KG, Urteil vom 13.02.2015 - 6 U 179/13
Fundstelle openJur 2015, 4791
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1. Auf den Rücktritt des Versicherungsnehmers von dem Lebens-/Rentenversicherungsvertrag gemäß § 8 Abs. 5 VVG a. F. ist die Bestimmung des § 176 VVG a. F. nicht anzuwenden; die Rückabwicklung erfolgt gemäß § 346 ff. BGB.

2. Der Versicherer kann von dem Wertersatzanspruch des Versicherungsnehmers in Höhe der gezahlten Prämien zwar den Risikoanteil, aber nicht die Abschluss- und Verwaltungskosten abziehen.

3. Die Herausgabe gezogener Nutzungen in Höhe einer bestimmten Verzinsung der Prämien kommt bei einer fondsgebundenen Lebens-/Rentenversicherung nicht in Betracht.

4. Von einem erzielten Fondsgewinn darf der Versicherer die Abschluss- und Verwaltungskosten abziehen; er ist nur zur Herausgabe eines etwaig verbleibenden Überschusses verpflichtet.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. August 2013 - 23 O 420/12 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.176,53 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2013 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 83 % und die Beklagte 17 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger begehrt von der Beklagten mit der am 16. Januar 2013 zugestellten Klage die verzinsliche Rückzahlung von auf eine fondsgebundene Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht (Anlagen K 1 und B 2) gezahlten Prämien aufgrund eines im Januar 2012 erklärten Widerspruchs des Vertrages, nachdem er zum Ende des Jahres 2009 den im Jahr 1999 abgeschlossenen Vertrag gekündigt und die Beklagte einen Rückkaufswert von 7.822,83 Euro ausgezahlt hatte. Mit seiner Klage hat er in der Hauptsache einen Betrag von 7.022,22 Euro nebst Zinsen geltend gemacht. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Differenz von 1.275,13 Euro zwischen dem Rückkaufswert und den in Höhe von 9.097,96 Euro gezahlten Prämien sowie einem weiteren Betrag von insgesamt 5.747,09 Euro gemäß der Berechnung Anlage K 8, den er auf die Behauptung stützt, die Beklagte habe Nutzungen aus den Prämien in Höhe der dort nach einem Zinssatz von 7 % berechneten Zinsen gezogen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, ein Widerspruchsrecht gemäß § 5 a VVG a. F. stehe dem Kläger nicht zu, da ihm bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10 VAG a. F. übergeben worden seien. Das Rücktrittsrecht gemäß § 8 Abs. 5 S. 1 VVG a. F. sei spätestens einen Monat nach Zahlung der Erstprämie gemäß § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F. erloschen; daran ändere auch eine möglicherweise fehlerhafte Belehrung nichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine in der mündlichen Verhandlung vom 28. März 2013 gestellten erstinstanzlichen Anträge aus der Klageschrift weiter. Er stellt unstreitig, dass der Vertrag nach dem sogen. Antragsmodell zustande gekommen ist, ist jedoch der Auffassung, dass § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F. mit Unionsrecht nicht vereinbar sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung und die nachfolgenden Schriftsätze der Klägervertreterin verwiesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn 7.022,22 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2012 zu zahlen;

2. an die Z... R... -Service GmbH, ... ... zur Schadennummer ... außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 904,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung und an ihn 51 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Hilfsweise beantragt er, das Verfahren analog § 148 ZPO auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union - EuGH - die auf S. 2 der Berufungsbegründung formulierten Fragen vorzulegen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt den Auffassungen des Klägers entgegen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung und die nachfolgenden Schriftsätze der Beklagtenvertreter verwiesen.

Der Senat hat die Hinweise vom 4. November 2014 (Bl. 156 ff. d. A.) erteilt, wonach die Klage dem Grunde nach begründet erscheint und eine Rückabwicklung gemäß § 346 BGB zu erfolgen habe. Die Parteien haben dazu schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen.

II. Die zulässige Berufung des Klägers hat in dem aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

Dem Kläger steht gemäß § 346 BGB ein Anspruch auf Wertersatz in Höhe der auf die Rentenversicherung geleisteten Prämien von 9.098,48 Euro zu, von dem er sich seinerseits den der Beklagten zustehenden Wertersatz für den Versicherungsschutz in Höhe von 99,03 Euro, die von der Beklagten abgeführten Steuern und den von der Beklagten bereits geleisteten Betrag in Höhe von 7.799,16 Euro abziehen lassen muss. Ein weitergehender Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen ist nicht begründet.

1. Der Kläger ist wirksam von dem mit der Beklagten abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag gemäß § 8 Abs. 5 VVG a. F. (Fassung vom 21.7.1994, BGBl. I 1630) zurückgetreten, indem er mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Dezember 2012 (Anlage K 2) „den Widerspruch gem. § 5a VVG a.F. bzw. nach § 8 VVG, bzw. den Widerruf nach § 355 BGB“ erklären ließ.

Gemäß § 8 Abs. 5 S. 1 VVG a. F. steht dem Versicherungsnehmer bei der Lebensversicherung - um eine solche handelt es sich auch bei der hier abgeschlossenen Rentenversicherung - ein Rücktrittsrecht von vierzehn Tagen nach Abschluss des Vertrages zu. Gemäß § 8 Abs. 5 S. 3 VVG a. F. beginnt die Frist erst zu laufen, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer über sein Rücktrittsrecht belehrt und der Versicherungsnehmer die Belehrung durch Unterschrift bestätigt hat.

