LAG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2014 - 9 TaBV 109/13
Fundstelle
openJur 2015, 1747
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kein Leitsatz vorhanden

Tenor

I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 19.08.2013 - Az.: 12 BV 66/13 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, es zu unterlassen, in der Filiale E.-C. Leiharbeitnehmer im Rahmen der jeweiligen Einsatzpläne in den Bereichen Kasse und Getränke zu beschäftigen, ohne dass die vorherige Zustimmung des Betriebsrats zu Beginn und Ende der jeweiligen täglichen Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer oder ein die Zustimmung ersetzender Spruch der Einigungsstelle vorliegt, es sei denn, es liegt ein Notfall vor oder die Anordnung der Arbeitszeiten gegenüber Leiharbeitnehmern ist durch eine Arbeitskampfmaßnahme bedingt;

2.der Beteiligten zu 2) wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1) ein Ordnungsgeld in Höhe bis zu 10.000,-- € angedroht.

II. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Die weitergehende Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird zurückgewiesen.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Unterlassung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern ohne Zustimmung des Betriebsrats zu Beginn und Ende deren täglicher Arbeitszeit.

Die Beteiligte zu 2) betreibt eine Vielzahl von Einzelhandelsmärkten, darunter einen in E.-C.. In diesem Markt beschäftigt sie ca. 180 Arbeitnehmer.

Der Antragsteller ist der aus sieben Mitgliedern bestehende Betriebsrat, der für den Einzelhandelsmarkt in E. C. gebildet wurde.

Für den Betrieb E.-C. besteht eine Betriebsvereinbarung "Arbeits- und Freizeit" vom 15.03.2004, Bl. 11 - 21 GA. Zudem haben die Betriebspartner hierzu Ergänzungsvereinbarungen am 08.01.2007, 02.07.2007 und 17.03.2008 abgeschlossen, Bl. 22 - 26 GA.

In § 8 (Schlussbestimmungen) der Betriebsvereinbarung findet sich folgender Text:

"Die Besetzung der Abteilungen zur Spätöffnung darf nicht durch Mehrarbeit erfolgen, die Einsatzpläne sind immer eine Woche im Voraus dem Betriebsrat vorzulegen. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates blieben hiervon unberührt."

Die Lage der täglichen Arbeitszeit ist dabei in der Anlage 1 der Betriebsvereinbarung geregelt. Diese Anlage geht aber von Öffnungszeiten bis 20.30 Uhr aus. In der Ergänzungsvereinbarung vom 08.01.2007 vereinbarten die Parteien die Erforderlichkeit von Öffnungszeiten freitags und samstags bis 22.00 Uhr. In Ziffer 5 dieser Ergänzungsvereinbarung heißt es auszugsweise:

"Soweit eine bedarfsgerechte Marktbesetzung in der Zeit freitags und samstags mit eigenen Mitarbeiter/innen nicht gewährleistet ist, können sowohl Leiharbeitnehmer im Sinne der Arbeitnehmerüberlassung und sonstige Fachkräfte im Rahmen von Werkverträgen als auch im Rahmen von Neueinstellungen befristete und/oder geringfügig beschäftigte Mitarbeiter/innen eingesetzt werden."

Durch die Ergänzungsvereinbarung vom 17.03.2008 vereinbarten die Beteiligten eine Ausdehnung der verlängerten Öffnungszeiten ab dem 11.08.2008.

Mit Schreiben vom 24.01.2012 kündigte die Arbeitgeberin die Betriebsvereinbarung zur Regelung der betrieblichen Arbeitszeit, Bl. 27 GA.. Eine neue Betriebsvereinbarung schlossen die Betriebspartner nicht.

Den Mitarbeitereinsatzplan legte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat in der Vergangenheit in der Regel spätestens am Dienstag einer Kalenderwoche vor mit namentlicher Benennung der Arbeitnehmer und deren jeweiliger Arbeitszeit für die nachfolgende Kalenderwoche. In Bezug auf die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat im Vorfeld lediglich die Anzahl der für die Kalenderwoche eingeplanten Leiharbeitnehmer und die Anzahl der Arbeitsstunden mit, vgl. etwa Bl. 29 GA.

Am 08.01.2013 schrieb der Betriebsrat der Arbeitgeberin auszugsweise folgendes, Bl. 28 GA:

"Es liegt dem BR keine ordentliche Einstellung der Leiharbeitnehmer vor, lediglich die Anzahl der geplanten Stunden. ? .

Für den Monat Februar fordern wir sie auf, lt § 93 BetrVG dem BR die zu besetzenden Stellen mitzuteilen und durch Aushang (Ausschreibung) bekannt zu machen. ? ."

Mit Schreiben vom 05.02.2013 (Bl. 31 GA) teilte der Betriebsrat auszugsweise mit:

"Soweit der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer/innen in unserem Betrieb einsetzen will, ist im Übrigen die Mitbestimmung des BR nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG jetzt und künftig uneingeschränkt zu beachten.

?.

Sodann wird der Betriebsrat den vorgesehenen Einsatzplan prüfen und dazu Stellung nehmen."

In der Folgezeit übermittelte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat die vorgesehenen Einsatzzeiten der Leiharbeitnehmer nach Datum und Uhrzeit, jedoch ohne Namensnennung und bat um Zustimmung (beispielhaft Bl. 33 GA). Daneben erfolgten Anhörungen zur Einstellung nach § 99 BetrVG.

Die weiteren wöchentlichen Anträge auf Beschäftigung von Leiharbeitnehmern lehnte der Betriebsrat jeweils ab (beispielhaft Bl. 34 GA). Dabei verweist der Betriebsrat in seinem Schreiben vom 12.02.2013 darauf, dass er die Mitteilung der Einsatzzeiten nicht als Anhörung nach 99 BetrVG verstehe. Hinsichtlich der Einsatzzeiten selbst wies der Betriebsrat darauf hin, dass die Einteilung in der gleichen Weise zu erfolgen habe wie bei den eigenen Arbeitnehmern. Dies sei nicht geschehen, weil eine Namensnennung fehle, Bl. 35 GA. In der Folgezeit hat der Arbeitgeber dann auch die Namen der Leiharbeitnehmer mitgeteilt. Auch diesen Einsatzplänen stimmte der Betriebsrat für die Folgezeit allerdings nicht zu, Anlagenkonvolut Bl. 33 - 77 GA. Auch die jeweilige Einstellungen der Leiharbeitnehmer im Rahmen von Verfahren nach § 99 BetrVG lehnte der Betriebsrat ab. Die Arbeitgeberin führte sodann das Verfahren nach § 100 BetrVG durch und setzte die Leiharbeitnehmer in den geplanten Schichten ein. Auch insoweit führten die Beteiligten ein gerichtliches Verfahren.

Am 02.04.2013 fasste der Betriebsrat den Beschluss, gegen die Arbeitgeberinn ein Verfahren zur Einhaltens der Mitbestimmung aus § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BetrVG beim Einsatz von Leiharbeitnehmern einzuleiten und durchzuführen.

Der Antragsteller hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, er habe einen Anspruch darauf, dass die Leiharbeitnehmer in den Einsatzplänen namentlich benannt würden. Das Vorgehen der Arbeitgeberin verletzte seinen Anspruch auf Mitbestimmung aus § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BetrVG.

