der Rechtsstreit als übereinstimmend für erledigt erklärt, so dass nur noch über die Kosten des Rechtsstreites nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes (§ 91a Abs. 1 S. 1 ZPO) zu entscheiden war.

Der Schriftsatz, der die Erledigungserklärung des Rechtsstreites des Verfügungklägers enthielt, ist der Verfügungsbeklagten mit der Verfügung des Vorsitzenden vom 03.12.2014, in der auf § 91a Abs. 1 S. 2 ausdrücklich hingewiesen wurde, ausweislich des Empfangsbekenntnisses Bl. 282 d. A. am 08.12.2014 zugestellt worden, während der Widerspruch gegen die Erledigungserklärung erst am 23.12.2014 bei dem Oberlandesgericht eingegangen ist, also nach Ablauf der Notfrist. Dementsprechend greift die Fiktionswirkung des § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO.

Zwar hat die Verfügungsbeklagte beantragt, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Ein solcher Wiedereinsetzungsantrag ist auch bei der Versäumung der Frist des § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO möglich (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 91a Rdnr. 10), jedoch war der Verfügungsbeklagten die Wiedereinsetzung zu versagen, weil sie nicht ohne ihr Verschulden an der rechtzeitigen Vornahme der Prozesshandlung gehindert war ( § 233 ZPO). Die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten haben nämlich die Fristversäumung selbst verschuldet, da sie für einen pflichtbewussten Rechtsanwalt abwendbar gewesen wäre. Dieses anwaltliche Verschulden ist der Verfügungsbeklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO auch zuzurechnen. Zwar hat die Verfügungsbeklagte geltend gemacht, dass der Schriftsatz bereits vor Fristablauf gefertigt und unterschrieben worden sei, jedoch ist der Schriftsatz nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsbeklagten erst nach Fristablauf abgesandt worden. In dem Büro der Vertreter der Verfügungsbeklagten war nicht sichergestellt, dass der Schriftsatz tatsächlich noch fristgerecht an das Oberlandesgericht abgesandt werden konnte. Ein Prozessbevollmächtigter muss hinsichtlich der Fristwahrung einen sicheren Weg gehen und eine Ausgangskontrolle dergestalt durch organisatorische Maßnahmen gewährleisten, dass Schriftstücke zuverlässig an dem Tag des Fristablaufes auch an das Gericht übermittelt werden. Das bloße Unterschreiben eines Schriftsatzes genügt dazu nicht. Vielmehr muss eine sichere Vorkehrung vorliegen, dass die Beförderung durch ein Versehen nicht verhindert werden kann. Solche Sicherstellungen waren aber im Büro der Vertreter der Verfügungsbeklagten nicht gegeben, da der den Schriftsatz unterzeichnende Rechtsanwalt sich am 19.12.2014 in Weihnachtsurlaub begeben hatte und der unterzeichnete Schriftsatz schlicht in der Unterschriftenmappe für einen anderen Anwalt war, der die Verfügungsbeklagte erstinstanzlich vertreten hat. Diese Unterschriftenmappe war aber nicht in ein Kontrollsystem eingebunden, so dass die Fristenüberwachung nicht mehr stattfinden konnte, vielmehr ist die Frist deshalb versäumt worden, weil der Rechtsanwalt C am 22.12.2014 nicht im Büro erschien. Die Organisation im Büro der Verfügungbeklagten war nicht ordnungsgemäß, da zu einer wirksamen Ausgangskontrolle die Anordnung gehört, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders überprüft wird. Dies ist aber nach dem eigenen Vortrag der Verfügungsbeklagten nicht geschehen, vielmehr ist aufgrund der nicht abgestimmten Tätigkeit der verschiedenen Anwälte der Schriftsatz außer Kontrolle geraten. Dies gereicht den Prozessbevollmächtigten aber zu Verschulden.

Die danach gebotene Ermessensentscheidung über die Kosten nach Erledigung der Hauptsache nach § 91a ZPO führt zu der Aufhebung der Kosten des Rechtsstreites.

Die nach übereinstimmender Erledigungserklärung allein zu treffende Kostenentscheidung erfolgt zwar unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, aber doch zugleich auch nach billigem Ermessen, so dass der Senat nur eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten vorzunehmen hatte (BVerfG NJW 1993, 1061). Da die Entscheidungsgrundlage des § 91a ZPO sowohl die Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes beinhaltet als auch die Ausübung des Ermessens, sind in diesem Zusammenhang die näheren Umstände und die Motive, die zur Abgabe der Erledigungserklärung geführt haben, zu berücksichtigen. Ferner sind die allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO anzuwenden, wonach grundsätzlich die Kosten demjenigen aufzuerlegen sind, der unterlegen gewesen wäre. Im Zusammenhang der kumulativen Voraussetzungen des § 91a ZPO kann dieser Kostengrundsatz aber durch den Kostengrundsatz des § 92 Abs. 1 ZPO überlagert werden, wenn schwierige Rechtsfragen zu entscheiden sind, da das Verfahren nach § 91a ZPO nicht dazu bestimmt ist, Rechtsfragen endgültig zu klären, vielmehr nur eine Nebenentscheidung zu treffen ist. Deshalb konnte der Senat davon absehen, in dieser rechtlich schwierigen Sache jede für die Hauptsacheentscheidung bedeutsame Rechtsfrage zu prüfen (BGHZ 67, 345, 163, 195, 197; Zöller/Vollkommer a.a.O. § 91 Rdnr. 24).