Diese Frist hat für den Kläger nicht zu laufen begonnen, da die Beklagte den Kläger in dem Antragsformular (Anlage B 1) nicht ordnungsgemäß belehrt hat und eine fehlerhafte Belehrung einer fehlenden Belehrung gleichsteht. Die Belehrung über ein Rücktrittsrecht von 10 statt 14 Tagen in den Schlusserklärungen des Antrags vom 19.7.1999 (Anlage B 1) war eindeutig falsch. Der Fehler kann durch die zutreffende Belehrung vor der Unterschrift nicht geheilt werden, da widersprüchliche Angaben ebenfalls fehlerhaft sind und in den Hinweisen vor der Unterschrift auf die Belehrung in den Schlusserklärungen verwiesen wurde.

2. Das Rücktrittsrecht des Klägers ist nicht gemäß § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F. erloschen. Dort war vorgesehen, dass das Rücktrittsrecht bei einer unterbliebenen Belehrung einen Monat nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Diese Bestimmung ist jedoch richtlinienkonform einschränkend dahin auszulegen, dass sie im Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherung zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist, hingegen auf die übrigen von § 8 VVG a. F. erfassten Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet, wie der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 17. Dezember 2014 zum Aktenzeichen IV ZR 260/11 entschieden hat. Auf die dortigen Ausführungen, denen der Senat folgt, wird verwiesen. Es bedarf daher keiner weiteren Ausführungen mehr zu den Gegenargumenten der Beklagten gegen die Hinweise des Senats vom 4. November 2014 zur dortigen Ziffer 1, die im Einklang mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs stehen.

Das Rücktrittsrecht ist auch nicht aus anderen Gründen erloschen und der geltend gemachte Anspruch nicht verjährt. Auf die Hinweise vom 4. November 2014 zu Ziffer 3 lit. a) bis d) wird verwiesen.

3. Der Geltendmachung des Rücktrittsrechtes steht auch nicht Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen, und zwar weder unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung noch demjenigen des Rechtsmissbrauchs. Der Senat hat in den Hinweisen vom 4. November 2014 zu Ziffer 4) ein rechtsmissbräuchliches Verhalten deshalb erwogen, weil vorliegend die Belehrung, die die Beklagte unmittelbar vor der Unterschrift des Klägers über die Fristen der Rücktrittsrechtes und des zudem eingeräumten Widerrufsrechtes von zwei Wochen bzw. 10 Tagen erteilte, zutreffend war, und sie „lediglich“ diese Fristen bei der Belehrung in den Schlusserklärungen, auf die sie vor der Unterschrift verwies, vertauscht hatte. Der Kläger hätte sich daher in jedem Fall auf die Rechtzeitigkeit des Rücktritts berufen können, wenn er diesen binnen zweier Wochen hätte erklären wollen. Allerdings kommt es auf die Ursächlichkeit des Fehlers der Belehrung auf die Versäumung der Rücktrittsfrist nicht an, sondern darauf, ob das Vertrauen des Versicherers in den Bestand des Vertrages schutzwürdig ist. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 7.5.2014 - IV ZR 76/11 Rz. 32 bis 42) sowohl unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung (Rz.39) als auch demjenigen des Rechtsmissbrauchs (Rz.40) bei einer fehlerhaften Belehrung zu verneinen.

Auch die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 29.12.2014 S. 1 f. vorgetragenen mehrfachen Änderungen des Vertrages durch den Kläger - Änderung der Laufzeit, mehrfache Fondswechsel und Beitragsreduzierungen (Anlagen BB 1 bis BB 6) - können keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand begründen, weil der Kläger durch diese Vertragsänderungen den Vertrag nicht erweitert hat. Er hat außer den Fondswechseln (Anlagen BB 2, 5 und 6) vielmehr die Laufzeit verkürzt (Anlage BB1), die Beiträge reduziert (Anlagen BB 3 und BB4) und der Beitragsdynamik widersprochen. Die Änderung der Aufteilung der Beiträge auf die einzelnen Investmentfonds oder gemanagten Portfolios durch den Versicherungsnehmer war vertraglich vorgesehen (§ 6 Nr. 1 S. 4 i. V. m. § 2 Nr.1 der Allg. Bed. für die Fondsgebundene Rentenversicherung S... T.I.R. nach dem Tarif FLR - AVB -, Anlage B 2). Es handelte sich um die Ausübung vertraglicher Gestaltungsrechte im Rahmen der Durchführung des Vertrags, die zeigen, dass der Vertrag „gelebt“ wurde. Ihnen kommt kein anderer Stellenwert als der Prämienzahlung zu, was die etwaige Begründung eines berechtigten Vertrauenstatbestandes betrifft.

4. Aufgrund des wirksam erklärten Rücktritts ist der Vertrag nach den Rücktrittsvorschriften des allgemeinen Schuldrechts rückabzuwickeln; eine Beschränkung der Wirkung des Rücktritts auf die Zukunft kommt nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 17.12.2014 a.a.O. Rz. 30). Soweit die Beklagte demgegenüber weiterhin geltend macht, es gelte - was in der vorgenannten Entscheidung übersehen worden sei - die Bestimmung des § 176 VVG a. F., der die Folgen des Rücktritts für alle Fälle des Rücktritts, der Kündigung oder Anfechtung eindeutig dahin regelte, dass der Versicherer den auf die Versicherung entfallenden Rückkaufswert zu erstatten hat, ist ihr nicht zu folgen.

