Die Ausschlussklausel der Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit der Beteiligung an offenen und geschlossenen Immobilienfonds oder der Finanzierung eines solchen (§ 3 Abs. 1 d) dd) und ee) ARB-RU 2004) ist auf eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter an einer Aktiengesellschaft, deren Gegenstand "der Erwerb und die Veräußerung sowie die Verwaltung von Grundbesitz, Immobilien aller Art, Vermögenswerte aller Art im eigenen Namen, die Beteiligung an anderen Unternehmen und an einzelnen Geschäften anderer Unternehmen" war, nicht anwendbar, weil es sich bei dem als Handelsgewerbe betriebenen Unternehmen der AG weder um einen offenen noch um einen geschlossenen Immobilienfonds handelt und dessen Geschäft zudem nicht auf Immobilien beschränkt war.

Gründe

In dem Rechtsstreit ... wird die Beklagte gemäß § 522 Abs. 2 ZPO darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, ihre Berufung gegen das Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin vom 7. Februar 2014 durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Denn der Senat ist auf Grund Vorberatung einstimmig der Auffassung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern, weswegen auch im Falle einer Entscheidung durch Urteil die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht veranlasst wäre.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin entsprechend dem Versicherungsschein Nr. ... der bei der Beklagten abgeschlossenen Rechtsschutzversicherung Deckungsschutz für die erstinstanzliche gerichtliche und außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus ihren Beteiligungen als atypisch stille Gesellschafterin an der G... R... E... AG gegenüber deren Vorstand F... A... wegen Kapitalanlagebetrugs und gegenüber der P... Q... GmbH wegen fehlerhafter Anlageberatung zu gewähren, wobei es auf die Ausführungen unter B.II.5. des angefochtenen Urteils, die lediglich eine hilfsweise Begründung enthalten, nicht ankommt.

Die Berufung kann gemäß § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beide Voraussetzungen liegen nicht vor.

Weder hat das Landgericht rechtsfehlerhaft verkannt, dass die atypisch stille Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin an der G... AG unter den Risikoausschluss nach § 3 Abs. 1 d) dd) bzw. ee) der vereinbarten Versicherungsbedingungen ARB-RU 2004 fällt, noch dass die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, noch dass die Beklagte wegen einer Verletzung der Auskunftspflicht seitens der Klägerin leistungsfrei geworden bzw. noch nicht zur Leistung verpflichtet ist. Es liegen auch keine konkreten Anhaltspunkte gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 vor, die für das Berufungsgericht Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen durch das Ausgangsgericht begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten.

Der (nur noch rechtshängige) Antrag zu 1.) in der in der letzten mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2014 gestellten Fassung ist zulässig, was auch von der Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr angezweifelt wird.

Der Antrag auf Gewährung von Deckungsschutz ist auch begründet.

Denn die Beklagte ist aus § 1 VVG i.V.m. den vereinbarten Bedingungen ARB-RU 2004 zur Gewährung von Deckungsschutz verpflichtet. Nach § 1 ARB-RU 2004 trägt der Versicherer die für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers erforderlichen Kosten, und zwar nach § 2 a ARB-RU 2004 auch für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei der von der Klägerin beabsichtigten (und nach deren zweitinstanzlichem Vorbringen zwischenzeitlich eingeleiteten) Interessenwahrnehmung nicht um eine nach § 3 ARB-RU 2004 ausgeschlossene Rechtsangelegenheit. Nach Abs. 1 d) dieser Vorschrift besteht Rechtsschutz nicht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit (dd)) der Beteiligung an einem geschlossenen oder offenen Immobilienfonds oder (ee)) der Finanzierung eines solchen Vorhabens.

Der Senat sieht diese Voraussetzungen für einen Risikoausschluss vorliegend nicht als erfüllt an.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11 - zitiert nach juris, Rdn. 36, m.w.N.) sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer diese bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn die Rechtsprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist anzunehmen, dass auch die Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen (vgl. BGH VersR 2003, 1122, 1123). Dies ist hinsichtlich der von der Beklagten verwendeten Begriffe „geschlossener Immobilienfonds“ und „offener Immobilienfonds“ der Fall, wovon auch die Beklagte ausgeht.

