KG, Urteil vom 11.11.2013 - 8 U 160/12
Fundstelle
openJur 2015, 2005
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1. Zur sekundären Darlegungslast der Bank, die sich gegen die Klage auf Rückzahlung von auf einen vermeintlich unwirksamen Darlehensvertrag (§ 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG) erbrachten Leistungen des Kunden damit verteidigt, dass ihr eine notarielle Ausfertigung der nichtigen Vollmacht vorgelegen hat (§§ 171, 172 BGB).

2. Der Rechtsscheinwirkung der §§ 171, 172 BGB steht nicht entgegen, dass die vorgelegte Ausfertigung nicht dem Bevollmächtigten, sondern einem anderen Beteiligten erteilt wurde. Etwa für die Prüfung des Fortbestands einer Vollmacht im Grundbuchverkehr nach § 29 GBO geltende Grundsätze sind auf die §§ 171, 172 BGB nicht zu übertragen.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 27.04.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 38 O 14/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.04.2012 und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leistet.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger macht Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen unwirksamen Abschlusses des Darlehensvertrags (§ 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG) zur Finanzierung seines Beitritts an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend. Das Landgericht hat die auf Herausgabe der insgesamt geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen und auf Nutzungsherausgabe gerichtete Klage (über 49.594,48 EUR + 20.466,30 EUR = 70.060,78 EUR) abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird verwiesen.

Der Kläger verfolgt seinen Anspruch mit der Berufung in folgender Höhe weiter:

Zins- und Tilgungsleistungen vom 01.01.2002 bis 24.03.2011        35.757,89 EURDisagio (28.12.1995)         2.892,89 EURBearbeitungsgebühr         578,78 EUR                39.229,56 EURzzgl. Nutzungsherausgabe (5 % über dem Basiszinssatz, bis 20.12.2011, s. Forderungskonto vom 08.06.2012, Bl. I 133d.A.)        12.107,98 EURGesamt:        51.337,54 EURHilfsweise für den Fall, dass der zweite Darlehensvertrag von 2001 eine „Novation“ dargestellt haben sollte, berechnet der Kläger den Anspruch wie folgt:

Ablösebetrag per 30.03.2001 (s. Schreiben vom 17.04.2001, Anl. B 2)        25.438,46 EURDisagio         2.892,89 EURBearbeitungsgebühr         578,78 EUR                 28.910,13 EURzzgl. Nutzungsherausgabe(s. Forderungskonto vom 23.04.2012)        22.092,37 EUR                51.002,50 EURDer Kläger trägt zur Begründung der Berufung vor:

Soweit das Landgericht den Anspruch auf Rückzahlung bis zum 31.12.2001 erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen wegen Verjährung abgewiesen habe, werde die Klageforderung nicht weiter verfolgt.

Der Beklagten habe bei Unterzeichnung des Darlehensvertrags am 27.12.1995 eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht nicht vorgelegen. Die Beklagte werde ihrer sekundären Darlegungslast bisher nicht gerecht. Die angeblich vorgelegte Ausfertigung sei ohnehin nicht geeignet, die Wirkung des § 172 BGB auszulösen, da sie nicht für die handelnde W., sondern für die S. erteilt worden sei. Die W. habe ausweislich der notariellen Urkunde auch gar keine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde erhalten sollen. Es müsse misstrauisch machen, wenn eine Urkunde von einem anderen als demjenigen verwendet wird, für den sie ausgefertigt wurde. Ein Rechtsschein sei dann nicht begründet (vgl. OLG München, 19.05.2008, 34 Wx 23/08).

Entgegen dem Landgericht habe es sich bei dem Folgevertrag im Jahr 2001 um eine Prolongation und nicht eine Novation gehandelt, so dass auch alle auf den Vertrag von 2001 geleisteten Zahlungen rechtsgrundlos erbracht seien. Die Beklagte selbst habe in den Verträgen von 1995 und 2001 von einer Prolongation(smöglichkeit) gesprochen. Die Kontonummer und die Sicherheiten seien beibehalten worden. Wegen der einschneidenden Rechtsfolgen einer Novation sei im Zweifel auch von einer Prolongation auszugehen.

Nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers habe die Beklagte von ihm in der Zeit vom 01.01.2002 bis 24.03.2011 insgesamt 35.757,89 EUR erhalten. Verjährung sei nach dem seit 2002 geltenden Verjährungsrecht nicht eingetreten. Als einmalige Zahlungen hätten das mit Wertstellung 28.12.1995 geleistete Disagio und die Bearbeitungsgebühr nicht der kurzen 4-jährigen Verjährungsfrist des alten Rechts unterlegen, so dass der Bereicherungsanspruch auch insoweit nicht verjährt sei.

Verwirkung liege nicht vor. Ein Umstandsmoment sei nicht in der Freigabe der Sicherheiten zu sehen. Es liege kein Verhalten des Klägers vor, das das Vertrauen der Beklagten rechtfertigte, dass er Bereicherungsansprüche nicht mehr geltend machen werde.

Selbst wenn man eine Novation annehmen wollte, sei die Klage in Höhe von 51.002,50 EUR begründet. Denn die Beklagte habe dann den Ablösebetrag des Vertrags aus 1995, der per 30.03.2001 umgerechnet 25.438,46 EUR betragen habe, „ohne Rechtsgrund erhalten“ und hieraus ab diesem Zeitpunkt Nutzungen gezogen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien der Ablösebetrag und der Anspruch auf Erstattung von Disagio und Bearbeitungsgebühr auch Streitgegenstand erster Instanz gewesen. Die Frage, ob der Anschlussvertrag eine Prolongation oder Novation darstelle, lasse den maßgeblichen Lebenssachverhalt im Kern unberührt. Die maßgebliche Berechnung hänge lediglich von der rechtlichen Würdigung ab. Anderenfalls hätte das Landgericht einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilen und dem Kläger Gelegenheit zur Klarstellung geben müssen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 27.04.2012 -38 O 14/12- zu verurteilen,

1. an ihn 51.337,54 EUR nebst 5 % Zinsen auf 39.229,65 EUR seit dem 24.01.2012 zu zahlen,

2. ihn von der Zahlungspflicht auf die Rechnung seiner Prozessbevollmächtigten vom 29.12.2011, Rechnungsnummer 11/0321, in Höhe von 2.308,60 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert:

Die Vollmachtsausfertigung habe ihr rechtzeitig vor Vertragsunterzeichnung am 27.12.1995 vorgelegen. Die W. habe ihre Bevollmächtigung „durch vorherige Vorlage“ der Vollmachtsausfertigung nachgewiesen. Diese sei am 21.12.1995 zur Kreditakte gelangt, wie sich dem Eingangsstempel entnehmen lasse (s. Anl. BB 1, Bl. I/175 d.A.).

Dass die vorgelegte Ausfertigung nicht dem Vorlegenden, sondern einem anderen Beteiligten erteilt worden ist, sei unschädlich. Die Entscheidung des OLG München betreffe nur das Grundbuchverfahren und zudem einen Sachverhalt, bei dem Zweifel am Fortbestand der Vollmacht begründet gewesen seien. Da vorliegend von vornherein in der Urkunde vorgesehen gewesen sei, dass Ausfertigungen nur der S. erteilt werden sollten, gebe die Vorlage einer solchen Ausfertigung keinen Anhaltspunkt für ein etwaiges Erlöschen der der W. erteilten Vollmacht.

Der neue Vertrag vom 17.04.2001 stelle eine Novation dar, so dass auf ihn geleistete Zahlungen auch im Fall der Unwirksamkeit des Vertrags vom 27.12.1995 nicht zurückgefordert werden könnten. Insbesondere sei die Kapitalüberlassung nach Laufzeitende des Erstvertrags auf eine neue vertragliche Grundlage gestellt worden. Der Sprachgebrauch „Prolongation“ werde mitunter auch unjuristisch und nicht als Abgrenzung zur „Novation“ verwandt.

In Bezug auf Disagio und Bearbeitungsgebühr habe die Beklagte nichts „erlangt“. Denn wenn der Erstvertrag unwirksam war, sei auch die Verrechnungsvereinbarung für den Zeitpunkt der Darlehensauszahlung unwirksam. Den Ablösebetrag habe die Beklagte ebenfalls nicht „erlangt“, da insoweit keine Überweisung der Valuta an sie erfolgt sei. Insoweit fehle es auch an Möglichkeit der Beklagten, Nutzungen zu ziehen.