In der Literatur sind hierzu verschiedene Auffassungen vertreten worden. Teilweise wurde § 176 VVG auch auf den Rücktritt des Versicherungsnehmers für anwendbar gehalten (Kollhosser, in: Prölss/Martin a.a.O. § 176 Rn. 3 f.; Schwintowski, in: Berliner Kommentar § 176 VVG Rn. 8; Winter, in: Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl. Anm. G 450), teilweise wurde dies verneint (K. Johannsen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Auflage 2009, § 8 Rn. 56; Römer, in: Römer-Langheid, VVG, 2. Auflage 2003 § 8 Rn. 70; Prölss, in: Prölss-Martin, VVG, 27. Auflage, 2004, Rn. 54 i. V. m. Rn 40; Schirmer, VersR 1996, 1045 ff., 1048).

Der Senat hält an seinen Ausführungen im Hinweis vom 4. November 2014 zu Ziffer 5 a) aa) fest, wonach zwar der Wortlaut für die Richtigkeit der Ansicht der Beklagten spricht, weil er - entgegen der neuen Vorschrift des § 169 Abs. 1 VVG - keine Einschränkung auf den Rücktritt und die Anfechtung des Versicherers enthält. Die Auflösung des Vertragsverhältnisses nur für die Zukunft entspricht auch dem Grundsatz, dass bei Dauerschuldverhältnissen an die Stelle des Rücktrittsrechts die Kündigung aus wichtigem Grund tritt, sofern nicht ein berechtigtes Interesse besteht, bereits erbrachte Leistungen rückgängig zu machen (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Auflage § 314 Rn. 12; Einl. Vor § 346 Rn 12). Ein solches berechtigtes Interesse besteht hier aber. Dies ergibt sich aus der jeweiligen Entstehungsgeschichte des § 176 VVG a. F. und des § 8 Abs. 5 VVG a. F. und dem sich daraus jeweils ergebenden Sinn und Zweck der beiden Vorschriften. Denn der Gesetzgeber des VVG vom 30.5.1908 wollte mit der Bestimmung des § 176 sicherstellen, dass der Versicherer in den Fällen, in denen er entgegen dem gesetzmäßigen Verlauf des Vertrages aus besonderen Gründen vorzeitig von der Verpflichtung zur Leistung frei wird (etwa durch Rücktritt gemäß §§ 16 ff. VVG a. F.), nicht die mit den Zahlungen des Versicherungsnehmers gebildete Prämienreserve behalten darf, er also nicht auf Kosten des Berechtigten einen wirtschaftlich nicht gerechtfertigten Gewinn behalten darf (Motive zum VVG 1908, Bericht der VIII. Kommission über die Entwürfe, Verhandlungen des Reichstags, XII: Legislaturperiode I. Session Band 242 Anlage 2 zu Nr. 364, §§ 176, 177). Da es zur Zeit des Inkrafttretens dieser Bestimmung ein gesetzliches Rücktrittsrecht des Versicherungsnehmers nicht gab, kann hieraus folglich für die Frage ihrer Anwendbarkeit auf das Rücktrittsrecht aus § 8 Abs. 5 VVG a. F. nichts gewonnen werden, sondern nur aus dem Zweck und der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift.

Mit der Einführung des Rücktrittsrechts gemäß § 8 Abs. 5 VVG a. F. durch das 3. DurchfG/EWG vom 21.7.1994 sollte die Vorgabe aus den europäischen Lebensversicherungsrichtlinien über das Rücktrittsrecht (Art. 15 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie Lebensversicherung 90/619/EWG des Rates vom 8.11.1990 - Zweite Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 330 S. 50 ff. - in der durch Art. 30 der Richtlinie Lebensversicherung 92/96/EWG des Rates vom 10.11.1992 - Dritte Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 360 S. 1 ff. - geänderten Fassung) umgesetzt werden. Eine Rückabwicklung war dort zwar ebenfalls nicht gefordert. Denn dort heißt es: ”Die Mitteilung des Versicherungsnehmers, dass er vom Vertrag zurücktritt, befreit ihn für die Zukunft von allen aus dem Vertrag resultierenden Verpflichtungen”. Dem Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 wäre mit der Anwendung des § 176 VVG a. F. also genügt. Gegen eine bloße Aufhebung für die Zukunft spricht jedoch der Zweck der oben genannten Richtlinien, den Versicherungsnehmer vor den Folgen eines voreiligen Vertragsschlusses zu schützen, ihm also ein Reurecht einzuräumen (vgl. Reiff, VersR 1997, 267, 273). Auch aus dem Zusammenhang mit der Einführung des freien Dienstleistungsverkehrs im Lebensversicherungsbereich bei Erlass der dritten Lebensversicherungsrichtlinie ergibt sich, dass es sich nicht nur um ein außerordentliches Kündigungsrecht handeln sollte, sondern um ein echtes Lösungsrecht von den eingegangenen, in der Regel langfristigen Verpflichtungen. Dafür spricht des weiteren, dass auch die nach europäischen Vorgaben zum Zwecke des Verbraucherschutzes eingeräumten Widerrufsrechte der Sache nach besonders ausgestaltete Rücktrittsrechte sind (vgl. Palandt-Grünenberg, BGB, 73. Auflage § 355 Rz. 3 m. w. N.). Insoweit ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zum 3. DurchfG/EWG vom 21.7.1994, dass das bis dahin für alle Versicherungszweige gemäß § 8 Abs. 4 VVG i. d. F. vom 18.12.1990 geltende, dem Zwecke des Verbraucherschutzes dienende Widerrufsrecht wegen der Einführung des Rücktrittsrechtes für den Bereich der Lebensversicherungen nunmehr für diese Verträge für überflüssig gehalten wurde: “Da eine kumulative Begründung von Widerrufs- und Rücktrittsrecht in der Lebensversicherung sachlich weder geboten noch zu vertreten ist, war es erforderlich, die Lebensversicherung aus dem Anwendungsbereich des Widerrufsrechts auszunehmen und insoweit in Absatz 5 zur Umsetzung der Richtlinienvorgabe ein Rücktrittsrecht vorzusehen“ (BT-Drs. 12/6959 S. 101, Gesetzentwurf der Bundesregierung; Amtliche Begründung). Damit entspricht eine Rückabwicklung jedenfalls dem Willen des deutschen Gesetzgebers, der den Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung durch § 8 Abs. 5 VVG nicht schlechter stellen wollte als nach der bisherigen Rechtslage und als in den übrigen Versicherungszweigen, in denen aufgrund des Widerrufsrechtes gemäß § 8 Abs. 4 VVG eine Rückabwicklung vorzunehmen ist, so dass § 176 VVG a. F. im Wege teleologischer Reduktion entsprechend auszulegen ist.