Nach der von dem Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/2000 - (NJW 2002, 1642 f.) von King (R... E... Investment T..., offene u. geschlossene deutsche Immobilienfonds) übernommenen Definition sind geschlossene Immobilienfonds Kapitalanlagegesellschaften, deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer bestimmter Immobilienobjekte mit einem im Voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist und die, sobald das Eigenkapital plaziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen werden. Hiervon unterscheiden sich offene Immobilienfonds dadurch, dass die Höhe der auszugebenden Anteile nicht begrenzt ist und die Anteile übertragen sowie (mindestens einmal pro Jahr) gegen Auszahlung an die Anlagegesellschaft zurückgegeben werden können, wie dies nunmehr auch in § 1 Abs. 4 Nr. 2 KAGB für offene AIF (Alternative Investmentfonds) ausdrücklich geregelt ist.

Danach kann nicht angenommen werden, dass § 3 Abs. 1 d) dd) ARB-RU 2004 auch auf die Beteiligungen der Klägerin als atypisch stille Gesellschafterin an der G... AG Anwendung findet. Denn die von der Klägerin getätigte Kapitalanlage ist weder als geschlossener noch als offener Immobilienfonds zu qualifizieren. Die Klägerin hat mit Beitrittsanträgen vom 6. Mai 2004 (Anlagen K 4-6) erklärt, sich „als atypisch stiller Gesellschafter mit Gewinn- und Verlustbeteiligung an der G... G... R... E... AG ... gemäß dem ... (ihr) ... bekannten Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft ... zu beteiligen“. Nach § 1 Nr. 2 und 3 des „Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft“ (Anlage K 30) beteiligt sich der Vertragspartner als atypisch stiller Gesellschafter an dem „als Handelsgewerbe betriebenen Unternehmen“ der G... AG, dessen Gegenstand „der Erwerb und die Veräußerung sowie die Verwaltung von Grundbesitz, Immobilien aller Art, Vermögenswerte aller Art im eigenen Namen, die Beteiligung an anderen Unternehmen und an einzelnen Geschäften anderer Unternehmen“ ist. Danach ist Unternehmensgegenstand der G... AG zwar auch „der Erwerb und die Veräußerung sowie die Verwaltung von Grundbesitz (und) Immobilien aller Art“. Daneben gibt es aber auch Geschäftszwecke wie „der Erwerb und die Veräußerung sowie die Verwaltung von ... Vermögenswerte aller Art ..., die Beteiligung an anderen Unternehmen und an einzelnen Geschäften anderer Unternehmen“. In welche dieser Sparten der Anteil der Klägerin geflossen ist, steht überhaupt nicht fest, zumal diese nach § 5 Nr. 1 des „Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft“ von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Die Klägerin konnte mithin im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages über die atypisch stille Gesellschaft überhaupt nicht wissen, wofür ihre Anlage verwendet wird. Damit fehlt es bei der von der Klägerin getätigten atypisch stillen Beteiligung - wie sie sich vorliegend nach den Beitrittsanträgen i.V.m. dem „Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft“ darstellt - an einem auf ein bestimmtes, von vornherein feststehendes Immobilienprojekt ausgerichteten Geschäftszweck, was aber nach der oben wiedergegebenen Definition ein wesentliches Merkmal für einen geschlossenen Immobilienfonds ist. Darüber hinaus mangelt es bei der von der Klägerin getätigten Kapitalanlage an dem Merkmal „im Voraus feststehendes Investitionsvolumen“. Schließlich war die Beteiligung an dem von der G... AG als Handelsgewerbe betriebenen Unternehmen nicht etwa auf einen festen Kreis von Gesellschaftern (= Anlegern) beschränkt, während es nicht nur prägendes, sondern sogar namensgebendes Merkmal eines geschlossenen Immobilienfonds ist, dass er mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen wird, sobald das Eigenkapital plaziert ist.