In Bezug auf Disagio, Bearbeitungsgebühr und Ablösebetrag (sowie vermeintliche Nutzungen daraus) sei zudem gemäß § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB zum 31.12.2011 die absolute Verjährung eingetreten, da diese Ansprüche nicht Gegenstand der Klage vom 30.12.2011 gewesen seien.

Verwirkung liege aufgrund der vollständigen Darlehenstilgung und Freigabe der Sicherheiten im Jahr 2011 vor.

Der Kläger repliziert:

Es werde bestritten, dass sich die Vollmachtsausfertigung in der Kreditakte der Beklagten befinde, und jedenfalls auch eine Vorlage bereits am 21.12.1995. Der Stempel könne ebenso gut den Eingang bei der S. betreffen. Bei Unterzeichnung am 27.12.1995 habe die Vollmachtsurkunde „nicht vorgelegen“. Die W. sei „nie im Besitz einer Ausfertigung“ gewesen.

Die Beklagte genüge durch den Vortrag des Stempels ihrer sekundären Darlegungslast nicht, da sie nicht darlege, auf welchem Wege, unter welchen Umständen und durch wen die Ausfertigung in die Kreditakte gekommen sein soll.

Der Senat hat der Beklagten mit Verfügung vom 16.09.2013 aufgegeben, zu den Umständen der Vorlage der Vollmachtsausfertigung näher vorzutragen und gemäß § 142 Abs. 1 ZPO die Kreditakte vorzulegen.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 18.10.2013 die Kreditakte (einen Leitzordner) vorgelegt, in der die 2. Ausfertigung der am 15.12.1995 errichteten notariellen Urkunde enthalten ist, und vorgetragen, dass ihr die Ausfertigung von der W. vorgelegt worden sei. Eine nähere Aufklärung habe durch die Befragung damaliger Mitarbeiter nicht erreicht werden können. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 18.10.2013 Bezug genommen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 31.10.2013 die Ansicht vertreten, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die W. habe die Vollmachtsausfertigung nicht übergeben oder übersandt. Dies habe „in der Angelegenheit ... .. gerade nicht der üblichen Abwicklungspraxis“ entsprochen.

Nach Hinweis des Senats im Verhandlungstermin, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen sei, hat der Kläger vorgetragen:

Es sei gängige Praxis gewesen, dass die Vollmachtsausfertigung und weitere Unterlagen von der Fa. G. bei der Beklagten eingereicht wurden. Dies ergebe sich aus dem eigenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 23.01.2009 im Verfahren LG Berlin, und so sei auch im vorliegenden Fall verfahren worden (Zeugnis: Frau W.).

B.

Die zulässige Berufung des Klägers, mit der er (primär) einen Rückzahlungsanspruch von 39.229,56 EUR nebst herauszugebender Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im Betrag von 12.107,98 EUR weiter verfolgt, ist nicht begründet.

I. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Bereicherungsansprüche gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 BGB i.V.m. § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG zu.

1) Allerdings kommt ein Anspruch auf Rückzahlung von Leistungen, die der Kläger auf das zweite, von ihm selbst und damit wirksam abgeschlossene Darlehen von 2001 erbracht hat, in Betracht, wenn der von der Treuhänderin 1995 abgeschlossene Darlehensvertrag wegen Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist und auch die Darlehensvaluta 1995 nicht auf eine wirksame Anweisung des Klägers an den Fonds ausgezahlt worden ist. Da der zweite Vertrag nämlich nur der Ablösung des Restsaldos aus dem ersten Vertrag diente, hat der Kläger in diesem Fall weder die eine noch die andere Valuta „empfangen“ und die Verrechnung der Darlehensvaluta des zweiten Kreditvertrags mit dem Rückzahlungsanspruch aus dem ersten Kreditvertrag ist ins Leere gegangen. Die Beklagte hat dann gegen den Kläger weder einen Bereicherungsanspruch bezüglich des Erstkredits noch - mangels Auszahlung der Darlehensvaluta - einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch aus dem zweiten Kreditvertrag (s. BGH, Urt. v. 17.01.2012, XI ZR 457/10, NJW-RR 2012, 622, 623 Tz 15; Urt. v. 17.07.2012, XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294, 3297 Tz 31). Dass der BGH in diesen Entscheidungen von „Zwischen- und Endfinanzierungsvertrag“ spricht beruht offenbar darauf, dass in den dortigen Fällen die Kreditverträge planmäßig in geringem Abstand (von ca. 3 bzw. 9 Monaten) geschlossen wurden. Darauf kommt es jedoch ausweislich der Begründung des BGH nicht an, sondern allein auf das Vorliegen einer Anschlussfinanzierung. Unerheblich ist danach die Frage, ob der zweite Vertrag eine „Prolongation“ oder „Novation“ darstellte. Auch eine „Novation“ ändert nichts daran, dass die Valuta ggf. nicht an den Darlehensnehmer gelangt sind.

