OLG Nürnberg, Beschluss vom 05.12.2014 - 14 W 2263/14
Fundstelle
openJur 2015, 3294
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1. Der gewerbsmäßige Ankauf von Lebensversicherungen bedarf als Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG der Erlaubnis der Bundesanstalt gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG, wenn dem Kauf zugrunde liegt, dass die Lebensversicherung gekündigt und der Rückkaufswert realisiert wird.2. § 32 Abs. 1 S. 1 KWG ist "Schutzgesetz" im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des Verkäufers der Lebensversicherung.

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15.09.2014, Az. 6 O 2947/14, wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen eine Klage auf Zahlung von Schadenersatz und Feststellung wegen der Vornahme von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis.

Der Kläger schloss mit der Beklagten zu 1, deren (Mit-)Geschäftsführer der Antragsteller war, am 22.9.2010 einen "Kaufvertrag", in dem er sich zur Übertragung seiner Lebensversicherung bei der X Versicherung auf die Beklagte zu 1 gegen Zahlung eines Entgelts verpflichtete. In dem Vertrag heißt es:

"Der Verkäufer verkauft gemäß beiliegenden AGB oben genannten Versicherungs- bzw. Bausparvertrag an den Käufer und tritt mit sofortiger Wirkung sämtliche Rechte und Ansprüche an den Käufer ab."

"Der Kaufpreis beträgt 90.000 € und wird wie folgt ausgezahlt:

Kaufpreiszahlung 30.000 € sofort nach Auszahlung des Rückkaufwerts/Guthabens an den Käufer. Der Restbetrag (Kaufpreis abzgl. erste Kaufpreiszahlung) in Höhe von 60.000 € wird gemäß gewählter Auszahlungsvariante laut AGB auf folgendes Konto des Verkäufers ausgezahlt:"

"Sollte das von der Versicherung an den Käufer ausgezahlte Guthaben nicht dem oben genannten Betrag ... von 60.000 € entsprechen, soll der Kaufvertrag dennoch gültig bleiben, jedoch der Kaufpreis angepasst werden. Der Kaufpreis errechnet sich in diesem Fall auf Grundlage des tatsächlich von der Versicherung ausgezahlten Betrages. ..."

Zusätzlich unterzeichnete der Kläger ein Abtretungsformular, mit dem er "alle gegenwärtigen und zukünftigen Rechte und Ansprüche, die ihm aus dem Versicherungsverhältnis gegen die Versicherungsgesellschaft zustehen oder noch zustehen werden" an die Beklagte zu 1 abtrat. In dem Abtretungsformular erteilte er "bereits jetzt seine unwiderrufliche Zustimmung zu einer etwaigen Kündigung der Kapitalversicherung".

Am 7.12.2010 unterzeichnete der Kläger einen Nachtrag zum Kaufvertrag, in dem der Kaufpreis auf 95.210,34 € entsprechend der tatsächlichen Auszahlung der Versicherungsgesellschaft in Höhe von 62.605,17 € angepasst wurde.

Der Kläger erhielt auf den Kaufpreis bislang Zahlungen in Höhe von 39.170,28 €. Mit seiner Klage verlangt er vom Antragsteller (als Gesamtschuldner) die Differenz zum Rückkaufswert in Höhe von 23.434,98 € sowie Feststellung, dass die Forderung ihren Rechtsgrund in einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung hat. Außerdem verlangt er den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Das Landgericht hat den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 15.9.2014 zurückgewiesen, weil die beabsichtigte Rechtsverteidigung keine Aussicht auf Erfolg biete. Der Kläger habe bereits auf Basis der vorgelegten Urkunden einen Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32 KWG nachweisen können. Der Antragsteller habe danach ein Bankgeschäft betrieben, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen. Bei dem hier vorliegenden Kauf einer Lebensversicherung zum Zweck ihrer baldestmöglichen Kündigung handele es sich um ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft. Eine Erlaubnis nach § 32 KWG habe die Beklagte zu 1 aber unstreitig nicht inne gehabt. Der Antragsteller habe auch vorsätzlich gehandelt. Es genüge, dass er es für möglich gehalten habe, erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen zu erbringen und dies billigend in Kauf genommen habe. Zu Gunsten des Klägers streite die Vermutung, dass er bei Kenntnis der fehlenden Erlaubnis das streitgegenständliche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Dagegen habe der Antragsteller nicht substantiiert vorgetragen.

Der Antragsteller hat gegen den Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt. Das Gericht habe rechtsfehlerhaft ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen. Der Ankauf einer Lebensversicherung erfülle den Tatbestand nicht, weil die Beklagte zu 1 dabei weder "Gelder" erwerbe noch Gelder des "Publikums" angenommen habe. Auch habe das Landgericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte zu 1 Bankgeschäfte "betrieben" habe, was eine wiederholte Betätigung erfordere. Es fehle ein substantiierter Vortrag des Klägers dazu.