Abgesehen davon, dass auch die Beklagte davon ausgeht, die Klägerin habe sich an einem geschlossenen (und nicht an einem offenen) Immobilienfonds beteiligt (vgl. S. 8 der Berufungsbegründung), fehlen der von der Klägerin getätigten Kapitalanlage diverse Merkmale, die für die Qualifikation eines offenen Immobilienfonds ausschlaggebend sind, insbesondere die Verpflichtung zur Rücknahme der Anteile seitens der Anlagegesellschaft. Dem „Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft“, der Grundlage für die Beteiligung der Klägerin an dem von der G... AG betriebenen Unternehmen ist, vermag der Senat auch keine festgelegte Anlagestrategie zu entnehmen, wie diese nunmehr durch § 1 Abs. 1 KAGB für Investmentvermögen vorgeschrieben ist. Vielmehr fehlt dem vorstehend wiedergegebenen Unternehmensgegenstand der G... AG gerade die klare Ausrichtung auf Immobilien, die Voraussetzung für jede Art eines Immobilienfonds ist; dementsprechend definiert nunmehr auch § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB Immobiliengesellschaften als solche, die durch den Gesellschaftsvertrag oder die Satzung nur Immobilien sowie die zur Bewirtschaftung der Immobilien erforderlichen Gegenstände erwerben dürfen.

Damit geht es vorliegend nicht um die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit der Beteiligung an einem geschlossenen oder offenen Immobilienfonds oder der Finanzierung eines solchen Vorhabens nach § 3 Abs. 1 d), dd) und ee) ARB-RU 2004, sondern um die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage und einer Gesellschaftsbeteiligung. Hierfür ist indessen vorliegend - anders als etwa in § 3 A 2 f. ARB 2008, durch den „Beteiligungen (z.B. an Kapitalanlagemodellen, stille Gesellschaften ...)“ vom Rechtsschutz ausgeschlossen sind - kein Risikoausschluss vereinbart worden (so auch LG Bielefeld, Spektrum für Versicherungsrecht 2006, 50 für den Erwerb von Anteilen an einer KG, die u.a. Immobiliengeschäfte betreibt). Die von der Klägerin getätigte Kapitalanlage in Form des Beitritts zu einer atypischen stillen Gesellschaft ist mit einem geschlossenen Immobilienfonds nicht zu vergleichen (vgl. OLG Celle VersR 2007, 789, 792).

Soweit die Beklagte demgegenüber auf Anlageziele gemäß „S. 7 des Prospektes“ verweist, führt dies zu keiner anderen Beurteilung, da nach den Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils davon auszugehen ist, dass die Klägerin „einen solchen zu keiner Zeit erhalten hatte“; ausweislich des Vorbringens der Beklagten auf Seite 10 der Berufungsbegründung geht auch diese offensichtlich davon aus, „dass ein Prospekt nicht übergeben wurde“.

Auch eine Pressemitteilung der G... AG aus Dezember 2009, wonach „eines“ ihrer „Kerngeschäfte ... die Projektentwicklung von Immobilien“ ist, lässt den im Jahre 2004 erfolgten Beitritt der Klägerin als atypisch stille Gesellschafterin zu dieser Gesellschaft nicht zu einer Beteiligung an einem geschlossenen oder offenen Immobilienfonds werden. Denn die „Projektentwicklung von Immobilien“ war im Jahre 2009 - den Inhalt der von der Beklagten als Computerausdruck eingereichten Pressemitteilung als zutreffend unterstellt - nur eines der Kerngeschäfte der G... AG; im Übrigen lässt der Inhalt einer Pressemitteilung aus dem Jahr 2009 nur eingeschränkt Rückschlüsse auf den Unternehmensgegenstand der G... AG im Jahre 2004 zu. Entsprechendes gilt hinsichtlich der zwischen der Klägerin und der G... AG im Jahre 2011 geführten Korrespondenz (vgl. Anlagen K 15, K 16, B 2).

Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus den von der Beklagten in Bezug genommenen Urteilen des Amts- und des Landgerichts München. Denn die den dortigen Entscheidungen zu Grunde liegenden Fälle sind mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Keinem der dortigen Fälle lag eine Kapitalanlage in Form einer Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter bei der G... AG zu Grunde. Vielmehr hatten sich die in München klagenden Kapitalanleger nach Auffassung der dortigen Gerichte jeweils an (geschlossenen) Immobilienfonds beteiligt.

