Brandenburgisches OLG, Urteil vom 13.01.2015 - 6 U 195/12
Fundstelle
openJur 2015, 1367
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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 16. November 2012 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 6 O 20/11 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger ist mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 08.11.2007 - 36 g IN 4313/07 - zum Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der G… mbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) bestellt worden. Der Beklagte war Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Erstattung von Zahlungen in Höhe von insgesamt 379.439,12 € in Anspruch, die die Insolvenzschuldnerin in einem Zeitraum geleistet haben soll, in welchem nach Behauptung des Klägers bereits Insolvenzreife vorgelegen haben soll.

Gegenstand des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin war die Ausübung des Bewachungsgewerbes gemäß § 34 a GewO. Sie war ausschließlich im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE B…) mit der W… GmbH (im Folgenden: W… GmbH) für die B… (B…) im Bereich Fahrgastkontrolle und Sicherheitsdienstleistung mit bis zu 250 Mitarbeitern tätig. Sie hatte als Teil der ARGE B… mit der B… einen Vertrag mit einem Gesamtauftragswert von 24.500.625,00 € geschlossen, der zum 31.07.2007 auslief. Bei der Neuausschreibung des Auftrages entschied sich die B… für einen anderen Anbieter. Dies teilte sie der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 04.04.2007 mit. Die Insolvenzschuldnerin betrieb daraufhin die Liquidation. Die 250 Arbeitnehmer wurden von der Betriebsnachfolgerin, der S… GmbH & Co. KG (im Folgenden: S…), übernommen.

In dem Zeitraum 31.08.2007 bis 25.09.2007 erfolgten aus dem Vermögen der Schuldnerin Zahlungen an diverse Gläubiger in Höhe von insgesamt 379.439,12 €.

Wegen der Einzelheiten der Zahlungen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils – dort Seite 3 - Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Der Kläger hat behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei bereits zum 30.04.2007 überschuldet gewesen. Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände in Höhe von 945.794,00 € hätten Verbindlichkeiten in Höhe von 1.116.818,00 € gegenübergestanden. Dabei seien Rückstellungen wegen strittiger Lohnforderungen von Arbeitnehmern in Höhe von 143.400,00 € zu bilden gewesen. Dies beruhte darauf, dass zahlreiche Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin Klage auf Lohnnachzahlungen für die vergangenen Jahre erhoben hätten, da die Insolvenzschuldnerin eine Lohnzulage in Höhe von 1,02 € pro Stunde nicht ausgezahlt habe. Eine weitere Rückstellung in Höhe von 86.000,00 € sei aufgrund von Seiten der W… GmbH angemeldeter Ansprüche zu bilden gewesen, da die W… GmbH bereits im Jahre 2005 in einem Schiedsverfahren gegen die ARGE B… Klage auf Auszahlung eines Gewinnanteils in Höhe von 86.088,00 € erhoben habe.

Unter Bezugnahme auf ein in einem Parallelverfahren (Landgericht Potsdam - 6 O 17/11- ) eingeholtes Sachverständigengutachten hat der Kläger ferner behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei spätestens am 31.08.2007 zahlungsunfähig gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 379.439,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 08.11.2007 zu zahlen;

2. dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen;