Soweit die Beklagte weiter geltend macht, selbst der Gesetzgeber des neuen VVG habe für den Fall des Widerrufs eines Lebensversicherungsvertrages in § 152 Abs. 2 VVG n. F. geregelt, dass der Versicherer nur den Rückkaufswert zu erstatten hat, führt dies zu keinem anderen Ergebnis der Auslegung des § 8 Abs. 5 VVG a. F. nichts gewonnen werden. Denn es ist zwar richtig, dass der Versicherer nach § 152 Abs. 2 VVG n. F. außer den auf die Zeit nach dem Zugang des Widerrufs entfallenden Prämien nur den Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile zu zahlen (S. 1) oder die auf das erste Jahr gezahlten Prämien zu erstatten hat, wenn dies für den Versicherungsnehmer günstiger ist (S. 2). Mit dieser Ausnahmebestimmung von § 9 Abs. 1 VVG n. F. soll jedoch zum Schutze des Versicherungsnehmers den Besonderheiten der Lebensversicherung Rechnung getragen werden, wobei die Beschränkung der Rückerstattungspflicht der Prämien auf das erste Jahr im Falle ordnungswidriger Belehrung gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 ohnehin nur für den Fall gilt, dass der Versicherungsnehmer dem Beginn des Versicherungsschutzes vor Ende der Widerrufsfrist zugestimmt hat (vgl. Krause in: Looschelders/Pohlmann, VVG 2. Auflage § 9 Rn. 2, 12; § 152 Rn. 6) und ihrerseits bereits Zweifeln hinsichtlich der Vereinbarkeit mit europäischen Richtlinien unterliegt (vgl. Krause a.a.O. Rn. 30 ff.). Außerdem ist bei der Auslegung des § 152 VVG n. F. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung heranzuziehen, wonach bei der Errechnung des Rückkaufswertes die Abschluss- und Vertriebskosten ausgeklammert werden sollen, also das ungezillmerte Deckungskapital ausgezahlt werden soll (BT-Drs. 16/3945 S. 95). Im Übrigen gilt auch bei dem Widerruf nach dem neuen VVG das allgemeine Rücktrittsrecht, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 1 VVG n. F. (Beginn des Versicherungsschutzes vor Ende der Widerrufsfrist) nicht vorliegen (Krause a.a.O. § 9 Rn. 2; Rixecker in : Römer/Langheid, VVG 4. Auflage, § 9 Rn. 9).

5. Rechtsfolge des Rücktritts gemäß § 346 Abs. 1 BGB ist, dass die Vertragsparteien die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben haben. Da die Beklagte die Prämien des Klägers allerdings in die von dem Kläger ausgewählten Fonds investierte, soweit sie diese nicht gemäß § 6 Nr. 2 der AVB zur Abdeckung von Kosten und Risiken verwendete, und ihr die Herausgabe damit unmöglich geworden ist, hat sie statt der Rückgewähr analog § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 BGB grundsätzlich Wertersatz zu leisten. Gemäß § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB entfällt die Pflicht zum Wertersatz, “soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre”. Von § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB sind auch die Fälle umfasst, in denen der Untergang oder die Verschlechterung in den Risikobereich des Gläubigers fällt, ohne dass es auf ein Verschulden im engeren Sinne ankäme. Es ist daher unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17.12.2014 a.a.O. Rz. 36) ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Parteien herzustellen, indem zu fragen ist, welche Abzüge die Beklagte im Hinblick auf den Vollzug des Vertrages von dem Wertersatzanspruch des Klägers vornehmen darf und ob und inwieweit gezogene Nutzungen herauszugeben sind.

a) Wertersatz:

Die Beklagte macht mit Schriftsatz vom 29.12.2014 und hiermit eingereichten Rückkaufswertberechnung vom 1.1.2010 (Anlage BB 7, Bl.217) d. A.) geltend, von den erhaltenen Prämien seien jedenfalls die dort aufgeführten Abschlusskosten in Höhe von 628,63 Euro, Verwaltungskosten in Höhe von 642,50 Euro, die Risikobeiträge in Höhe von 99,03 Euro sowie die von ihr abgeführte Kapitalertragsteuer in Höhe von 22,44 Euro nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 1,23 Euro abzuziehen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Versicherer sowohl bei der Rückabwicklung auf der Grundlage des § 5 a VVG a. F. als auch des § 8 Abs. 5 VVG a. F. seinerseits Wertersatz für den während der Prämienzahlung gewährten Versicherungsschutz verlangen (Urteil vom 17.12.2014 a.a.O. Rz 37). Von dem Wertersatzanspruch des Klägers in Höhe der Prämien sind demzufolge die rechnerischen Risikobeiträge abzuziehen. Der Abzug in Höhe von 99,03 Euro ist auch der Höhe nach begründet. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 16.1.2015 S. 3 alle Positionen aus der Anlage BB 7 mit Ausnahme der Prämienzahlungen und des gezahlten Rückkaufswertes bestritten. Der Senat ist jedoch im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) auch mit Blick auf die aus anderen Verfahren gewonnenen Erfahrungswerte davon überzeugt, dass der Betrag angemessen und nicht überhöht ist, zumal die Beklagte hier nicht nur das Todesfallrisiko, sondern auch das Langlebigkeitsrisiko abgesichert hat, wie insoweit unwidersprochen mit der Klageerwiderung S. 7 (Bl. 33 d. A.) vorgetragen.