Der Antragsteller hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1.der Beteiligten zu 2) aufzugeben, es zu unterlassen, Leiharbeitnehmer montags bis samstags in der Filiale E.-C. zu beschäftigen, ohne dass seine vorherige Zustimmung zu Beginn und Ende der jeweiligen täglichen Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer oder ein die Zustimmung ersetzender Spruch der Einigungsstelle vorliegt, es sei denn, es liegt ein Notfall vor;

2.der Beteiligten zu 2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1) ein Ordnungsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,

hilfsweise,

1.der Beteiligen zu 2) aufzugeben, es zu unterlassen, in der Filiale E.-C. Arbeitszeiten gegenüber Leiharbeitnehmern anzuordnen oder von Leiharbeitnehmern entgegenzunehmen, ohne dass seine vorherige Zustimmung zur zeitlichen Lage des Arbeitseinsatzes der Leiharbeitnehmer oder ein die Zustimmung ersetzender Spruch der Einigungsstelle vorliegt, es sei denn, es liegt ein Notfall vor;

2.der Beteiligten zu 2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1) ein Ordnungsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die Beteiligte zu 2) hat erstinstanzlich beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 2) hat erstinstanzlich behauptet, eine Missachtung von Mitbestimmungsrechten liege nicht vor. Das streitgegenständliche Verfahren sei wegen des ebenfalls vom Betriebsrat anhängig gemachten Verfahrens auf Wahrung der Mitbestimmungsrechte nach den §§ 99, 100 BetrVG unzulässig, weil beide Verfahren denselben Streitgegenstand beträfen. Im Hinblick auf die geltend gemachte namentliche Benennung einzelner Leiharbeitnehmer im Rahmen der Mitarbeitereinsatzplanung bestünde kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BetrVG. Mit Abschluss der Betriebsvereinbarung "Arbeits- und Freizeit" sei das Mitbestimmungsrecht ausgeübt worden. Eine Zustimmung zu den Mitarbeitereinsatzplänen sei zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht erforderlich.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat dem Antrag in vollem Umfang entsprochen. Die Unterlassung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern beruhe auf einer Verletzung des Mitbestimmungsrechtes aus § 87 Abs.1 S. 1 Nr. 2 BetrVG. Dabei stünden die Verfahren nach § 100 BetrVG einer Entscheidung nicht entgegen. Denn die Zustimmung des Betriebsrats werde nur zur Einstellung als solcher, nicht aber auch zu den vorgesehenen Arbeitszeiten eingeholt. Die Mitbestimmungsrechte betreffend § 87 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG seien auch durch die abgeschlossene Betriebsvereinbarung nicht verbraucht. Sie würden zudem durch die Vorlage der Einsatzplanung nicht gewahrt. Nach § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BetrVG habe der Betriebsrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Zweck des Mitbestimmungsrechts sei die Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer an der Lage der Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien Zeit für die Gestaltung ihres Privatlebens. Dabei erfasse das Mitbestimmungsrecht nicht nur die Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig sei deshalb auch der konkrete Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten. Hier habe der Betriebsrat mit der Zustimmung zur Festlegung der Arbeitszeiten in der Anlage 1 zur Betriebsvereinbarung "Arbeits- und Freizeit" sein Mitbestimmungsrecht noch nicht ausgeübt. Denn in § 8 der Betriebsvereinbarung sei zwar die wöchentliche Pflicht zur Vorlage der Einsatzpläne im Voraus festgelegt. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates sollten hiervon aber ausdrücklich unberührt bleiben. Angesichts dieser eindeutigen Formulierung reiche allein die Vorlage der Mitarbeitereinsatzpläne nicht aus zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BetrVG. Vielmehr müsse der Betriebsrat auch zustimmen. Dabei handele es sich um eine Verpflichtung aus dem Gesetz. Dieses Mitbestimmungsrecht erfasse auch den Einsatz von Leiharbeitnehmern.

Gegen den ihr am 13.09.2013 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 2) mit einem am 11.10.2013 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese - nach Verlängerung der Frist zur Begründung der Beschwerde bis zum 13.12.2013 - mit einem am 13.12.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beteiligte zu 2) verfolgt mit der Beschwerde ihr ursprüngliches Begehren der Zurückweisung der Anträge weiter. Sie meint, das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt worden sei. Nachdem der Betriebsrat die bisherige Handhabung geändert habe, habe sie ihm die Namen, den Einsatzort sowie Beginn und Ende der Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer mitgeteilt. Diesem Einsatz habe der Betriebsrat nur im Hinblick auf das Verfahren nach § 99 BetrVG widersprochen und auf Verstöße nach § 99 BetrVG hingewiesen. Verstöße nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG seien nicht behauptet worden. Insoweit beanstande das Arbeitsgericht, dass die Arbeitgeberin zwar das Verfahren nach § 99 BetrVG eingeleitet habe, nicht aber gleichzeitig den Betriebsrat um Zustimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ersucht habe. Diese Auffassung sei unrichtig. Zunächst habe der Betriebsrat erst mit Schreiben vom 05.02.2013 die bisherige Praxis beanstandet. Deshalb sei ihr ein gewisser Übergangszeitraum zur Änderung der bisherigen Praxis zuzugestehen. Insoweit habe sie aber bereits mit Antrag vom 20.02.2013 die vom Betriebsrat gewünschten Änderungen umgesetzt. Damit aber seien die Mitbestimmungsrechte des BR gewahrt. Auch in der Folge seien keinerlei weitere Verstöße gegen die Verpflichtungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG festzustellen. Auch begründe nicht jede Verletzung von Mitbestimmungsrechten einen Unterlassungsanspruch. Vielmehr komme es auf den Einzelfall an. Sie, die Beteiligte zu 2) sei dazu übergegangen, Einstellungen der Leiharbeitnehmer nach § 100 vorzunehmen. Dabei habe sie dann den Einsatzplan mitgeteilt, indem sie Name, Beginn und Ende des Einsatzes sowie der Abteilung mitgeteilt habe. Der Betriebsrat habe darüber hinaus seine Zustimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG - wenn überhaupt - allein mit der Begründung verweigert, dass er der Einstellung nicht zugestimmt habe. Sie habe auch ausdrücklich um Zustimmung gebeten, so dass die Begründung des Arbeitsgerichtes nicht nachvollziehbar sei. Letztlich gehe es auch nur um die Einstellungspraxis. Diese entspreche aber den abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen. Auch habe der Betriebsrat zunächst nur den Einstellungen, nicht auch der konkreten Einsatzplanung widersprochen. Letztlich zeigten die vorgelegten Anlagen auch, dass in der Sache überhaupt keine Einwendungen gegen die vorgenommene Einsatzplanung bestünden, so dass die Berufung auf das Mitbestimmungsrecht rechtsmissbräuchlich sei. Denn es würde nur die Einsatzplanung von kurzfristigen Einsätzen der Leiharbeitnehmer beanstandet. Dies vor allem auch deshalb, weil sie die Anforderungen der Mitteilung entsprechend den Wünschen des Betriebsrates ausgestaltet habe. Letztlich würde auch gegen die Grundsätze der vertrauensvollen Zusammenarbeit verstoßen. Darüber hinaus meint die Beteiligte zu 2), dass das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG einen kurzfristigen Einsatz von Leiharbeitnehmern auch gar nicht erfasse. So habe das BAG in seiner Entscheidung v. 19.06.2001 (1 ABR 43/00) klargestellt, dass der Entleiher befugt sein müsse, an Stelle des Vertragsarbeitgebers Beginn und Ende der Arbeitszeit auch für den Leiharbeitnehmer festzulegen. Eine entsprechende Fallkonstellation liege indes nicht vor. Denn es gehe nicht um einen dauerhaften Einsatz der Leiharbeitnehmer. Vielmehr würden die Mitarbeiter nur für die zu besetzenden Schichten aufgrund eines Rahmenvertrages angefordert und für wenige Stunden eingesetzt. Insoweit entstünde das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gar nicht. Es könne aufgrund der wechselnden Einsätze gar nicht wahrgenommen werden. Hinzu käme, dass sie dem Verleiher die Anzahl der benötigten Leiharbeitnehmer bzw. die Anzahl der zu besetzenden Schichten mitteile. Sodann entscheide der Verleiher über die Auswahl der Mitarbeiter. Insoweit habe sie gar keine Entscheidungsgewalt über den zeitlichen Umfang der Entsendung. Die Frage der zeitlichen Lage der Arbeitszeit als auch Beginn und Ende der Arbeitszeit lägen alleine beim Verleiher. Auch die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg v. 05.08.2005 - 5 TaBV 5/05 sei nicht einschlägig. Die unregelmäßige Überlassung für einen bestimmten Tag obliege allein dem Verleiher, nicht bei ihr, der Antragsgegnerin. Im Übrigen würde der Einsatz auch gegen die Rechte aus §§ 99, 100 BetrVG verstoßen, jedenfalls aber gegen die Grundsätze der vertrauensvollen Zusammenarbeit.