Auf die vom Kläger hilfsweise für den Fall der Annahme einer Novation und einer trotz Unwirksamkeit des Erstvertrags daraus folgenden Wirksamkeit des Zweitvertrags aufgemachte Anspruchsberechnung kommt es somit nicht an.

2) Eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrags von 1995 ist vom Kläger jedoch weder in rechtlicher noch tatsächlicher Hinsicht dargetan.

a) Allerdings ist die der Treuhänderin W. erteile Vollmacht wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrags gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die umfassende, auf Abschluss des Generalunternehmervertrags, Baubetreuungsvertrags, Steuerberatungsvertrags, Finanzierungsvermittlungsvertrags, Mietgarantievertrags, Vertrags über wohnwirtschaftliche Beratung und Umsetzungen, und des Darlehensvertrags einschließlich der Unterwerfung unter die persönliche Haftung gerichtete Vollmacht (s. K 7) war im Schwerpunkt auf die Gestaltung rechtlicher Verhältnisse und nicht nur auf wirtschaftliche Betreuung gerichtet, so dass die Treuhänderin einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG bedurfte (vgl. etwa BGH, Urt. v. 28.04.2009, XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, 1272 Tz 15; Beschl. v. 22.04.2008, WM 2008, 1211, 1212 Tz 4) und sowohl der Geschäftsbesorgungsvertrags als auch nach dem Schutzzweck des Rechtsberatungsvertrags die Vollmacht gemäß § 134 BGB nichtig sind (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2007, XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 = NJW 2007, 1584, 1585 Tz 11; Urt. v. 25.04.2006, XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 = NJW 2006, 1952 Tz 12).

Die Beklagte stellt dies auch nicht in Abrede.

b) Der Darlehensvertrag ist jedoch wirksam zustande gekommen, wenn die der Treuhänderin erteilte Vollmacht nach Rechtsscheinsgrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln ist (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 23.01.2007, a.a.O., Tz 11). Das setzt voraus, dass der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags, also des Zugangs ihrer Erklärung (s. BGH, Urt. v. 17.07.2012, a.a.O., Tz 38 und v. 17.01.2012, a.a.O., Tz 23), die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung „vorlag“ (s. dazu BGHZ 102, 60 = NJW 1988, 697, 698; Urt. v. 23.01.2007, Tz 11 m.N.; Urt. v. 17.07.2012, a.a.O., Tz 34).

Der Kläger trägt die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs und damit auch für die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass eine Heilung nach §§ 171, 172 BGB nicht eingetreten ist (s. BGH, Urt. v. 28.04.2009, XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, 1272 Tz 16; Urt. v. 23.09.2008, XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Tz 21).

Allerdings ist die Bank nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gehalten, „konkret zu den Umständen einer Urkundenvorlage“ vorzutragen (BGH WM 2009, 1271, 1272 Tz 16). Dazu gehört der Vortrag „konkreter und nachvollziehbarer Tatsachen“, die darlegen, dass die Behauptung der beweisbelasteten Partei unzutreffend ist (s. BGH, Beschl. v. 30.11.2010, XI ZR 247/09, bei Juris; die Ansicht des OLG München im Urt. v. 14.07.2009, 5 U 5814/06, bei Juris Tz 13, dass die Bank der sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei, da sie zu den „Umständen der Vorlage der Rechtsscheinsvollmacht, insbesondere des Datums des Eingangs dieser Urkunde bei ihr“ nicht vorgetragen habe, und auch der Anordnung nach § 142 ZPO zur Vorlage der Kreditakten nicht nachgekommen sei, ist vom BGH gebilligt worden).

Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen. Sie hat die Kreditakte vorgelegt, in der die am 18.12.1995 erteilte 2. Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 15.12.1995, welche die Vollmachtserklärung zugunsten der W. umfasst, enthalten ist. Die Urkunde weist den Stempel „21.12.1995“ auf. Ferner enthält die Kreditakte eine handschriftlich ausgefüllte Check-Liste in Bezug auf die Darlehensunterlagen, die auch den Punkt der Vollmachtsvorlage erfasst („Ausfertigung Beitr.angebot/Vollm.erklärung vom:………. gepr. Hz……..“). Das Datum des 18.12.1995 ist handschriftlich ergänzt, ferner ein Namenskürzel zugefügt. Auch wenn sich daraus kein Beleg für das Datum der Vorlage der Urkunde bei der Beklagten ergibt, zeigt die Check-Liste jedoch, dass im Hause der Rechtsvorgängerin der Beklagten vor Vertragsschluss durchaus Augenmerk auf das Vorliegen der Vollmachtserklärung gelegt wurde.

Sodann hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 18.10.2013 vorgetragen:

Mit der Bearbeitung in 1995 seien die Mitarbeiter B., Sch. und M. befasst gewesen. B. und Sch. hätten bestätigt, dass ohne Vorlage einer notariellen Ausfertigung der Vollmacht kein Darlehensvertrag geschlossen worden wäre, hätten aber zu den konkreten Umständen der Vorlage keine Erinnerung mehr. B. habe ein „Mitbringen“ durch W. als möglich bezeichnet, was das Fehlen eines Übersendungsschreibens erklären könne.

Sch. habe angegeben, mit der Vorlage von Vollmachtsurkunden persönlich nicht befasst gewesen zu sein, und habe auf R. und G. als damalige Vorgesetzte verwiesen. R. habe keine Erinnerung an die damaligen Vorgänge mehr. G. wolle aus psychischen Gründen sich mit früheren Vorgängen nicht mehr befassen und lehne die Beantwortung von Fragen ab.

M. habe keine konkrete Erinnerung, aber angeben, dass es sich bei dem Stempel auf der Ausfertigung um einen solchen der Rechtsvorgängerin der Beklagten handeln könne.

Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast damit nachgekommen. Es ist nicht ersichtlich, dass ihr Aufklärungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die über die Vorlage der Kreditakte und die Befragung von Mitarbeitern zu den nunmehr 18 Jahre zurückliegenden Vorgängen hinaus gehen.

c) Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers ist eine fehlende Heilung nach §§ 171, 172 BGB nicht feststellbar.

aa) Die Wirkung der §§ 171 f. BGB setzt (entgegen der Ansicht des Klägers im Schriftsatz vom 03.04.2012) nicht den Nachweis voraus, dass das in der Urkunde vom 15.12.1995 enthaltene Beitrittsangebot des Klägers bis zum Abschluss des Darlehensvertrags am 27.12.1995 angenommen worden ist. Die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständige, einseitige empfangs-, aber nicht annahmebedürftige Willenserklärung. Auf die Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags des Klägers kommt es daher als Rechtsscheinsgrundlage nicht an (s. BGH, Urt. v. 16.03.2004 -XI ZR 60/03, NJW 2004, 2090; Urt. v. 26.10.2004 -XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15 = NJW 2005, 664, 667).

bb) Ferner kann der Ansicht des Klägers, dass die Vollmachtsausfertigung bereits aus Rechtsgründen die Wirkung der §§ 171, 172 BGB nicht auslösen könne, da sie der S. und nicht der handelnden W. erteilt wurde, nicht gefolgt werden.