3. den Beklagten zu verurteilen, ihn gegenüber den Rechtsanwälten … von der Verbindlichkeit aus der Kostenrechnung vom 29.12.2010, Rechnungs-Nr. 258/2010, in Höhe von 3.391,29 € freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Inanspruchnahme entgegengetreten. Die Insolvenzschuldnerin sei weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Rückstellungen wegen drohender Lohndifferenzklagen von Arbeitnehmern seien nicht zu bilden gewesen, da eine solche Inanspruchnahme vor September 2007 nicht gedroht habe. Es seien lediglich vereinzelt Klagen von Arbeitnehmern eingereicht worden, bei denen es sich überwiegend um Kündigungsschutzklagen gehandelt habe. Der Kläger habe die von den Arbeitnehmern zur Insolvenztabelle angemeldeten Lohndifferenzansprüche bestritten. Eine Verbindlichkeit gegenüber der W… GmbH habe nicht bestanden und sei vom Kläger auch nicht substantiiert vorgetragen worden. Auch hier habe der Kläger die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung bestritten.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen H… die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, es habe im Zeitraum 31.08. bis 21.09.2007 weder Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung vorgelegen. Zwar habe der Sachverständige festgestellt, dass die Insolvenzschuldnerin drei Wochen vor dem 31.8.2007 überschuldet gewesen sei. Der Sachverständige habe bei seinem Überschuldungsstatus jedoch die nach dem eigenen Vortrag des Klägers zusätzlich zu aktivierende Forderung gegenüber dem Finanzamt in Höhe von 49.911,00 € betreffend die Rückzahlung im Voraus gezahlter Körperschafts- und Gewerbesteuern nicht berücksichtigt. Auf der Passivseite seien die von dem Sachverständigen eingestellten Positionen betreffend die Forderung der ARGE B… in Höhe von 86.000,00 €, Prozesskosten, Lohnnachzahlungen von Arbeitnehmern und sich daraus ergebende Sozialversicherungsanteile in Höhe von insgesamt 167.000,00 € aus rechtlichen Gründen aus der Bewertung herauszunehmen. Die auf der Passivseite eingestellten sonstigen Verbindlichkeiten (Konto 1700) in Höhe von 115.523,34 € seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Bei korrigierter Bewertung ergebe sich eine Überdeckung in Höhe von 53.199,94 €. Darüber hinaus habe der Beklagte die Vermutung eines schuldhaften Handels widerlegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihm am 22.11.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 18.12.2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er innerhalb verlängerter Frist mit einem am 22.02.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Mit der Berufung vertieft der Kläger mit näheren Ausführungen seinen Vortrag, die Insolvenzschuldnerin sei im Juni, Juli und August 2007 überschuldet gewesen. In diesem Zusammenhang rügt er, das Landgericht sei verfahrensfehlerhaft von den Feststellungen des Sachverständigen abgewichen, ohne zuvor einen entsprechenden Hinweis erteilt oder den Sachverständigen ergänzend angehört zu haben. Die Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt seien nicht in Ansatz zu bringen, da ein entsprechender Rückzahlungsbescheid noch nicht vorgelegen habe und eine Aktivierung in der Überschuldungsbilanz erst vorzunehmen sei, wenn die Forderung rechtskräftig anerkannt sei oder der Schuldner sein Bestreiten aufgebe. Hinsichtlich der Rückstellung für die Verbindlichkeit der W… GmbH über 86.000,00 € habe das Landgericht seinen unwidersprochen gebliebenen Vortrag, dass die erneute Klage im Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses rechtshängig gewesen sei, nicht berücksichtigt. Die Rückstellungen hinsichtlich der Lohndifferenzansprüche der Arbeitnehmer seien entgegen der Auffassung des Landgerichts ebenfalls zu berücksichtigen gewesen. Der Insolvenzschuldnerin sei bekannt gewesen, dass den Arbeitnehmern eine Zulage gemäß dem Manteltarifvertrag für das Sicherheitsgewerbe … (MTV) zugestanden habe. Es sei daher absehbar gewesen, dass weitere Klagen von Arbeitnehmern folgen würden, da die mit den Arbeitnehmern abgeschlossenen Arbeitsverträge fast gleichlautend gewesen seien. Darüber hinaus seien Liquidationskosten zu Unrecht bei den Passiva nicht berücksichtigt worden.

Das Landgericht habe sein Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es seinen Vortrag zur Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin übergangen und das von ihm in den Rechtsstreit eingeführte Gutachten aus dem Parallelprozess nicht berücksichtigt habe, obwohl dessen Feststellungen nicht wirksam bestritten worden seien. Auch die Hilfserwägungen des Landgerichts, dass ein Verschulden des Beklagten nicht festzustellen sei, seien rechtsfehlerhaft, da die Erkennbarkeit der Insolvenzreife für ein Verschulden ausreiche. Der Beklagte habe keine Gründe dafür vorgetragen, wonach er gehindert gewesen sei, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife zu erkennen.