Die Beteiligte zu 2) beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichtes Düsseldorf vom 19.08.2013 - Az.: 12 BV 66/13 abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragte zuletzt,

1.die Beschwerde zurückzuweisen.

2.Hilfsweise die Beschwerde mit der Maßgabe zurückzuweisen,

a)der Beteiligten zu 2) aufzugeben, es zu unterlassen, Leiharbeitnehmer montags bis samstags in der Filiale E.-C. zu beschäftigen, ohne dass seine vorherige Zustimmung zu Beginn und Ende der jeweiligen täglichen Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer oder ein die Zustimmung ersetzender Spruch der Einigungsstelle vorliegt, es sei denn, es liegt ein Notfall vor oder die Anordnung der Arbeitszeiten gegenüber Leiharbeitnehmern ist durch eine Arbeitskampfmaßnahme bedingt,

b) hilfsweise, der Beteiligten zu 2) aufzugeben, es zu unterlassen, Leiharbeitnehmer montags bis samstags in der Filiale E.-C. im Rahmen der jeweiligen Einsatzpläne in den Bereichen Kasse, Getränke und Molkereiprodukte zu beschäftigen, ohne dass seine vorherige Zustimmung zu Beginn und Ende der jeweiligen täglichen Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer oder ein die Zustimmung ersetzender Spruch der Einigungsstelle vorliegt, es sei denn, es liegt ein Notfall vor oder die Anordnung der Arbeitszeiten gegenüber Leiharbeitnehmern ist durch eine Arbeitskampfmaßnahme bedingt,

c)hilfsweise, der Beteiligten zu 2) aufzugeben, es zu unterlassen, Leiharbeitnehmer montags bis samstags in der Filiale E.-C. im Rahmen der jeweiligen Einsatzpläne in den Bereichen Kasse und Getränke zu beschäftigen, ohne dass seine vorherige Zustimmung zu Beginn und Ende der jeweiligen täglichen Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer oder ein die Zustimmung ersetzender Spruch der Einigungsstelle vorliegt, es sei denn, es liegt ein Notfall vor oder die Anordnung der Arbeitszeiten gegenüber Leiharbeitnehmern ist durch eine Arbeitskampfmaßnahme bedingt,

d)der Beteiligten zu 2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1) ein Ordnungsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Der Antragsteller verteidigt in erster Linie den angefochtenen Beschluss und macht unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend: Der Einsatz der Leiharbeitnehmer bewege sich nicht im Rahmen der Betriebsvereinbarung vom 15.03.2004 nebst Ergänzungsvereinbarungen. Insoweit sei zu beachten, dass sich die Öffnungszeiten abweichend von der ursprünglich im Jahre 2004 getroffenen Regelung entwickelt haben. Dem trügen die abgeschlossenen Ergänzungen Rechnung. Allerdings gebe es das in der ursprünglichen Betriebsvereinbarung geregelte Schichtmodell für die Bereiche Kasse und Verkauf seit dem 17.03.2008 nicht mehr. Insoweit sei das ursprüngliche Schichtmodell für Kasse und Verkauf durch die nachfolgenden Regelungen jedenfalls konkludent aufgehoben worden. Er, der Antragsteller, habe durch die Zustimmung zur Betriebsvereinbarung sein Mitbestimmungsrecht betreffend den konkreten Einsatz der Arbeitnehmer im Schichtplan auch nicht abschließend ausgeübt. Insoweit sei zu beachten, dass bei der Einsatzplanung die Aufstellung des Dienstplanes, die nähere Ausgestaltung des Dienstplanes und die persönliche Zuordnung der Mitarbeiter zum Plan mitbestimmungspflichtig sei. Hierzu treffe die Betriebsvereinbarung keine abschließende Regelung, weil das Mitbestimmungsrecht gerade unberührt bleiben sollte. Dieses Mitbestimmungsrecht erfasse auch Leiharbeitnehmer. Allerdings habe sie keinem einzigen Einsatz der Leiharbeitnehmer nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zugestimmt. Die Einigungsstelle habe die Beteiligte zu 2) nicht einmal angerufen. Ebenso wenig läge ein Notfall oder ein arbeitskampfbedingter Einsatz vor. Mit der Beteiligung des Antragstellers im Rahmen der §§ 99, 100 BetrVG habe die Beteiligte zu 2) gleichfalls das Mitbestimmungsrecht nicht gewahrt. Denn die Rechte aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und § 99 BetrVG stünden nebeneinander. Dass die verweigerte Zustimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht begründet worden sei, sei irrelevant. Denn im Rahmen der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG. Es gebe keine Liste der Verweigerungsgründe. Der Arbeitgeber sei bei einer Verweigerung der Zustimmung gehalten, die Einigungsstelle anzurufen. Unerheblich sei auch, dass die verweigerte Zustimmung umsatzstarke Zeiten betreffe. Denn das Mitbestimmungsrecht bestünde gerade auch in Eilfällen. Im Übrigen kämen Leiharbeitnehmer an allen Tagen zum Einsatz. Zwar dürften Leiharbeitnehmer eingesetzt nach der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung eingesetzt werden. Dies schließe aber die konkreten Mitbestimmungsrechte nicht aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle und Ergebnisse der Anhörung.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nur teilweise begründet. Der Antragsteller hat gegen die Beteiligte zu 2) grundsätzlich einen Anspruch auf Unterlassung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern in der Filiale in E.-C., ohne dass die vorherige Zustimmung zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer vorliegt. Entgegen dem Arbeitsgericht war der Unterlassungsanspruch aber weitergehend zu konkretisieren im Hinblick auf die festgestellten Verletzungshandlungen. Denn im Rahmen der Unterlassung muss diejenige Handlung genau bezeichnet werden, deren Unterlassung dem Arbeitgeber aufgegeben wird. Erforderlich war insoweit eine Beschränkung der Unterlassung auf die Bereiche Kasse und Getränke.

A)Die Beschwerde ist zulässig. Denn sie ist innerhalb der Frist von einem Monats nach der Zustellung des Beschlusses eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 89 Abs. 1, 2, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 4, 520 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO).

B)Die Beschwerde ist nur teilweise begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes steht dem Antragsteller gegen den Beteiligten zu 2) der Anspruch auf Unterlassung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern nicht unbegrenzt bezogen auf den Betrieb in E.-C., sondern nur hinsichtlich der konkret erfolgten Einsätze zu. Demgegenüber gehen die Argumente der Beteiligten zu 2) weitgehend in die Leere. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG besteht und ist von der Beteiligten zu 2) verletzt worden.