Da somit die Kapitalanlage der Klägerin nicht unter einen der in den ARB-RU 2004 vereinbarten Risikoausschlüsse fällt, kommt es auf die Ausführungen unter B.II.5. des angefochtenen Urteils zur Frage der Wirksamkeit der unter § 3 Abs. 1 d) dd) ARB-RU 2004 vereinbarten Klausel nicht an.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auch darauf, dass für die von der Klägerin beabsichtigte (bzw. zwischenzeitlich eingeleitete) Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen keine hinreichende Erfolgsaussicht bestehe. Insoweit wird - da das Vorbringen der Beklagten auf Seite 8-11 der Berufungsbegründung lediglich ihr Vorbringen auf Seite 3-6 der Klageerwiderung wiederholt - auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts auf Seite 10 des angefochtenen Urteils verwiesen. Soweit der Beklagten „unverständlich ist ..., inwieweit das Landgericht zur Annahme kommt, dass die diesbezügliche Ablehnung ohne Gründe hierfür mitgeteilt worden“ sei, wird auf ihr Ablehnungsschreiben vom 24. Mai 2012 (Anlage K 26) verwiesen, in dem insoweit lediglich ausgeführt wird, dass „einer Kostendeckung auch das Fehlen hinreichender Aussicht auf Erfolg entgegen“ stehe. Abgesehen davon sprechen auch die in anderweitigen Rechtsstreiten gegen den Vorstand der G... AG ergangenen Beschlüsse des OLG München vom 14. März 2013 - 20 U 182/13 - und des OLG Dresden vom 25. Juli 2011 - 12 U 1692/10 - (Anlagenkonvolut K 33) für eine hinreichende Erfolgsaussicht der Wahrnehmung der rechtlichen Interessen im Sinne von § 18 Abs. 1 ARB-RU 2004.

Schließlich ist die Beklagte auch nicht wegen einer von der Klägerin begangenen Obliegenheitsverletzung von ihrer Verpflichtung zur Leistung frei geworden. Abgesehen davon, dass weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, welche weiteren über die der vorgerichtlich zwischen den Parteien geführten Korrespondenz zu entnehmen, hinausgehenden Auskünfte die Klägerin der Beklagten hätte erteilen sollen, wäre eine - unterstellte - Obliegenheitsverletzung der Klägerin nicht (mehr) sanktioniert. Nach Artikel 1 Abs. 1 EGVVG war auf das Vertragsverhältnis der Parteien das VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung nur noch bis zum 31. Dezember 2008 anzuwenden. Hat der Versicherer von der in Artikel 1 Abs. 3 EGVVG vorgesehenen Möglichkeit der Anpassung der Bedingungen an die neue Rechtslage keinen Gebrauch gemacht, ist eine Sanktionsregelung bei Verletzung vertraglich vereinbarter Obliegenheiten unwirksam (vgl. BGH VersR 2011, 1550 f.).

Soweit die Beklagte meint, der von der Klägerin begehrte Versicherungsschutz sei zumindest derzeit nicht fällig, weil nicht vorgetragen sei, wem gegenüber welche genauen Ansprüche geltend gemacht werden sollen, steht dies im Widerspruch zu ihrem eigenen Vorbringen auf Seite 5, 6 der Berufungsbegründung, wonach sie den von ihr als fehlend gerügten Vortrag bereits dem präzisierten Klageantrag zu 1) entnehmen konnte.

Die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO wäre auch im Falle einer Entscheidung durch Urteil nicht veranlasst, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob Beteiligungen wie die von der Klägerin getätigte von einem Risikoausschluss der Rechtsschutzversicherung erfasst werden, ist allgemein nicht klärungsfähig. Es verbleibt nur die dem Tatrichter zunächst vorbehaltene Rechtsanwendung im Einzelfall insbesondere anhand der Ausgestaltung der jeweiligen Beteiligung, was eine Zulassung der Revision nicht rechtfertigt (vgl. BGH VersR 2008, 113 f. unter I.1. b) Rdn. 8).

Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, zu den vorstehenden Hinweisen innerhalb von 3 Wochen Stellung zu nehmen, wobei im Kosteninteresse die Rücknahme der Berufung erwogen werden mag.