Die §§ 171, 172 BGB knüpfen die Rechtsscheinwirkung allein an die Vorlage der Vollmachtsurkunde. Nach § 47 BeurkG „vertritt“ die Ausfertigung die Urschrift im Rechtsverkehr, steht ihr also in jeder Hinsicht gleich. Die Angabe des Ausfertigungsvermerks zur Person, der die Ausfertigung erteilt wird, ist nicht Voraussetzung einer Ausfertigung, da § 49 Abs. 2 BeurkG lediglich eine Soll-Vorschrift enthält. § 172 BGB bietet daher keinen Ansatzpunkt für eine Auslegung, wonach die Rechtsscheinwirkung im Falle der Verwendung einer Ausfertigung einen namentlich auf den Vertreter lautenden Ausfertigungsvermerk voraussetzt (s. OLG Köln RPfl. 2002, 197; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 172 Rn 3).

Die vom Kläger angeführte Rechtsprechung zu Grundbuchsachen ist insoweit nicht einschlägig. Sie betrifft die Frage, ob der von § 29 GBO geforderte „Nachweis“ der Eintragungsvoraussetzungen in Bezug auf die Vollmacht auch dann geführt ist, wenn sich außerhalb der eigentlichen Vollmachtserklärung Anhaltspunkte etwa für einen Widerruf der Vollmacht ergeben, was angenommen wird, wenn der Vertreter sich nur auf die dem Grundbuchamt vorliegende, jedoch auf einen anderen Urkundsbeteiligten lautende Ausfertigung bezieht(s. OLG München DNotZ 2013, 372, 375 f. und bereits DNotZ 2008, 844, das allerdings missverständlich nicht mit der Prüfungsbefugnis nach § 29 GBO argumentiert, sondern mit der „Legitimationswirkung“ einer solchen Ausfertigung nach § 172 BGB; s.a. KG FGPrax 2012, 7, 8; OLG Frankfurt RPfl. 2013, 322, 323: besondere Prüfungspflicht des Grundbuchamts bei Zweifeln am Fortbestand der Vollmacht).

Die §§ 171 ff BGB hingegen erfordern keinen „Nachweis“ des Fortbestands der Vollmacht. Vielmehr folgt die Rechtsscheinswirkung aus dem Besitz der Urkunde (vgl. §§ 172 Abs. 2, 175 BGB), und nach § 173 BGB kommt es allein darauf an, ob der Geschäftsgegner den Vollmachtsmangel kennt oder kennen muss. Auf einen Vollmachtsmangel infolge Widerrufs der Vollmacht beruft sich der Kläger jedoch nicht, so dass eine Prüfung des § 173 BGB insoweit vorliegend bereits nicht zu erfolgen hat. Für den allein geltend gemachten anfänglichen Vollmachtsmangel nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG ist der Inhalt des Ausfertigungsvermerks ohne jede Bedeutung.

cc) Die Legitimationswirkung der Vollmachtsvorlage scheitert auch nicht daran, dass der Kläger die Vollmachtsurkunde nicht i.S. von § 172 Abs. 1 BGB „ausgehändigt“ hätte.

Nach allgemeiner Ansicht ist insoweit nämlich nicht etwa erforderlich, dass der Vertretene dem Vertreter den Besitz an der Urkunde unmittelbar verschafft, sondern es genügt, dass die Urkunde mit Willen des Vollmachtgebers in den Verkehr gelangt. Der Schutz des § 172 BGB gilt daher lediglich nicht für abhanden gekommene Urkunden (vgl. BGHZ 65, 13, 14; Schramm in: MüKo, BGB, 6. Aufl., § 172 Rn 4; Frensch in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 8. Aufl., § 172 Rn 3; Valenthin in: Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 172 Rn 5).

An der Begebung der die Vollmacht enthaltenden Urkunde bestehen vorliegend keine Zweifel. Sie liegt in der Anweisung, Ausfertigungen der notariellen Urkunde zu erteilen (s. Maier-Reimer in: Erman, BGB, 13. Aufl., § 172 Rn 5). Auf den Umstand, dass nur die Erteilung von Ausfertigungen an die S. beantragt wurde, kommt es - wie bereits dargelegt - nicht an. Mit einer Verwendung einer Ausfertigung auch für Geschäfte der W. musste der Kläger rechnen, da er auch diese bevollmächtigt hatte und daher auch insoweit ein Bedürfnis des Urkundengebrauchs bestand.

dd) Der Kläger hat nicht substantiiert behauptet und in geeigneter Weise unter Beweis gestellt, dass die am 18.12.1995 erteilte Vollmachtsausfertigung der Beklagten erst nach dem Vertragsschluss am 27.12.1995 vorgelegt worden ist.