Im Einzelnen:

1.Der Hauptantrag des Antragstellers ist zwar zulässig, aber unbegründet.

a)Der Antrag ist zulässig.

aa)Der Antrag des Antragstellers ist hinreichend bestimmt. Denn der Antrag umschreibt das zu unterlassende Verhalten in erforderlichem Umfang.

Der Antrag ist gerichtet auf Unterlassung, Leiharbeitnehmer montags bis samstags in der Filiale E.-C. zu beschäftigen, ohne dass die vorherige Zustimmung des Antragstellers zu Beginn und Ende der jeweiligen täglichen Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer oder ein die Zustimmung ersetzender Spruch der Einigungsstelle vorliegt, es sei denn, es liegt ein Notfall vor.

(1)Wird ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht, mit dem der Antragsgegner zur künftigen Unterlassung einzelner Handlungen verpflichtet werden soll, müssen diese so genau bezeichnet sein, dass kein Zweifel besteht, welche Maßnahmen im Einzelnen betroffen sind. Richtet sich der Antrag auf die Unterlassung mitbestimmungswidrigen Verhaltens, ist diesem Bestimmtheitserfordernis nur genügt, wenn die Fallgestaltung konkret bezeichnet wird, für die ein Mitbestimmungsrecht behauptet wird. Andernfalls könnte jeweils erst im Zwangsvollstreckungsverfahren anhand eines dann gegebenen konkreten betrieblichen Vorgangs entschieden werden, ob es sich um eine dem Mitbestimmungsrecht unterliegende Maßnahme handelt oder nicht. Damit wäre aber der Befriedungszweck des Beschlussverfahrens verfehlt (grundlegend: BAG v. 03.05.1994 - 1 ABR 24/93, NZA 1995, 40; BAG v. 24.04.2007 - 1 ABR 47/06, NZA 2007, 1475; LAG Hessen v. 11.11.2010 - 5 TaBV 60/10, juris; LAG Hamm v. 22.10.2010 - 10 TaBVGa 19/10, juris). In diesem Zusammenhang hat das Bundesarbeitsgericht selbst einen sog. Globalantrag, mit dem für einen bestimmten Vorgang generell ein Mitbestimmungsrecht geltend gemacht wird, für hinreichend bestimmt gehalten (grundlegend: BAG v. 03.05.1994 - 1 ABR 24/93, NZA 1995, 40; BAG v. 24.04.2007 - 1 ABR 47/06, NZA 2007, 1475). Denn auch bei diesem Antrag könne es nicht zu Unklarheiten bei der Zwangsvollstreckung kommen.

Entscheidend ist, dass der Schuldner genau weiß, was er zu unterlassen hat und wann er wegen eines Verstoßes mit der Verhängung eines Ordnungsgeldes rechnen muss (BAG v. 24.04.2007 - 1 ABR 47/06, NZA 2007, 1475; BAG v. 03.05.1994 - 1 ABR 24/93, NZA 1995, 40; BAG v. 17.11.1998 - 1 ABR 12/98, NZA 1999, 662).

(2)Zwar liegt hier eine umgekehrte Situation vor. Der Antragsteller hat keinen "echten" Globalantrag geltend gemacht, sondern den allgemeinen Fall der Einstellung von Leiharbeitnehmern weitergehend eingeschränkt. Gleichwohl ergibt sich aus den vorgenommenen Einschränkungen nicht die Unklarheit der Anträge. Entscheidend ist, dass aus dem Antrag klar ersichtlich ist, für welche Fälle er Platz greifen soll. Unschädlich ist insbesondere auch, dass dabei zur Abgrenzung der unbestimmte Rechtsbegriff "Notfall" verwandt wird, der eine Mehrheit möglicher Lebenssachverhalte umschreibt. Wollte man solche Begriffe völlig ausschließen, wäre der Anspruch auf Unterlassung einer mitbestimmungswidrigen Anordnung nicht realisierbar, weil eine weitergehende Konkretisierung der in Betracht kommenden Vielfalt künftiger Fallgestaltungen regelmäßig nicht möglich ist (so auch BAG v. 17.11.1998 - 1 ABR 12/98, NZA 1999, 662; BAG v. 24.04.2007 - 1 ABR 47/06, NZA 2007, 1475; LAG Hessen v. 11.11.2010 - 5 TaBV 60/10, juris; LAG Hamm v. 22.10.2010 - 10 TaBVGa 19/10, juris). Insoweit unterliegt die konkrete Formulierung des Antrags keinen Bedenken, weil sich Ziel und Umfang der Unterlassung eindeutig ergeben.

Bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung kann die Beteiligte zu 2) eindeutig erkennen, welcher Handlungen sie sich enthalten soll und wann sie wegen eines Verstoßes mit der Verhängung eines Ordnungsgeldes rechnen muss. Denn nach dem Antrag soll sich die Beteiligte zu 2) jedweder Beschäftigung von Leiharbeitnehmern enthalten, sofern nicht die Zustimmung des Betriebsrates zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit vorliegt oder diese ersetzt ist bzw. ein Notfall vorliegt.

(2)Der Darlegung eines besonderen Rechtsschutzinteresses bedarf es nicht, weil es sich bei einem Unterlassungsantrag um einen Leistungsantrag handelt. Dies gilt auch für Anträge auf zukünftige Unterlassung (BAG v. 03.06.2003 - 1 AZR 349/02, juris; BAG v. 22.10.1985 - 1 ABR 38/83, EzA Nr. 10 zu § 87 BetrVG betriebliche Lohngestaltung; BAG v. 25.08.1983 - 6 ABR 52/80, AP Nr. 14 zu § 59 KO; LAG Hessen v. 11.11.2010 - 5 TaBV 60/10, juris; Schwab/Weth, § 81 ArbGG Rz. 90). Ausnahmen sind allenfalls denkbar, wenn der Antragsteller der Entscheidung nicht bedarf, etwa weil er bereits über einen Titel verfügt, aus dem vollstreckt werden könnte. So liegt der Fall hier aber nicht.

b)Der Antrag ist jedoch unbegründet. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob Mitbestimmungsrechte durch die Beteiligte zu 2) verletzt worden sind, weil der Antrag die begehrte Unterlassungshandlung nicht gerichtet auf die jeweilige Verletzungshandlung konkret beschreibt. Insoweit handelt es sich um einen Globalantrag, der nicht mit der vom Unterlassungsantrag ermöglichten Rechtsfolge korrespondiert.

Im Einzelnen:

aa)Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann sich ein Betriebsrat gegen zu erwartende Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs wehren (grundlegend BAG v. 03.05.1994 - 1 ABR 24/93, NZA 1995, 40; BAG v. 07.02.2012 - 1 ABR 63/10, BAG v. 24.04.2007 - 1 ABR 47/06, NZA 2007, 1475; BAG v. 03.05.2006 - 1 ABR 14/05, AP Nr. 119 zu § 87 BetrVG Arbeitszeit; BAG v. 07.02.2012 - 1 ABR 63/10,EzA Nr. 6 z § 87 Betriebliche Ordnung; BAG v. 25.09.2012 - 1 ABR 49/11, NZA 2013, 159). Dieser Anspruch wird zwar in § 87 BetrVG nicht ausdrücklich geregelt. Unterlassungsansprüche können aber als selbständige, einklagbare Nebenleistungsansprüche auch ohne gesetzliche Normierung bestehen. Der Anspruch ergibt sich insoweit bei sozialen Angelegenheiten im Sinne von § 87 BetrVG aus der besonderen Rechtsbeziehung, die zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat besteht. Das ist mittlerweile unbestritten (grundlegend BAG v. 03.05.1994 - 1 ABR 24/93, NZA 1995, 40). Insoweit beruht die Anerkennung des Unterlassungsanspruchs in diesem Bereich darauf, dass im Rahmen der genannten Mitbestimmungstatbestände jegliches Handeln des Arbeitgebers der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Die Berechtigung, eine Maßnahme bei Einhaltung eines bestimmten Verfahrens unbeschadet ihrer materiellrechtlichen Rechtmäßigkeit vorläufig durchzuführen, besteht in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG nicht.

bb)Allerdings muss der Antrag mit der Verletzungshandlung korrespondieren, weil es sich ansonsten um einen zu weitreichenden Globalantrag handelt.