bb) Die Abschluss- und Verwaltungskosten sind nicht abzuziehen (im Ergebnis ebenso für die Rückabwicklung nach § 812 bei fehlerhafter Belehrung gemäß § 5 a VVG a. F.: OLG Köln, Urteil vom 15.8.2014 - I-20 U 39/14 Rz. 28; ; genauso für Verwaltungskosten OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.2014 - 7 U 54/14 Rz. 98 f. und vom 6.11.2014 a.a.O. Rz. 59, jedoch a. A. für Abschlusskosten OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.2014 a.a.O. Rn. 92 bis 97 und Urteil vom 6.11.2014 - 7 U 147/10 Rz. 59). Zwar ist angesichts des lange zurückliegenden Vertragsschlusses davon auszugehen, dass die Beklagte - wie sie geltend macht und vom Kläger insoweit auch nicht bestritten wurde - die Abschlusskosten von dem Vermittler nicht mehr erfolgreich zurückfordern kann, so dass sie frustrierte Aufwendungen hatte.

(1) Die Beklagte darf sich hinsichtlich der Abschluss- und Verwaltungskosten aber nicht auf die vertragsgemäße Verwendung der Prämien berufen, weil dies einer faktischen Durchführung des Vertrages gleichkäme und das Rücktrittsrecht damit faktisch leerliefe. Dies wäre mit der Entscheidung des EuGH vom 19.12.2013 - C-209/12- nicht zu vereinbaren. Der EuGH hat dort auf den Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 28.3.2012 - IV ZR 76/11 (VersR 2012, 608) festgestellt, dass Art. 15 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie Lebensversicherung 90/619/EWG des Rates vom 8.11.1990 (Zweite Richtlinie Lebensversicherung) in der durch Art. 30 der Richtlinie Lebensversicherung 92/96/EWG des Rates vom 10.11.1992 (Dritte Richtlinie Lebensversicherung) geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht innerhalb einer bestimmten Frist nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist, wobei - wie der Gerichtshof schon früher entschieden hatte (Urteil vom 10.4.2008, C-412/06, NJW 2008, 1865, 1866 Rn. 35) - die fehlerhafte Belehrung der fehlenden Belehrung gleichzusetzen ist. Könnte die Beklagte nun die in der Rückkaufswertberechnung aufgeführten Kosten im Wesentlichen von dem Prämienrückzahlungsanspruch abziehen, bliebe es letztlich bei dem Vollzug des Vertrages. Eine solche Ausgestaltung der Rücktrittsfolgen würde gegen den unionsrechtlichen Auslegungsgrundsatz des „effet utile“ (Effektivitätsgebot) verstoßen. Denn wenn das Rücktrittsrecht über derart lange Zeiträume wie vorliegend allein deshalb fortbesteht, weil der Versicherer den Versicherungsnehmer unzureichend über dieses Recht belehrt hat, so muss es bei der Risikoabwägung in seinen Risikobereich fallen, dass die auf den Abschluss und die Verwaltung des Vertrags aufgewendeten Kosten vergeblich waren. Anders mag dies bei dem Vorwurf, einen Vertragsschluss über den Weg des Policenmodells intendiert zu haben, sein, wenn ein solcher Einwand durchgriffe; darum geht es hier aber nicht. Der Senat schließt sich damit im Ergebnis der Auffassung des OLG Köln an und folgt dem OLG Stuttgart nur hinsichtlich der Verwaltungskosten.

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten findet die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Provisionsvereinbarung zwischen einem Versicherungsvertreter und seinem Kunden für die Vermittlung einer Nettopolice (Urteil vom 12.12.2013 - III ZR 124/13, VersR 2014, 240 ff. m. Anm. Reiff) hier keine Anwendung. Dort hat der Bundesgerichtshof auch Ausführungen zur Höhe des Wertersatzanspruchs im Falle des wirksamen Widerrufs gemacht. Die Höhe sei an der üblichen Provision eines Versicherungsmaklers zu orientieren, liege jedoch wegen der eingeschränkten Beratungspflichten des Vermittlers darunter (Rz. 29). Diese Erwägungen sind auf die Rückabwicklung des Versicherungsvertrages nicht übertragbar, da Gegenstand des Versicherungsvertrages keine Vermittlungsleistung ist. Dass deren Kosten bei einer Bruttopolice von dem Versicherer in die Prämie eingerechnet werden und die Vermittlungsleistung mit dem Abschluss des Vertrages erbracht war, bedeutet zwar, dass der Versicherer insoweit entreichert ist, wenn er keinen durchsetzbaren Anspruch auf Rückzahlung der Provision gegen den Vermittler mehr hat. Ob er sich auf Entreicherung (bei Rückabwicklung nach § 812 BGB) oder - hier - auf Unmöglichkeit der Herausgabe berufen kann, hängt allein von der Abwägung zwischen den Interessen des zurücktretenden VN einerseits und denjenigen der Versichertengemeinschaft und des Versicherers andererseits ab und dem hierbei zu berücksichtigenden Grundsatz des „effet utile“ bei einem Verstoß gegen EU-Richtlinien.