Der (zeitliche) Ablauf im Vorfeld des Vertragsschlusses ist vom Kläger, obwohl die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast für die lange zurückliegenden Vorgänge hinreichend nachgekommen ist (s.o.), nicht - etwa unter Befragung der Bevollmächtigten W. - konkret aufgeklärt worden. Der im Schriftsatz vom 28.09.2012 erfolgte Vortrag unter Benennung des Zeugen Dr. W., die Ausfertigung habe tatsächlich „nicht vorgelegen, als die W. .. den Darlehensvertrag am 27.12.1995 unterzeichnete“, ist - was auch Gegenstand der Erörterung vor dem Senat war - insoweit keine geeignete Tatsachenbehauptung. Denn der Zeuge kann allenfalls bekunden, dass er die Ausfertigung selbst nicht übersandt oder am Tag der Unterschrift mitgebracht hat, und er sie auch nicht etwa auf dem Tisch hat liegen sehen. Nicht ausgeschlossen ist damit jedoch, dass sie auf anderem Weg vor der Unterzeichnung an die Beklagte gelangt ist.

ee) (1.) Soweit der Kläger im Termin am 11.11.2013 die Behauptung aufgestellt hat, die Vorlage der Urkunde sei durch die G. erfolgt, ist dies für die Anwendung des § 172 BGB bereits nicht erheblich. Die Vorschrift setzt keine Vorlage durch den Vertreter persönlich voraus, sondern es genügt die Vorlage durch einen Dritten mit Wissen und Wollen des Vertreters (s. OLG Karlsruhe ZIP 2005, 1633, 1634; OLG Karlsruhe ZIP 2003, 109, 113; Ackermann in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2. Aufl., § 172 Rn 6; Frensch, a.a.O., § 172 Rn 4; Weinland in: juris PraxisKommentar, BGB, 5. Aufl., § 172 Rn 6). Auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist insoweit kein anderes Erfordernis zu entnehmen. Vielmehr wird dort die Schutzwirkung des § 172 BGB daran geknüpft, dass dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde bei Geschäftsabschluss „vorlag“ (siehe die oben unter I.2.b genannten Entscheidungen).

Unerheblich ist damit auch, ob die Urkunde der W. zwischenzeitlich im Sinne einer unmittelbaren Besitzausübung vorlag. Maßgeblich ist, dass die Urkundenvorlage bei der Beklagten mit Willen der W. erfolgte. Daran bestehen vorliegend keine ernsthaften Zweifel, und Abweichendes wird auch vom Kläger nicht behauptet. Dem stünde bereits entgegen, dass die W. das Geschäft mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, für welches die Urkundenvorlage erfolgte, selbst abschloss. Auch trägt der Kläger vor, dass es übliche Praxis gewesen sei, dass die zur Vorbereitung der Darlehensverträge erforderlichen Unterlagen einschließlich der Vollmachtsausfertigungen durch die G. bei der Bank eingereicht worden seien. Auf dieser Grundlage ist ohne weiteres von einer mit Willen der W. erfolgten Arbeitsteilung bei der Geschäftsvorbereitung auszugehen.

(2.) Selbst wenn man eine Vorlage der Urkunde durch die G. als schädlich ansehen wollte, wäre der Vortrag des Klägers jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend.

Eine „übliche Praxis“ der Urkundenvorlage ergibt sich aus dem Vorbingen der Beklagten im Schriftsatz vom 23.01.2009 bereits nicht. Dort heißt es lediglich, dass die „üblichen Bonitätsunterlagen, insbesondere die Selbstauskunft, Gehaltsabrechnungen etc.“ durch die G. eingereicht worden seien. Damit ist weder gesagt, dass auch die Vollmachtsurkunde von dieser vorgelegt wurde, noch, dass dies „üblicherweise“ so geschah.

Jedenfalls würde eine „Üblichkeit“, selbst wenn diese unstreitig wäre, konkreten Vortrag in Bezug auf den vorliegenden Fall nicht ersetzen.