Es ist allgemein anerkannt, dass die vom Antragsteller begehrte Unterlassung einen Bezug zu den gerügten und beanstandeten Verhaltensweisen des Arbeitgebers haben muss. Entscheidend ist, dass die Unterlassung gerichtet ist auf diejenigen Handlungen, die den Verletzungsgegenstand bilden. Es geht also darum, einen Globalantrag auszuschließen. Insoweit besteht bei einem Unterlassungsantrag auf Grundlage von § 87 BetrVG die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot einer bestimmten - als rechtswidrig angegriffenen Verhaltensweise, die der Antragsteller dann auch in seinem Antrag beschreiben muss (so ausdrücklich BAG v. 19.01.2010 - 1 ABR 55/08, NZA 2010, 659; vgl. dazu auch die konkret bezeichneten Unterlassungen in: BAG v. 07.02.2012 - 1 ABR 77/10, NZA-RR 2012, 359; LAG Rheinland-Pfalz v. 04.11.2010 - 5 TaBV 21/10, juris, jeweils im Rahmen von § 23 Abs. 3 BetrVG).

Hier nun hat der Antragsteller zwar einen hinreichend konkret formulierten Hauptantrag gestellt, er hat es aber versäumt, diesen Antrag an der gerügten Verletzungshandlung auszurichten, so dass im Rahmen von § 87 BetrVG ein Anspruch offensichtlich ausscheidet. Denn der Antragsteller begehrt mit dem Hauptantrag pauschal das Unterlassen der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ohne seine Zustimmung zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit. Dies korrespondiert aber offensichtlich und von vornherein nicht mit dem Rechtsschutzziel, dass sich gerade an bestimmten vom Antragsteller gerügten Fallgruppen orientieren muss. Denn die behauptete Verletzungshandlung besteht nicht in der fehlerhaften Beteiligung bei Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, sondern in konkreten Fallgruppen. Bisher beziehen sich die gerügten Verletzungshandlungen ausschließlich auf die Bereiche Kasse und Getränke. Denn nur in diesen Bereichen hat die Beteiligte zu 2) nach den konkret dargelegten Behauptungen des Antragstellers Leiharbeitnehmer ohne seine Zustimmung eingesetzt. Die anderen Bereiche sind nicht betroffen. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass dort überhaupt jemals Leiharbeitnehmer beschäftigt gewesen sein sollen. Soweit der Antragsteller auch noch auf den Bereich Molkereiprodukte hingewiesen hat, ist sein Sachvortrag derart an der Oberfläche, dass nicht erkennbar ist, wann hier konkret gegen welches Mitbestimmungsrecht verstoßen worden sein soll. Die Kammer war insoweit auch nicht verpflichtet, aufgrund des geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes weitere Nachforschungen anzustellen.

Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist im Beschlussverfahren der Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Dieser Untersuchungsgrundsatz führt aber nicht dazu, dass sämtliche Elemente des Vortages der Beteiligten von Amts wegen zu untersuchen sind. Vielmehr gilt der "eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz". Insoweit besteht eine Pflicht der Beteiligten, bei der Aufklärung des Sachverhaltes mitzuwirken, also die Tatsachen vorzutragen, die das mit dem Antrag verfolge Begehren begründen (BAG v. 13.03.1973 - 1 ABR 15/72, AP Nr. 1 zu § 20 BetrVG 1972; BAG v. 16.05.2007 - 7 ABR 63/06, AP Nr. 3 zu § 96a ArbGG 1979). Daraus folgt aber kein umfassender Beibringungsgrundsatz (so auch: Schwab/Weth/Weth, § 83 Rz. 6). Das Gericht ist allerdings nur dann zur Amtsermittlung verpflichtet, wenn sich aus dem Sachvortrag eines Beteiligten entsprechende Anhaltspunkte zu weiterer Aufklärung ergeben. Erforderlich ist der Vortrag von Tatsachen, der der Kammer wenigstens irgendeinen Anhaltspunkt zu weiterer Sachaufklärung bietet.

Insoweit sind indes keinerlei weitere konkrete Tatsachen vorgetragen worden, die der Kammer die Prüfung des Komplexes "Molkereiprodukte" ermöglicht hätten.

Konkret geht es damit um den Einsatz von Leiharbeitnehmern ohne Zustimmung des Antragstellers in den Bereichen Kasse und Getränke. Genau an diesen Sachverhalten ist die vom Antragsteller begehrte Unterlassung auszurichten, so dass die unbeschränkten Anträge als Globalanträge von vornherein unbegründet sind.

cc)Soweit die Pflicht der Kammer darin besteht, auf sachdienliche Anträge hinzuweisen und Anträge gegebenenfalls auch auszulegen (so ausdrücklich: BAG v. 19.01.2010 - 1 ABR 55/08, NZA 2010, 659; ErfK/Kania, § 23 BetrVG Rz.21), ist die Kammer dieser Verpflichtung nachgekommen. Sie hat den Antragsteller auf die Problematik der Globalanträge hingewiesen und eine entsprechende Einschränkung angeregt. Dieser Einschränkung ist der Antragsteller mit seinen Hilfsanträgen nachgekommen, so dass es der einschränkenden Auslegung der gestellten Hauptanträge nicht bedarf (vgl. dazu BAG v. 19.01.2010 - 1 ABR 55/08, NZA 2010, 659).

2.Die Hilfsanträge des Antragstellers sind zulässig und im Hinblick auf die im zweiten Antrag vorgenommenen Beschränkungen gerichtet auf die Bereiche Kasse und Getränke auch begründet.

Die Zulässigkeit der Hilfsanträge ergibt sich bereits aus den Darlegungen oben 1. a). Auch ist dargelegt worden, dass die Anträge an der konkret gerügten Verletzungshandlung zu orientieren sind. Insofern ist bereits dargelegt worden, dass die Anträge ausschließlich an der Verletzungshandlung bezogen auf die Bereiche "Kasse" und "Getränke" auszurichten sind und Ansprüche auf nicht betroffene Bereiche von vornherein ausscheiden.

3.Der Antragsteller kann verlangen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ohne seine Zustimmung zu Beginn und Ende der jeweiligen täglichen Arbeitszeit im Rahmen der jeweiligen Einsatzpläne unterbleibt.

Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin wegen zu besorgender Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wie gesehen grundsätzlich einen Anspruch auf die Unterlassung künftigen betriebsverfassungswidrigen Verhaltens.