(3) Was die zu § 152 VVG n. F. vorgenommene Interessenabwägung des Gesetzgebers anbelangt, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, wonach diese auf die hier zu treffende Entscheidung ebenfalls nicht übertragbar ist und selbst nach dieser Regelung die Abschluss- und Vertriebskosten bei dem Versicherer verbleiben.

(4) Soweit die Beklagte noch geltend gemacht, dass die Verwaltungskosten auch allein wegen des Todesfallrisikos angefallen wären, ist dem nicht zu folgen. Sie könnte allenfalls anteilige Verwaltungskosten geltend machen (vgl. OLG Stuttgart a.a.O. Rz. 90), die sie jedoch nicht spezifiziert hat und die auch so gering sein dürften, dass sie nicht maßgeblich ins Gewicht fallen (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.).

cc) Allerdings ist noch die von der Beklagten für den Kläger abgeführten Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 23,76 Euro abzuziehen; denn erst mit dem Rücktritt ist diese Steuerschuld rückwirkend entfallen; es ist daher Sache des Klägers, die Rückforderung gegenüber dem Finanzamt geltend zu machen (ebenso im Ergebnis OLG Stuttgart, Urteil vom 6.11.2014 - 7 U 147/10 Rz. 65; anders OLG Köln, Urteil vom 15.8.2014 a.a.O. Rz.30 am Ende: kein Abzug).

dd) Den Abzug von 8 % „nach AVB“ von den Fondsanteilen in Höhe von 680,25 Euro hat die Beklagte nicht genauer begründet. Nach den AVB § 9 Nr. 3 erfolgt ein „als angemessen angesehener Abzug“. Diese Klausel ist unabhängig von der Frage ihrer Wirksamkeit (vgl. Urteil des BGH vom 25.7.2012 - IV ZR 201/10 Rz. 43 ff. zu Stornokosten) im Hinblick auf die Rückabwicklung des Vertrages, der die Kündigung rückwirkend hinfällig macht, nicht anzuwenden. ee) Damit hat die Beklagte Wertersatz wegen der erhaltenen Prämien in Höhe von 9.098,48 Euro abzüglich 99,03 und 23,76 Euro, also 8.975,69 Euro zu leisten. Davon ist der gezahlte Rückkaufswert von 7.799,16 Euro im Wege der Verrechnung abzuziehen; dies ergibt den zugesprochenen Betrag von 1.176,53 Euro.

b) Nutzungsherausgabe:

aa) An herauszugebenden Nutzungen begehrt der Kläger eine Verzinsung der gezahlten Prämien, die er gemäß der Anlage K 8 mit 5.747,09 Euro berechnet. Seine Klage ist insoweit unschlüssig.

Denn die Beklagte hat die Prämien des Klägers nicht etwa verzinslich angelegt, sondern gemäß § 6 Ziffer 1. i. V. m. § 2 der AVB den Anlagestocks zugeführt, soweit sie nicht zur Deckung der Abschluss- und Verwaltungskosten und für Risikobeiträge verwendet wurden. Da die Beklagte die Prämien schon nicht als Deckungskapital ihres eigenen Vermögens angelegt hat, soweit sie Prämienanteile den Anlagestocks als Sondervermögen zugeführt hat, an dem die fondsgebundene Rentenversicherung unmittelbar beteiligt ist (§ 2 Nr. 1 der AVB), kann die Vermutung, dass Banken Kapitalerträge oder Zinsersparnisse in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen erwirtschaften, von vornherein keine - auch keine entsprechende - Anwendung finden. Darüber hinaus ist der Versicherungsnehmer gemäß § 18 Ziffer 1. der AVB an etwaigen Überschüssen beteiligt, die sich daraus ergeben können, dass sich der Verlauf der Sterblichkeit und die Kostenentwicklung günstiger gestalten als bei der Beitragskalkulation angenommen. Diese Überschüsse hat die Beklagte hier in der Anlage BB 7 benannt, soweit sie auf den Kläger entfallen. Insgesamt bleibt damit kein Raum für eine Vermutung, die Beklagte habe aus den Prämien Nutzungen in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes gezogen.

Dies gilt auch, soweit der Kläger anfänglich (bis zu dem ersten Wechsel ab dem 23. Mai 2000 in den Fonds „I... Neue Märkte“ gemäß Anlage BB 2) keine der von der Beklagten zur Auswahl gestellten einzelnen Fonds ausgewählt hat, sondern das „Portfolio S“, bei dem es sich um ein gemanagtes Portfolio handelt. Für diesen Fall ist in § 2 Nr. 2 der AVB bestimmt, dass die Anlage und Umschichtung der Investmentanteile in qualitativer und quantitativer Sicht durch die Beklagte, entsprechend der Festlegungen der Kapitalanlageberater für diese gemanagten Portfolios, erfolgt. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um ein Sondervermögen handelt, an dessen Wertentwicklung der Versicherungsnehmer unmittelbar beteiligt ist, und dass aus dieser Anlage nicht noch zusätzlich Zinsen erwirtschaftet werden konnten. Eine Verzinsung ist mithin auch insoweit nicht geschuldet.