Das Landgericht half der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 28.10.2014 nicht ab. Die Parteien seien übereinstimmend von der zeitnahen Kündigung des Lebensversicherungsvertrags ausgegangen. Im Rahmen eines mehrgliedrigen Vertragsverhältnisses habe die Beklagte zu 1 Gelder in Empfang genommen, denn die Einziehung des Rückkaufswerts mache den Kern der vertraglichen Vereinbarung aus. Bereits die Fassung des Kaufvertrags und die Organisation der Geschäftstätigkeit in einer GmbH deute auf eine gewerbliche Tätigkeit der GmbH hin.

Mit Schriftsatz vom 3.11.2014 hat der Antragsteller ergänzend Stellung genommen. Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Antragsteller im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast der Vortrag obliege, dass die Geschäfte nicht planmäßig betrieben worden seien. Es fehle bereits der erforderliche Tatsachenvortrag des Klägers. Rechtsfehlerhaft gehe das Gericht auch davon aus, dass der Lebensversicherungsvertrag nach dem Inhalt des Kaufvertrags zeitnah gekündigt werden sollte. Dem Käufer sei es vielmehr überlassen geblieben, wann er den Vertrag kündige. Das Landgericht verkenne außerdem, dass Ursache für den Vertragsschluss die fehlerhafte Beratung durch eine bei der Fa. Y beschäftigte Beraterin gewesen sei.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss vom 15.9.2014 ist gem. § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere rechtzeitig (§§ 569 Abs. 1 Satz 1, 127 Abs. 2 Satz 3 ZPO) eingelegt. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg; zu Recht hat das Landgericht die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverteidigung verneint.

1. Der Kläger hat die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gegen den Antragsteller im Klageverfahren vor dem Landgericht schlüssig dargelegt; die dagegen vorgebrachten Verteidigungsmittel des Antragstellers haben nicht die nach § 114 Abs. 1 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg. Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage erscheint es ausgeschlossen, dass der Antragsteller mit seinem Vorbringen durchdringen wird.

a) Der Kläger stützt seinen Anspruch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 KWG. Nach § 32 Abs. 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Vorschrift ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12 -, BGHZ 197, 1 mit zahlreichen w.N.).

b) Die Beklagte zu 1 hat ein Bankgeschäft betrieben. Zu den erlaubnispflichtigen Bankgeschäften gehören gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG die sog. Einlagengeschäfte, nämlich die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden.

aa) Der Kläger hat mit der Beklagten zu 1 einen "Kaufvertrag" über eine Kapitallebensversicherung abgeschlossen, in dem die Rechte aus dem Vertrag mit dem Versicherer auf die Beklagte zu 1 übertragen wurden. Entgegen der Auffassung des Antragstellers lag dabei dem Vertrag zugrunde, dass die Lebensversicherung auch tatsächlich gekündigt und der Rückkaufswert realisiert wurde.

Die vereinbarte vertragliche Gegenleistung sollte sich nach dem Rückkaufswert richten, wie sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ergibt. Der Vertrag ist nicht dahin auszulegen, dass dem Versicherer als Drittem ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 317 BGB zustand und sich die Gegenleistung nach dem vom Versicherer ermittelten Rückkaufswert bestimmte. Die Gegenleistung sollte vielmehr der tatsächlich erzielte Rückkaufswert sein: Das ergibt sich bereits aus den Regelungen zur Bestimmung der Höhe des Kaufpreises, wonach sich dieser "auf Grundlage des tatsächlich von der Versicherung ausgezahlten Betrages" und nicht z.B. aufgrund einer bloßen Mitteilung des rechnerischen Rückkaufswerts berechnen soll. Auch die Regelung über die Fälligkeit sieht vor, dass der erste Teil des Kaufpreises "sofort nach Auszahlung des Rückkaufwerts" gezahlt werden soll und nicht etwa nach einer Leistungsbestimmung durch den Versicherer.

Aus der Regelung über die Gegenleistung folgt zugleich, dass die Realisierung des Rückkaufwerts nicht nur eine mögliche Option für die Beklagte zu 1, sondern inzident vertragliche Pflicht war und das Wesen des Vertrags ausmachte. Eine Fortführung der Lebensversicherung durch die Beklagte zu 1 erscheint nach dem Vertrag ausgeschlossen. Dafür spricht auch, dass der Verkäufer eine unwiderrufliche Zustimmung zur Kündigung der Kapitalversicherung erteilt und der Beklagten zu 1 insbesondere zur Entgegennahme der Leistungen berechtigt sein soll.