Dabei hat die Arbeitgeberin hier mit dem Einsatz von Leiharbeitnehmer in den Bereichen Kasse und Getränke ohne vorherige Zustimmung des Antragstellers zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit im Rahmen der Einsatzpläne gegen ihre Verpflichtung aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen.

a)Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die Einzelnen Wochentage zuzustimmen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG, der die erkennende Kammer folgt, unterfällt nicht nur die Frage, ob im Betrieb überhaupt in mehreren Schichten gearbeitet werden soll und wann die einzelnen Schichten beginnen und enden sollen. Es umfasst auch den Schicht- oder Dienstplan selbst. Damit unterliegt auch die nähere Ausgestaltung des jeweiligen Schichtsystems im Detail der Mitbestimmung bis hin zu Fragen, in wie viel Schichten die Belegschaft aufzuteilen ist und welche Arbeitnehmer den einzelnen Schichten persönlich zuzuordnen sind (BAG v. 27.06.1989 - 1 ABR 33/88, BAGE 62, 202). Das Mitbestimmungsrecht umfasst also zunächst das Aufstellen von Dienstplänen sowie das Abweichen von bereits aufgestellten Plänen (BAG v. 25.09.2012 - 1 ABR 49/11, NZA 2013, 159; BAG v. 28.05.2002 - 1 ABR 40/01, NZA 2003, 1352). Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage der Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien Zeit für die Gestaltung ihres Privatlebens zur Geltung zu bringen. Danach erfasst das Mitbestimmungsrecht nicht nur die Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig ist auch der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten (BAG v. 29.09.2004 - 5 AZR 559/03, NZA 2005, 184; BAG v. 28.05.2002 - 1 ABR 40/01, NZA 2003, 1352; BAG v. 27.06.1989 - 1 ABR 33/88, BAGE 62, 202). Zudem wird ein kollektiver Tatbestand vorausgesetzt. Ein kollektiver Tatbestand liegt immer dann vor, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, welche die kollektiven Interessen der Belegschaft berührt.

b)Auf dieser Grundlage hat die Beteiligte zu 2) in mehreren Fällen gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen.

Erforderlich ist wie gesehen, dass auch im Hinblick auf die Leiharbeitnehmer eine Zustimmung des Betriebsrates zum jeweiligen Schichteinsatz erfolgt, also die Zustimmung zur jeweiligen Schicht. Diese lag bei einer Vielzahl von Leiharbeitnehmer in den Bereichen Kasse und Getränke nicht vor. In der Zeit vom 04.03.2013 bis zum 09.03.2013 setzte die Arbeitgeberin die Leiharbeitnehmer L., X., E. und B. an der Kasse ein, ohne dass die erforderliche Zustimmung des Antragstellers vorlag. In der Zeit vom 12.03.2013 bis zum 16.03.2013 setzte die Arbeitgeberin die Leiharbeitnehmer L., S., H., D. und Z. an der Kasse ein, ohne dass die erforderliche Zustimmung des Antragstellers vorlag. Der Mitarbeiter F. ist am 07 und 08.03.2013 im Bereich Leergut eingesetzt worden, ohne dass die Zustimmung des Antragstellers vorgelegen hätte. Am 26.03.2013 setzte die Beteiligte zu 2) die Mitarbeiterin H. ohne Zustimmung des Betriebsrates an der Kasse ein.

c)Die Einwendungen der Beteiligten zu 2) gehen in die Leere. Weder ist das Mitbestimmungsrecht durch die bestehenden Betriebsvereinbarungen abschließend ausgeübt worden, noch steht der kurzfristige Einsatz auf Grundlage von § 10 BetrVG der Anwendbarkeit des § 87 Abs. 1 Satz 2 BetrVG entgegen.

aa)Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ist durch Abschluss der Betriebsvereinbarungen zum Komplex Arbeitszeit nicht abschließend ausgeübt worden.

Die Betriebsparteien sind frei in der Entscheidung, ob sie sich auf eine Regelung über die Grundsätze der Schichtplanung beschränken, oder ob sie jeden einzelnen Schichtplan selbst aufstellen wollen. Begnügen sie sich mit der Regelung von Kriterien und Grundsätzen, ist es zulässig, die Aufstellung von Einzelschichtplänen nach diesen Vorgaben dem Arbeitgeber zu überlassen. Dem steht nicht entgegen, dass in der Rahmenvereinbarung nicht alle im Interesse der Arbeitnehmer liegenden Fragen abschließend geregelt worden sind (BAG v. 28.05.2002 - 1 ABR 40/01, NZA 2003, 1352).

Nach diesen Grundsätzen hat der Betriebsrat mit Abschluss der Betriebsvereinbarung Arbeits- und Freizeit vom 15.03.2004 und die diese Betriebsvereinbarung ändernden und ergänzenden Betriebsvereinbarungen sein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Ausgestaltung der Schichtpläne nicht abschließend ausgeübt. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen. Denn in § 8 der Betriebsvereinbarung ist zwar die wöchentliche Pflicht zur Vorlage der Einsatzpläne eine Woche im Voraus geregelt. Davon sollten aber die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates unberührt bleiben. In der Zusammenschau der Regelung ergibt die Auslegung deshalb keine abschließende Regelung.

Betriebsvereinbarungen sind nach der zutreffenden und ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, der die erkennende Kammer folgt, wegen ihres normativen Charakters wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut und dem dadurch vermittelten Wortsinn. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den Vorschriften seinen Niederschlag gefunden hat. Dabei sind insbesondere der Gesamtzusammenhang sowie der Sinn und Zweck der Regelung zu beachten. Bleiben hiernach noch Zweifel, so können ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte oder auch eine tatsächliche Übung herangezogen werden. Im Zweifel gebührt der Auslegung der Vorzug, die zu einer gesetzeskonformen, sachgerechten und praktisch handhabbaren Regelung führt (vgl. BAG v. 19.02.2008 - 1 AZR 114/07, NZA 2008, 1313; BAG v. 30.03.2008 - 8 AZR 1022/06, NZA 2008, 1297; BAG v. 29.09.2004 - 1 AZR 634/03, EzA § 42d EStG Nr. 2; BAG v. 21.01.2003 - 1 ABR 5/02, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 117; BAG v. 22.07.2003 - 1 AZR 496/02 -, zu II 1 der Gründe). Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze ergibt sich folgendes: Gerade die Formulierung "Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bleiben hiervon unberührt" zeigt durch Verwendung des Begriffs "hiervon" eindeutig eine Bezugnahme auf die im Satz zuvor geregelte Vorlage der Einsatzpläne. Obwohl diese eine Woche im Voraus vorzulegen sind, soll das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates "hiervon" unberührt bleiben. Vor dem Hintergrund der eindeutigen Formulierung reicht die Vorlage der Einsatzpläne gerade nicht, um die Verpflichtungen des Mitbestimmungsrechtes nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu erfüllen. Der Betriebsrat muss dem jeweiligen Einsatzplan, also der konkreten Zuordnung der Mitarbeiter zu einer Schicht auch zustimmen. Diese Pflicht ergibt sich gerade wegen des Hinweises in der Betriebsvereinbarung aus dem Gesetz, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend geurteilt hat.