Soweit ersichtlich, sind zur Frage der Aufnahme eines Kleinkindes in die Warteliste eines Herztransplantationszentrums bisher noch keine obergerichtliche Entscheidungen ergangen, so dass eine endgültige Klärung nicht über eine Kostenfrage zu erfolgen hat, vielmehr einem normalen Verfahren vorzubehalten ist. Die hier zu erörternden Rechtsfragen sind sehr schwierig, da zum Teil die tatsächlichen Grundlagen zwischen den Parteien streitig waren. So gibt es angesichts der absolut gesehen äußerst geringen Zahlen für transplantationsbedürftige Kleinkinder keine gesicherten Daten, welche Erfolgsaussichten Transplantationen zukommen.

Unabhängig von dieser tatsächlich nicht sicher geklärten Frage, sind aber auch die rechtlichen Problematiken äußerst schwierig. Die Aufnahmen in die Wartelisten nach § 10 Abs. 2 TPG ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Herztransplantation möglich wird. Bei Ablehnung einer Aufnahme in die Warteliste kann eine Herztransplantation bei dem Kind nicht vorgenommen werden, so dass dieses aufgrund der Herzschwäche aller Voraussicht nach sterben wird. Durch die fehlende Aufnahme in die Warteliste wird jede denkbare Chance genommen, sich einer Transplantation zu unterziehen. Die Entscheidung hat deshalb weitreichende Wirkungen, so dass auch mittelbar auf das Grundrecht des Verfügungsklägers auf Leben eingewirkt wird. Insoweit stellt sich aber hinsichtlich der gesetzlichen Regelungen des § 10 TPG tatsächlich die Frage, wie § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG verfassungskonform auszulegen ist, da aus Art. 2 Abs. 1 S. 1 GG folgt, dass es untersagt ist, zwischen mehr und weniger „lebenswerten“ Leben zu differenzieren bzw. die Leben der Grundrechtsträger für allokative Zwecke nach ihrer medizinischen oder sonstigen Qualität oder ihrer voraussichtlichen Dauer zu unterscheiden. Zwar muss auf der anderen Seite auch gewährleistet sein, dass überhaupt ein Transplantationserfolg zu erwarten ist, jedoch ist hier ein großes Spannungsfeld gegeben. Grundsätzlich muss nämlich davon ausgegangen werden, dass allen Patienten, bei denen eine Transplantation überhaupt medizinisch indiziert ist, ein Teilhabeanspruch aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG an den vorhandenen Transplantationskapazitäten zukommt. Aus diesem Anspruch folgt grundsätzlich ein Recht auf Zugang zur Warteliste, zumal eine Eintragung in die Warteliste nicht zwingend bewirkt, dass eine Transplantation vorzunehmen ist, sondern nur die Chance auf eine Transplantation gibt. Eine solche Chance von vornherein zu verweigern, erscheint deshalb sehr problematisch, so dass an das in der Norm genannte Kriterium „der Erfolgsaussicht“ möglicherweise nicht so hohe Anforderungen gestellt werden können. Auf der anderen Seite ist aber die Führung der Warteliste auch dadurch geprägt, dass wegen der Knappheit möglicher Spenderherzen eine Auswahlentscheidung getroffen werden muss und für diese Auswahlentscheidung möglichst höhere Erfolgsaussichten gefordert werden müssen. Ob diese höheren Erfolgsaussichten aber durch eine Richtlinie der Bundesärztekammer bestimmt werden können, ist zumindest fraglich und bedarf einer intensiven und genauen Überprüfung. Diese für eine endgültige Entscheidung zu beantwortenden Fragestellungen sind auch äußerst kompliziert und tiefgehend, so dass eine diesbezügliche Entscheidung in einem Verfahren, in dem es nur noch um Nebenpunkte und um die Kostenverteilung geht, keinesfalls notwendig und geboten erscheint.  Das Ermessen ist vielmehr sachgerecht in der Weise auszuüben, dass das Risiko zwischen den Parteien gleich zu verteilen ist. Dies bedeutet, dass die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben sind.

Den Streitwert bis zur Erledigung hat der Senat gemäß §§ 53 GKG, 48 GKG, 3 ZPO auf 50.000,-- € festgesetzt und nach Erledigung entsprechend dem Kosteninteresse auf 6.700,-- €.

Da es sich hier um eine Entscheidung im Rahmen eines einstweiligen Verfügungs-verfahrens handelt, findet aufgrund der Wertung des § 542 Abs. 2 ZPO eine Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss nicht statt.

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