Bestätigt wird dies durch den als Anlage K 4 von der Klagepartei übergebenen Prospekt. Dort wird unter 6. ausgeführt, dass die Dauer der Abwicklung von der Schnelligkeit der Versicherungsgesellschaft abhängig ist und bis zum Zahlungseingang beim Verkäufer in der Regel zwischen vier und sechs Wochen vergehen sollen. Auch dies zeigt, dass eine unverzügliche Realisierung des Rückkaufwerts zum Geschäftsmodell gehört und zumindest vertragliche Nebenpflicht war.

Schließlich wurde der mit dem Kläger geschlossene Vertrag auch entsprechend umgesetzt. Wie sich aus Anlage K 3 ergibt, ist die tatsächliche Auszahlung durch den Versicherer an die Beklagte zu 1 weniger als zwei Monate nach Vertragsschluss, nämlich vor dem 15.11.2010, erfolgt. Aus dieser Handhabung kann - worauf das Landgericht bereits zu Recht hingewiesen hat - auch auf die Vertragsgestaltung geschlossen werden.

bb) Das unter aa) dargestellte Geschäftsmodell stellt rechtlich ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG dar.

(1) Die Beklagte zu 1 hat durch den "Ankauf" der Lebensversicherung unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums angenommen; darauf, ob die Gelder fremd sind, kommt es bei dieser Tatbestandsalternative nicht an.

Soweit der Antragsteller darauf abstellt, dass die Lebensversicherung "als Ganzes" verkauft wurde, verkennt er, dass Vertragsgegenstand die Abtretung "aller gegenwärtiger und künftiger Rechte und Ansprüche" aus dem Vertrag ist. Eine Übertragung der Lebensversicherung "als Ganzes" ist weder im Vertrag vorgesehen noch wäre sie ohne Zustimmung des Versicherers möglich, da es sich um eine Vertragsübernahme handeln würde (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.5.2007 - 12 W 15/07, MDR 2007, 1412).

Dass die Beklagte zu 1 sich hier vom Kläger die Rechte aus der Lebensversicherung hat abtreten lassen, ändert nichts daran, dass sie mit der Abtretung Gelder im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen hat. Maßgeblich ist nämlich nicht eine streng zivilrechtliche Sichtweise, sondern eine wertende Gesamtbetrachtung (so LG Hamburg, Urteil vom 16. Januar 2013 - 332 O 72/12 -, juris; Voß EWiR 2010, 831). Nur diese kann dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Regelung gerecht werden, die dem Schutz der Einleger dient (vgl. Serafin/Weber in Luz u.a., KWG, 2009, § 1 KWG Rn. 11). Es ist daher nicht entscheidend, dass die Beklagte zu 1 nicht den Rückkaufswert in bar von dem Kläger angenommen hat, sondern diesen selbst bei dem Versicherer eingezogen hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist ebenfalls nicht maßgeblich, ob die Kündigung der Versicherung nach der vertraglichen Gestaltung von der Beklagten zu 1 erklärt wurde. Ob der Erwerber aber das Kündigungsrecht im eigenen Namen geltend machen kann, weil es ihm abgetreten wurde, oder ob er es im Namen des Versicherungsnehmers ausübt, weil er vom Versicherungsnehmer dazu bevollmächtigt wurde, macht wirtschaftlich keinen Unterschied. Entscheidend ist, dass die Beklagte zu 1 - wirtschaftlich gesehen - dadurch „Gelder“ erhält, dass sie aufgrund des geschlossenen „Kaufvertrags“ den grundsätzlich dem Kläger zustehenden und an ihn auszuzahlenden Rückkaufswert seiner Lebensversicherungen vereinnahmt.

(2) Auch das zweite Merkmal der zweiten Tatbestandsalternative, nämlich dass Gelder vom Publikum hereingenommen werden müssen, ist erfüllt. Das Tatbestandsmerkmal setzt entgegen der Auffassung des Antragstellers kein bestimmtes Volumen der eingenommen Gelder voraus. Mit ihm wird vielmehr der Schutzzweck der Norm unterstrichen (vgl. Serafin/Weber in Luz u.a., a.a.O., § 1 KWG Rn. 12). Eine Annahme vom Publikum liegt danach dann vor, wenn die Annahme des Geldes von einem der breiten Masse der Bankgläubiger zugehörigen Einleger erfolgt. Ausgeschlossen werden sollen damit Einlagen, die von verbundenen Unternehmen (siehe dazu §§ 15 bis 19 AktG) stammen (vgl. Schäfer/Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 4. Aufl. 2012, § 1 Rn. 42 unter Berufung auf die Regierungsbegründung zur 6. KWG Novelle).