bb) An herauszugebenden Nutzungen kämen damit allein die Erlöse aus den Investitionen in den vom Kläger zuletzt ausgewählten Fonds (gemäß Anlage BB 6 „INV European Small 100 Cap Fonds (978 409)“) und aus den in § 18 Ziffer 1 der AVB genannten Ergebnisquellen (Risikoergebnis und Kostenergebnis) in Betracht. Vorliegend hat die Beklagte nach ihren Angaben in der Anlage BB 7 aus den Zuführungen zu den Investmentfonds einen Überschuss in Höhe von 774,76 Euro (Vertragswert per 1.1.2010 in Höhe von 8.503,08 Euro abzüglich rechnerische Investition von 7.733,06 Euro) erzielt. Außerdem hat sie - damit aus den übrigen Ergebnisquellen - auf den Kläger entfallende Überschüsse in Höhe von insgesamt 4,74 Euro ermittelt. Sie trägt vor, rechtlich verpflichtet zu sein, die VN an ihren Überschüssen zu 50 % zu beteiligen. Sie behauptet nicht, diese höher beteiligt zu haben, so dass sie zudem Überschüsse von 4,74 Euro einbehalten und insoweit für sich erzielt hätte. Da die Beklagte bei der Berechnung des Rückkaufswertes diese Überschüsse nicht berücksichtigt hat (der ausgezahlte Rückkaufswert ergibt sich rechnerisch aus dem Vertragswert am 1.1.2010 abzüglich 8 % abzüglich der abgeführten Steuern), beträgt der erzielte Überschuss damit 2 x 4,74 Euro = 9,48 Euro zuzüglich 774,76 Euro, insgesamt damit 784,24 Euro.

cc) Weitere herauszugebende Nutzungen ergeben sich nicht aus den Fragen des Klägers im Schriftsatz vom 24.11.2014 S. 3 (Bl. 181 d. A.) zu möglicherweise an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen des von ihm als Dachfonds bezeichneten „Portfolio S - Spekulativ“ (Anlage BK 3, Bl. 183 f. d. A.), den der Kläger bei Antragstellung ausgewählt hatte und in den die Sparanteile seiner anfänglichen Prämienzahlungen vom Versicherungsbeginn am 1. August 1999 bis zu dem ersten Fondswechsel vom 23. Mai 2000 (Anlage BB 2, Bl. 207 f. d. A.) geflossen sind. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29.12.2014 S. 13 f. (Bl. 203 f. d. A.) den Erhalt von Kick-Back-Zahlungen zwar nicht bestritten und bestätigt, dass bei der Fondsanlage von ihr keine Ausgabeaufschläge von seiten der jeweiligen Fondsgesellschaft erhoben wurden. Des vom Kläger geforderten weiteren Vorbringens der Beklagten dazu, welche Fondsanteile sie von welchen Fondsgesellschaften aufgrund welcher vertraglicher Vereinbarungen wann gekauft und eingelegt hat, bedarf es jedoch nicht. Denn der Unterschied zwischen der Investition in bestimmte vom Versicherungsnehmer ausgewählte Fonds (§ 2 Nr. 1 der AVB) und in gemanagte Portfolios (§ 2 Nr. 2 der AVB) besteht nach den Bedingungen gerade darin, dass der Versicherungsnehmer bei den gemanagten Portfolios die Auswahl der verschiedenen Investmentfonds und die Festlegung des Verhältnisses zueinander den Anlageberatern der Beklagten überlässt, so dass er insoweit auch keine Weisungen erteilen könnte und auf das Management des Portfolios keinen Einfluss, sondern lediglich Anspruch auf den anteiligen Wert an dem Portfolio insgesamt hat. Bei Zahlungen von Fonds, die außerhalb des Portfolios an die Beklagte geflossen sind, handelt es sich um sonstige Einnahmen des Versicherers, an denen der Versicherungsnehmer entsprechend den Vorschriften des VAG und den hierauf fußenden vertraglichen Vereinbarungen zu beteiligen ist.

dd) Dem Kläger stünde daher maximal der oben errechnete Betrag in Höhe von 784,24 Euro zu, sofern man sein Vorbringen in den Schriftsätzen vom 24.11.2014 und 16.1.2015 dahin auslegt, dass er sich zumindest hilfsweise das für ihn günstige Vorbringen der Beklagten über die von ihr erzielten Überschüsse zu eigen machen will, wovon der Senat ausgeht und wofür sich der Kläger auch nicht das gesamte Rechenwerk der Beklagten gemäß Anlage BB 7 zu eigen machen muss. Weiteres Vorbringen der Beklagten im Wege der Erfüllung einer etwaigen sekundären Darlegungslast sind aber auch dann nicht geschuldet; denn bei dem Versicherungsvertrag besteht - anders als bei einem Geschäftsbesorgungsvertrag - lediglich ein Anspruch auf Beteiligung an den Überschüssen. Eine Rechenschaftslegung, für die eine Vorlage der fiktiven versicherungstechnischen Bilanzen oder anderer Geschäftsunterlagen erforderlich wäre, ist nicht geschuldet (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2013 - IV ZR 39/10 Rz 25 f.). Diese Grundsätze sind auch bei der Rückabwicklung des Vertrages zu berücksichtigen, die auf der Grundlage der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zu erfolgen hat.

Eines weiteren Vorbringens der Beklagten bedürfte es auch nicht, soweit der Kläger darüber hinaus mit Schriftsatz vom 16.1.2015 geltend gemacht hat, die Beklagte müsse mitteilen, wie viele Fondsanteile sie zu welchem Ankaufspreis erworben hat, wie sich sein Portfolio zum Vertragsende zusammengesetzt und wie die Beklagte die Gewinne seinem Vertrag zugeordnet hat, wobei sie hinsichtlich des Fonds, in den er gemäß Anlage BB 6 Ende 2007 umgeschichtet hat (s. o.), vortragen müsse, wie viel Fondsanteile erworben wurden, ob sie diese bis zum Vertragsende für ihn gehalten oder umgeschichtet hat und welchen Kurswert die Fondsanteile zum Vertragsende hatten. Denn die Beklagte hat dem Kläger bis zur Kündigung durch die jährlichen Wertmitteilungen unstreitig sowohl mitgeteilt, in welche Fonds seine Prämien eingezahlt wurden als auch die Anzahl der Anteile und den jeweiligen Anteilspreis. Beispiele für jährliche Wertmitteilungen als auch für eine Wertmitteilung nach einem Fondswechsel (Mitteilung vom 12.12.2007 nach dem Fondswechsel vom 30.10.2007 gemäß Anlage BB 6) aus den Jahren 2007 bis 2009 hat der Beklagtenvertreter im Termin vorgelegt. Zudem konnte der Kläger die täglich schwankenden Kurswerte der Investmentfondsanteile den Medien entnehmen, u. a. den in § 18 Ziffer 1 der AVB genannten überregionalen Tageszeitungen.