Hinzu kommt folgendes. Durch eine Regelung in Bezug auf das Mitbestimmungsrecht darf dieses allerdings nicht in seiner Substanz beeinträchtigt werden. Der Betriebsrat kann sein Mitbestimmungsrecht deshalb nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (BAG v. 09.07.2013 - 1 ABR 19/12, NZA 2014, 99; BAG v. 29.09.2004 - 5 AZR 559/03, NZA 2005, 184; BAG v. 23.03.1999 - 1 ABR 33/98, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 80). Auch aus diesem Grunde erschiene eine anderweitige Regelung zumindest bedenklich.

bb)Das Verfahren nach § 99, § 100 BetrVG regelt den streitgegenständlichen Einsatz der Leiharbeitnehmer in zeitlicher Hinsicht nicht abschließend. Dabei ist zunächst zu betonen, dass die Mitbestimmungstatbestände unterschiedliche Regelungsgegenstände betreffen. Während es im Rahmen der §§ 99, 100 BetrVG im Regelungsbereich "Einstellung" um das "Ob" der Einstellung geht, also die Frage, ob der Arbeitnehmer überhaupt tatsächlich in den Betrieb eingegliedert werden kann, geht es in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG um die Ausgestaltung der bereits erfolgten Eingliederung hinsichtlich der Arbeitszeit (BAG v. 13.04.1994 - 7 AZR 651/93 zur Eingliederung). Dabei ist insbesondere eine Abgrenzung zwischen mitbestimmungsfreien Einzelmaßnahmen und kollektiven Maßnahmen erforderlich.

Der Beteiligten zu 2) ist zuzugeben, dass es sich dann um eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungsfreie Maßnahme handeln kann, wenn bereits kollektivrechtliche Regelungen zum Schichtsystem bestehen und es sich um die Festlegung des Zeitpunkt des Dienstantritts des neu einzustellenden Mitarbeiters handelt. Erst im Rahmen des der Einstellung folgenden Arbeitseinsatzes des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber im Rahmen bestehender Arbeitszeitregelungen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG einer kollektivrechtlichen Bindung unterworfen. Wäre der Arbeitgeber bereits hinsichtlich des Einstellungsaktes und der erstmaligen Zuweisung zu einer Arbeitsschicht von einer Zustimmung des Betriebsrats bzw. einer Ersetzung der verweigerten Zustimmung durch den Spruch einer Einigungsstelle i.R.d. § 87 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BetrVG abhängig, würde die ihm eingeräumte gesetzliche Möglichkeit, nach § 100 BetrVG zu verfahren und dringend erforderliche personelle Maßnahmen vor Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens vorläufig durchzuführen, unmöglich gemacht (so ausdrücklich LAG Nürnberg v. 21.12.2011 - 4 TaBV 19/11, ZTR 2012, 412).

Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hat diese Auffassung allerdings nur für die Zuordnung zum Dienstplan entschieden, die zunächst nur der individuellen Einarbeitung des Arbeitnehmers dient. Diese betreffe nur das Arbeitsverhältnis des neu einzustellenden Arbeitnehmers und lasse die Belange der anderen Mitarbeiter unberührt (LAG Nürnberg v. 21.12.2011 - 4 TaBV 19/11, ZTR 2012, 412).

Es kann offen bleiben, ob dieser Auffassung für eine entsprechende Einarbeitung zu folgen ist. Richtig ist jedenfalls, dass ein Spannungsverhältnis zwischen §§ 99, 100 und dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 besteht, wenn es um die erstmalige Eingliederung des Mitarbeiters aufgrund einer Maßnahme nach § 100 BetrVG geht. Denn insoweit soll die Eingliederung regelmäßig auch vollzogen werden können.

Entscheidend ist, dass bei einer Eingliederung, die - wie hier - nicht der Einarbeitung des Arbeitnehmers dient, sondern der unmittelbaren Arbeitsaufnahme, die kollektiven Interessen der übrigen Mitarbeiter betroffen sind. Es wurde bereits dargelegt, dass bei der Zuweisung eines Arbeitnehmers zu einem Schichtplan das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG betroffen ist. Denn es stellt sich bei der Eingliederung in ein Schichtsystem stets die Frage, welcher Arbeitnehmer für diese Schicht ausgewählt werden. Die Zuweisung eines Arbeitnehmers, auch eines Leiharbeitnehmers zu einer Schicht führt zwingend dazu, dass andere Mitarbeiter nicht berücksichtigt werden. Insofern realisiert sich durch die Eingliederung außerhalb einer Einarbeitung der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Auch wenn der Arbeitgeber das ihm zustehende Weisungsrecht in Bezug auf Ort und Zeit autonom bestimmen kann, wird dies in den Fällen der Zuweisung zu einem Schichtbetrieb nicht nur durch §§ 99, 100 BetrVG begrenzt. Vielmehr ermöglicht dies nur die individuelle Zuweisung von Arbeit, soweit keinerlei kollektive Tatbestände betroffen sind. Hier liegt diese Betroffenheit aber gerade vor, da es um die Zuweisung auf einen "produktiven Arbeitsplatz" im Rahmen eines bestehenden Schichtsystems geht (so wohl auch LAG Baden-Württemberg v. 05.08.2005 - 5 Ta BV 5/05, AiB 2006, 381). Dies ist mitbestimmungspflichtig.

cc)Der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst auch im konkreten Fall den Einsatz der Leiharbeitnehmer. Insbesondere fehlt es nicht, wie die Beteiligte zu 2) meint, an ihrem Direktionsrecht.

Zunächst erfasst das Mitbestimmungsrecht auch Leiharbeitnehmer.

Nach allgemeiner Auffassung hat der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach dem Normzweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG dieses auch für die Leiharbeitnehmer wahrzunehmen. Denn andernfalls könnte der Entleiher aufgrund seines Direktionsrechts bezüglich der Lage der Arbeitszeit der ihm überlassenen Leiharbeitnehmer allein nach seiner Interessenlage die Arbeitszeit und damit zugleich die Freizeit für die Gestaltung des Privatlebens der Leiharbeitnehmer bestimmen. Dies soll § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG gerade verhindern. Daher besteht bei ihnen ein Bedürfnis nach Mitbestimmung ebenso wie bei den Arbeitnehmern des Entleihers selbst. Denn der Entleiher ist befugt, seinen Betrieb zu organisieren und innerhalb seiner Betriebsorganisation anstelle des Vertragsarbeitgebers Beginn und Ende der Arbeitszeit auch für die Leiharbeitnehmer festzulegen (BAG v. 19.06.2001 - 1 ABR 43/00, NZA 2001, 1263; BAG v. 15.12.1992 - 1 ABR 38/92; LAG Baden-Württemberg v. 05.08.2005 - 5 TaBV 5/05, AiB 2006, 381).

Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich nicht um einen dauerhaften Einsatz der Leiharbeitnehmer im Betrieb der Beteiligten zu 2) handelt. Insoweit macht sie geltend, dass das Direktionsrecht im Sinne der Rechtsprechung des BAG nicht betroffen sei, da sie darüber gar nicht bestimme. Sie fordere lediglich für einen begrenzten Zeitraum Mitarbeiter vom Verleiher an, der selbst darüber bestimme, welche Mitarbeiter er zur Verfügung stelle. Insoweit würden die Mitarbeiter jeweils nur im Rahmen der konkreten Anforderung tätig. Es obliege allein dem Verleiher, welche Mitarbeiter er zur Verfügung stelle.