Für diesen jedoch hat die Beklagte eine Vorlage durch die W. behauptet (Schriftsätze vom 05.03.2012, S. 2 und 18.10.2013, S. 7). Es ist nicht ersichtlich, dass es sich insoweit um Vortrag ins Blaue handeln würde, vielmehr durfte die Beklagte diesen (lange zurückliegenden) Ablauf nach Wahrung ihrer Informationsbeschaffungspflicht für wahrscheinlich halten.

Soweit der Kläger erstmals im Termin am 11.11.2013 unter Benennung der Zeugin ... behauptet hat, dass die Urkunde durch die G. - und nicht die W. - vorgelegt worden sei, handelt es sich um neuen und nach dem Gesagten streitigen Vortrag, der in erster Instanz aus Nachlässigkeit unterblieben ist und damit gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist.

II. Unabhängig von dem zu I. Gesagten ist die Klage in Bezug auf die Rückforderung von Disagio und Bearbeitungsgebühr (2.892,89 EUR + 578,78 EUR = 3.471,67 EUR) und darauf entfallende, im Forderungskonto vom 08.06.2012 (Bl. I/133 d.A.) enthaltene Nutzungszinsen im Zeitraum 28.12.1995 bis 20.12.2011 in Höhe von 3.915,39 EUR, ohnehin unbegründet.

Zum einen hat die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin Disagio und Bearbeitungsgebühr im Jahr 1995 vorliegend auf der Grundlage des Vortrags des Klägers nicht i.S. von § 812 BGB „erlangt“.

Zwar hat die Bank Disagio und Bearbeitungsgebühr, die vereinbarungsgemäß bei Kreditauszahlung fällig und sogleich im Wege der Verrechnung voll erfüllt werden, im Zeitpunkt der (verminderten) Kreditauszahlung erlangt, so dass ein Anspruch des Darlehensnehmers nach § 812 BGB bei vorzeitiger Vertragsbeendigung oder Anpassung der Zinskonditionen nach dem VerbrKrG in diesem Zeitpunkt entstanden ist (s. BGH, Urt. v. 14.09.2004, WM 2004, 2306 Tz 24). Jedoch kann dies in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gelten. Denn der Kläger ist (nach seiner Auffassung) zur vertraglichen Leistung an die Beklagte nicht verpflichtet und kann alles Geleistete zurückfordern. Damit erlangt die Beklagte aus der „Verrechnung“ 1995 keinen Vorteil, bzw. ist diese ins Leere gegangen, da der Kläger mangels wirksamer Vertretung die Einmalzahlungen tatsächlich nicht erbracht hat.

Jedenfalls wäre ein etwa begründeter Herausgabeanspruch, der insoweit erst in dem nicht nachgelassenen erstinstanzlichen Schriftsatz vom 23.04.2012 und sodann in der Berufungsbegründung vom 12.06.2012 geltend gemacht wurde, auch verjährt.

Allerdings handelt es sich um Einmalzahlungen, die nach altem Recht nicht der kurzen Verjährung nach § 197 BGB a.F., sondern der 30-jährigen Frist des § 195 BGB a.F. unterfielen (s. BGH WM 2004, 2306 Tz 24). Jedoch greift die ab 01.01.2002 laufende Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB, da diese Forderung nicht Gegenstand der Klage war und erst nach dem 31.12.2011 anhängig wurde.

III. Dem Kläger steht kein Anspruch auf (teilweise) Freistellung von den Anwaltskosten, die mit der Zahlungsaufforderung vom 19.12.2011 (K 8) ausgelöst worden sind, zu.

Da streitgegenständlich ein Bereicherungs- und kein Schadensersatzanspruch ist, kommt als Anspruchsgrundlage nur § 286 BGB in Betracht. Die durch das verzugsbegründende Schreiben ausgelösten Kosten sind jedoch nicht zu ersetzen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn 44 f.).

Im Übrigen befand sich die Beklagte mangels Bestehens des Bereicherungsanspruchs nicht im Verzug.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe i.S. von § 543 Abs. 2 ZPO sind für den Senat nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht aufgezeigt. Insbesondere liegt in Bezug auf die Frage, ob es § 172 BGB entgegen steht, wenn die Vollmachtsausfertigung nicht dem Vertreter, sondern einem Dritten erteilt worden ist, keine Divergenz vor, da die vom Kläger angeführte Rechtsprechung zu § 29 GBO ergangen ist.