(3) Bei der Einordnung des "Ankaufs" einer Lebensversicherung als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt es sich auch nicht um eine zweifelhafte Rechtsfrage, deren Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müsste (vgl. dazu Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 114 Rn. 21). Der Ankauf von Lebensversicherungen und die Auszahlung des Rückkaufwerts an den Kunden wird von den Gerichten weithin einheitlich als Einlagengeschäft angesehen (so etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. August 2012 - 2 U 178/12 -, juris; LG Hamburg, Urteil vom 16. Januar 2013 - 332 O 72/12 -, juris; VG Frankfurt, Beschluss vom 26. November 2013 - 9 L 2958/13.F -, ZInsO 2014, 1865; VG Frankfurt a.M., Urteil vom 11. 7. 2011 - 9 K 646/11.F, BKR 2011, 427). Dem sind auch Stimmen in der Literatur gefolgt (vgl. Decker, BKR 2011, 431; Voß EWiR 2010, 831; Schäfer/Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, a.a.O., § 1 Rn. 42). Gewichtige abweichende Auffassungen zu dieser Rechtsfrage, die eine höchstrichterliche Klärung erforderlich machen würden, sind weder ersichtlich noch werden sie von dem Antragsteller angeführt.

c) Die Beklagte zu 1 hat das Bankgeschäft auch im Inland gewerbsmäßig betrieben (§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG). Die Geschäfte werden danach gewerbsmäßig betrieben, wenn sie mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt werden und der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist (vgl. von Goldbeck in Luz u.a., a.a.O., § 32 KWG Rn. 11; Fischer in Boos/Fischer/Schulte- Mattler/Schäfer, KWG, a.a.O., § 32 Rn. 7).

Maßgeblich kann dabei nicht sein, ob zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits ein bestimmtes Geschäftsvolumen erreicht ist. Ein gewerbliches Betreiben der Geschäfte kann vielmehr bereits beim Abschluss eines einzigen Bankgeschäfts vorliegen, wenn die Absicht besteht, weitere Bankgeschäfte zu tätigen (so von Goldbeck in Luz u.a., a.a.O., § 32 KWG Rn. 11).

Der Kläger hat substantiiert eine planmäßige Betätigung der Beklagten zu 1 dargelegt. Bereits der Vordruck des Kaufvertrags sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen belegen eine auf nachhaltige Gewinnerzielung und nicht nur auf einmaliges Tätigwerden ausgelegtes Handeln der Beklagten zu 1. Hinzu tritt die Vorlage eines Prospekts (Anlage K 4), in dem das konkrete Geschäftsmodell beworben wird. Dass der Kläger ein bestimmtes Geschäftsvolumen behauptet, ist für das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit hingegen nicht erforderlich. Aufgrund der substantiierten Darlegung des Klägers genügte das pauschale Bestreiten des Antragstellers nicht. Er wäre als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 auch in der Lage vorzutragen und unter Beweis zu stellen, dass das mit dem Kläger abgeschlossene Geschäft einmalig war.

d) Der Antragsteller haftet für den von ihm als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB, weil er den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12 -, BGHZ 197, 1 m.w.N.). Als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 wäre der Antragsteller verpflichtet gewesen, den Antrag auf Erlaubnis für die Beklagte zu 1 zu stellen (vgl. von Goldbeck in Luz u.a., a.a.O., § 32 KWG Rn. 13 m.w.N.).

Die unterlassene Einholung einer Erlaubnis ist auch kausal für den bei ihm eingetretenen Schaden gewesen. Hätte der Antragsteller das Gebot des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG beachtet und von dem mangels Erlaubnis verbotenen Einlagengeschäft abgesehen, dann wäre der schadensverursachende Vertrag vom 15.9.2010 mit dem Kläger nicht zustande gekommen. Auf eine Aufklärung des Klägers über die fehlende Erlaubnis kommt es dabei nicht an.

e) Der Antragsteller hat auch vorsätzlich gehandelt. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts im Beschluss vom 15.9.2010 verwiesen werden, die mit der Beschwerde nicht angegriffen werden.

2. Darüber hinaus dürften die Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung gegen die Klage auch deshalb fehlen, weil sich aus dem vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt auch ein Schadenersatzanspruch gegen den Antragsteller aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 20 Abs. 1 Nr. 2, 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 Satz 1, 3 RDG ergeben dürfte. Die Tätigkeit der Beklagten zu 1 dürfte sich als registrierungspflichtige Rechtsdienstleistung in Form der Inkassodienstleistung darstellen (dazu OLG Nürnberg, Urt. v. 10.4.2014 - 8 U 627/13, NJW-RR 2014, 852). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise dürfte auch ein Einziehen einer abgetretenen Forderung auf fremde Rechnung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG gegeben sein, auch wenn die Beklagte zu 1 hier die Kündigung im eigenen Namen erklärte und den Rückkaufswert selbst vereinnahmte (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2013 - IV ZR 137/13, juris).

III.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht (§ 127 Abs. 4 ZPO).