Zunächst ist der Beteiligten zu 2) zuzugeben, dass die vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 19.06.2011 gegebene Begründung daran denken lassen könnte, das Mitbestimmungsrecht einseitig an den Interessen des Leiharbeitnehmers und der Determinierung seiner Arbeitszeit auszurichten. Diese Sichtweise ist jedoch verkürzt. Die Argumentation des BAG steht ersichtlich in dem Kontext, die Anwendbarkeit des BetrVG auf Leiharbeitnehmer zu begründen. Dies ist zwischenzeitlich insbesondere nach der Änderung des § 7 Satz 2 BetrVG außer Frage. Denn mit der Verleihung des Wahlrechtes erkennt das BetrVG generell die Betriebszugehörigkeit der echten Leiharbeitnehmer zum Entleiherbetrieb an. Betriebsverfassungsrechtlich unterscheiden sie sich jedenfalls hinsichtlich der bestehenden Mitbestimmungsrechte nicht von der Stammbelegschaft. Insofern wird der eigentliche Sinn und Zweck des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG relevant. Wie gesehen ist es Zweck des Mitbestimmungsrechts, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage der Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien Zeit für die Gestaltung ihres Privatlebens zur Geltung zu bringen. Danach erfasst das Mitbestimmungsrecht nicht nur die Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig ist auch der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten. Dies wurde bereits dargelegt. Für Leiharbeitnehmer gilt aber unabhängig davon, wer nur das konkrete Direktionsrecht für den Einsatz ausgeübt hat, dass die Einordung des Leiharbeitnehmers zu einer konkreten Schicht der das Mitbestimmungsrecht auslösende Tatbestand ist. Denn auch die Zuweisung eines Leiharbeitnehmers ist ein kollektiver Tatbestand, da er reflexmäßig auch die übrigen Mitarbeiter betrifft, die der Schicht gerade nicht zugewiesen worden sind (vgl. nur BAG v. 29.09.2004 - 5 AZR 559/03, aaO). Es geht auch nicht nur um die Herausnahme eines Mitarbeiters aus einer Schicht, so dass der Aspekt der Freizeitplanung der übrigen Mitarbeiter nicht betroffen wäre (vgl. dazu BAG v. 28.05.2002 - 1 ABR 40/01, NZA 2003, 1352). Die hier in Frage stehende Zuordnung der Leiharbeitnehmer zum konkreten Schichtsystem in einer konkreten Schicht ist gerade das Paradigma für die Betroffenheit des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

dd)Die Arbeitgeberin kann sich auch nicht auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Betriebsrats berufen. Insoweit wäre ein Verstoß gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG sowie eine Verletzung der Verhandlungspflicht nach § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG denkbar (vgl. dazu auch LAG Hessen v. 11.11.2010 - 5 TaBV 60/10, juris). Dieser Gesichtspunkt liegt aber erkennbar nicht vor. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beteiligte zu 2) gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten verstieß. Dass der Betriebsrat rechtsmissbräuchlich agiert, vermochte die Kammer nicht zu erkennen. Vielmehr nimmt der Betriebsrat mit den streitgegenständlichen Anträgen basierend auf der fehlenden Zustimmung die ihm gesetzlich eingeräumten Rechte wahr. Dass der Betriebsrat in der Vergangenheit den Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht mehr in der Weise wie bisher genehmigte, ist nicht rechtsmissbräuchlich, sondern eine zulässige Interpretation der Mitbestimmungsrechte. Dass bei der verweigerten Zustimmung kein Grund genannt worden ist, ist gleichfalls nicht als solches tatbestandlich. Denn nach dem gesetzlichen Regelungsmechanismus bedarf es der Angabe von Gründen im Rahmen des Verfahrens nach § 87 BetrVG nicht. Die verweigerte Zustimmung ist Grundlage für den Übergang in das Verfahren vor der Einigungsstelle, dass vom Arbeitgeber nun aber nicht einmal versucht worden ist. Insoweit von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten des Betriebsrats zu sprechen ist für die Kammer nicht nachvollziehbar.

d)Der Unterlassungsanspruch war auch mit den weiteren vom Antragsteller vorgenommenen Einschränkungen zu tenorieren. Zutreffend hat der Antragsteller den ersetzenden Spruch der Einigungsstelle, Notfälle, sowie Arbeitskampfmaßnahmen in seinem Antrag ausgenommen.

Wie gesehen sind Globalanträge, die eine Vielzahl von Fallgestaltungen erfassen, bereits dann als insgesamt unbegründet abzuweisen, wenn es darunter zumindest eine Fallgestaltung gibt, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist (BAG v. 03.06.2003 - 1 ABR 19/02, AP Nr. 1 zu § 89 BetrVG 1972; BAG v. 03.05.1994 - 1 ABR 24/93, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972; jeweils m.w.N.).

Dies ist nach der Rechtsprechung des BAG der Fall, wenn eine unmittelbar von einem Arbeitskampf bedrohte oder betroffene Arbeitgeberin, sei es auch nur infolge der Fernwirkung eines Streiks, arbeitszeitrechtliche Maßnahmen zur Abwendung der betrieblichen Auswirkungen des Arbeitskampfes bzw. dessen Fernwirkung ergreift (vgl. BAG v. 22.12.1980 - 1 ABR 2/79, AP Nr. 70 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). In solchen Fällen besteht nämlich die Gefahr, dass der Betriebsrat eine der Arbeitgeberin mögliche "Abwehrmaßnahme" vereitelt und damit zum Nachteil des Arbeitgebers in das Kampfgeschehen eingreift. Dadurch würde die materielle Parität gestört, die gegenüber dem Betriebsverfassungsrecht Vorrang beansprucht (vgl. hierzu LAG Nürnberg v. 21.12.2011 - 4 TaBV 19/11, ZTR 2012, 412; Fitting/Engels/Schmidt/ Trebinger/Linsenmaier, BetrVG § 87 Rz. 164 ff.).

Gleiches gilt für Notfälle, in denen durch eine plötzliche, nicht voraussehbar gewesene und schwerwiegende Situation unaufschiebbare Maßnahmen zur Verhinderung anders nicht wieder gutzumachender Schäden aufgrund der gegebenen Extremsituation möglich sein müssen (vgl. LAG Nürnberg v. 21.12.2011 - 4 TaBV 19/11, ZTR 2012, 412; Fitting, a.a.O., Rz. 25; ErfK-Kania, § 87 Rz. 8; vgl. auch BAG v. 02.03.1982 - 1 ABR 74/79, AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit). In solchen Extremsituationen kann die Durchführung einer zwingend gebotenen Maßnahme nicht von einer vorherigen Zustimmung des Betriebsrates und dem damit verbundenen zeitlichen Verzug abhängig gemacht werden.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Dr. UlrichBollwegSchmitz

 

9 TaBV 109/13

12 BV 66/13

Arbeitsgericht Düsseldorf

 

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

In dem Beschlussverfahren

unter Beteiligung

1.der s.-, SB-Warenhaus GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer G. u.a., G. straße 152, E.,

- Beschwerdeführerin und Beteiligte zu 2) -

Verfahrensbevollmächtigte:Rechtsanwälte T.-B. & Kollegen,

I. straße 16, I.,

2.des Betriebsrat der s.-, SB-Warenhaus GmbH, Filiale E.-C., vertreten durch den Betriebsratsvorsitzenden V. Q., G. straße 152, E.,

- Beschwerdegegner und Antragsteller -

Verfahrensbevollmächtigte:Rechtsanwälte X. & H.-L.,

M. straße 20, L.,

hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf

ohne mündliche Verhandlung am 21.05.2014

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Ulrich

b e s c h l o s s e n:

1.Auf den Antrag des Antragstellers und Beschwerdegegners wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichtes Düsseldorf vom 10.02.2014 wie folgt berichtigt:

a)Im Rubrum wird die Arbeitgeberin statt "Antragsteller" als "Beteiligte zu 2) und Beschwerdegegnerin", der Betriebsrat statt Beteiligte zu 2)" als "Antragsteller und Beschwerdegegner" bezeichnet.

b)in den Anträgen zu b) und c) (S.8/9) wird jeweils der Passus "im Rahmen der jeweiligen Einsatzpläne" entfernt.

2.Der weitergehende Antrag auf Berichtigung nach § 319 ZPO wird zurückgewiesen.

3.Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.