ee) Ist damit auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten von einem aus dem Vertrag des Klägers erzielten Überschuss von 784,24 Euro auszugehen, steht dem Kläger indes gleichwohl kein Anspruch auf Auszahlung dieses Betrages gemäß § 346 Abs. 1 BGB zu, weil der Überschuss geringer ist als die Summe aus den vergeblich aufgewendeten Abschluss- und Verwaltungskosten von insgesamt 1.271,13 Euro. Soweit der Kläger auch diese bestritten hat, bedarf es ebenfalls keiner Beweisaufnahme. Denn jedenfalls bis zum Betrag von 784,24 Euro - dies entspricht 8,6 % aus den gezahlten Beiträgen für Abschluss- und Verwaltungskosten - bestehen für den Senat als Spezialsenat für Versicherungsrecht mit Blick auf die Obergrenzen nach der Deckungsrückstellungsverordnung für die Abschlusskosten und die Erfahrungswerte aus anderen Verfahren keine Anhaltspunkte dafür, dass sie überhöht sein könnten, so dass dieser Betrag als gerechtfertigter Mindestbetrag im Wege der Schätzung zugrunde gelegt werden kann (§ 287 Abs. 2 ZPO).

Die Saldierung ist gerechtfertigt; denn auch bei der Frage der herauszugebenden Nutzungen ist die nach der Rechtsprechung des BGH a.a.O. (Urteil vom 17.12.2014 Rz. 36) erforderliche Interessenabwägung vorzunehmen, bei der auch die Interessen der Versichertengemeinschaft nicht außer Acht gelassen werden dürfen. Diese ergibt, dass die Verpflichtung zur Herausgabe von Nutzungen nur insoweit besteht, als bei dem Versicherer aufgrund der Rückabwicklung tatsächliche Vorteile verbleiben. Dies ist nicht der Fall, soweit die erzielten Überschüsse geringer sind als die von dem Versicherer nach den obigen Ausführungen zu tragenden Kosten. Denn wenn die Beklagte aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes die oben genannten Abschluss- und Verwaltungskosten von dem Wertersatz hinsichtlich der Prämien nicht abziehen darf, muss sie mehr an Wertersatz leisten, als ihr von den gezahlten Prämien verblieben ist. Es wäre daher unbillig, wenn sie gleichwohl die diese Aufwendungen nicht übersteigenden Überschüsse auszukehren hätte. Dass eine solche Saldierung vorzunehmen ist, folgt auch daraus, dass die Überschüsse gerade unter Aufwendung dieser Kosten erzielt wurden, so dass nur die Nettoüberschüsse unter Abzug der Abschluss- und Verwaltungskosten auszukehren sind.

6. Auf den zugesprochenen Betrag hat die Beklagte Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen (§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB). Der weitergehende Zinsanspruch für die Zeit ab dem 17.12.2012 ist nicht begründet, da nicht dargetan ist, dass sich die Beklagte ab diesem Zeitpunkt mit der begehrten Zahlung in Verzug befand (§ 286 BGB).

7. Der Geltendmachung der außergerichtlichen Kosten mit dem Antrag zu 2) steht zwar nicht entgegen, dass der Antrag im Tatbestand des angefochtenen Urteils fehlt und eine Tatbestandsberichtigung nicht beantragt wurde, da sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 28. August 2013 (Bl. 109 d. A.) ergibt, dass der Antrag gestellt wurde und der Kläger jedenfalls die Klage insoweit in zweiter Instanz wieder hätte erweitern können. Der Anspruch ist jedoch nicht begründet. Der Kläger begehrt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§ 286 BGB) im Wege des Schadenersatzes die Zahlung außergerichtlicher Kosten an seine Rechtsschutzversicherung zuzüglich des von ihm erbrachten Selbstbehalts von 51 Euro an sich selbst, jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen, auf der Grundlage der Rechnung der vorgerichtlich beauftragten Rechtsanwälte D... vom 27.8.2012 (Anlage K 9) über eine 1,9 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer. Die Rechtsanwälte D... hatten mit Schreiben vom 2.12.2010 den Widerspruch erklärt (Anlage K 2) und zur Auskunft über die Summe der gezahlten Beiträge aufgefordert. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 6.1.2010 (Anlage B 4) den geltend gemachten Anspruch zurückgewiesen und die Auskunft nicht erteilt. Erst hierdurch ist sie in Verzug geraten. Auf den geltend gemachten Gesichtspunkt des Verzuges kann der Kläger seinen Anspruch damit nicht stützen, da die Anwaltskosten bereits mit dem Schreiben vom 2.12.2010 angefallen sind, als die Beklagte sich noch nicht in Verzug befand.

8. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

9. Der Senat hat die Revision zum Zwecke der Rechtsfortbildung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, da die Durchführung der Rückabwicklung im Falle der Ausübung der Rechte aus den §§ 8 Abs. 5, 5 a VVG a. F. höchstrichterlich weitgehend ungeklärt ist und divergierende obergerichtliche Entscheidungen zu den Abschlusskosten vorliegen.