Das Landgericht habe den geltend gemachten Anspruch schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt der Anspruchsgrundlage gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG, dessen Voraussetzungen vorlägen, geprüft. Bei den am 30.08.2007 und 21.09.2007 vorgenommenen Zahlungen an die Schwestergesellschaften der Insolvenzschuldnerin handele es sich um Auszahlungen im Sinne des § 30 GmbHG.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 379.439,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2010 zu zahlen;

2. dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen;

3. den Beklagten zu verurteilen, ihn gegenüber den Rechtsanwälten … von den Verbindlichkeiten aus der Kostenrechnung vom 29.12.2010 (Rechnungs-Nr. 258/2010) in Höhe von 3.301,20 € freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages. Einer Anhörung des Sachverständigen habe es nicht bedurft, da das Landgericht eigenständig habe beurteilen müssen, ob die streitigen Positionen, die der Sachverständige mangels anderer Anweisung zugunsten des Klägers als wahr unterstellt habe, zu berücksichtigen seien. Auch in zweiter Instanz fehle es an substantiiertem Vortrag des Klägers, warum die von ihm behaupteten Verbindlichkeiten dem Grunde nach bestanden haben sollten oder eine Inanspruchnahme tatsächlich gedroht habe. Zahlungsunfähigkeit habe schon deshalb nicht bestanden, weil die Insolvenzschuldnerin eine noch nicht beendete und werthaltige Kreditlinie bei ihrer Muttergesellschaft, der G… GmbH, gehabt habe.

Hinsichtlich des mit der Berufung geltend gemachten Anspruchs aus § 43 Abs. 3 GmbHG handele es sich um einen anderen Streitgegenstand. Diesbezüglich beruft sich der Beklagte auch auf Verjährung.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Die Akten des Landgerichts Potsdam - 6 O 17/11 (Brandenburgisches Oberlandesgericht - 7 U 180/12) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch eine Anhörung des Sachverständigen H…. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen H… vom 24.11.2014 (Bl. 765 ff. GA) und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2014 (Bl. 774 ff. GA) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. ZPO eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 379.439,12 € gegen den Beklagten unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1.

Ein solcher Zahlungsanspruch ergibt sich nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. Da die streitgegenständlichen Zahlungen, deren Ersatz der Kläger begehrt, vor dem 01.11.2008 geleistet worden sind, findet § 64 GmbHG in der bis zum 31.10.2008 gültigen Fassung Anwendung.

Nach § 64 As. 2 Satz 1 GmbHG a. F. ist der Geschäftsführer zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Im Streitfall kann weder die Überschuldung noch die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum 31.08.2007 oder einem späteren Zeitpunkt festgestellt werden.

a)

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senates fest, dass die Insolvenzschuldnerin zum 31.08.2007 überschuldet war.

aa)

Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO a.F. liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Da im Streitfall eine Fortführung des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin nicht überwiegend wahrscheinlich war (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO a. F.), ist die Gegenüberstellung des Vermögens und der bestehenden Verbindlichkeiten nach Liquidationswerten vorzunehmen. Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung bei dem Kläger als Insolvenzverwalter. Er hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen, in dem die stillen Reserven aufzudecken und Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen sind (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 766, 767). Dabei sind auf der Aktivseite des Überschuldungsstatus grundsätzlich alle Vermögenswerte anzusetzen, die im Falle der Insolvenzeröffnung nach § 35 InsO zu den verwertbaren Bestandteilen der Masse gehören (vgl. BGH NJW 1983, 676, 677; OLG Hamburg GmbHR 2011, 371, 372). Auf der Passivseite sind alle Verbindlichkeiten anzusetzen, die aus dem Gesellschaftsvermögen zu befriedigen sind, unabhängig von ihrer Fälligkeit. Bei streitigen oder ungewissen Verbindlichkeiten muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der Verbindlichkeit vorhanden und mit einer Inanspruchnahme ernsthaft zu rechnen sein (vgl. OLG Naumburg, DStR 2007, 1220). Ist der Insolvenzverwalter diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte nicht abgebildet sind (vgl. BGH ZIP 2009, 860).

bb)

Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt sich eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin zum maßgeblichen Stichtag 31.08.2007 nicht feststellen.

Zwar ist der gerichtlich bestellte Sachverständige H… in seinem vom Landgericht eingeholten Gutachten vom 30.11.2011 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Insolvenzschuldnerin sowohl zum Stichtag 31.08.2007 als auch bereits zuvor zum 30.06. und 31.07.2007 überschuldet gewesen sei. Danach habe sich das Aktivvermögen der Insolvenzschuldnerin zum 31.08.2007 auf 117.960,15 € belaufen (Seite 46 des Gutachtens). An Passiva hat der Sachverständige Rückstellungen für Verbindlichkeiten sowie sonstige Verbindlichkeiten in einer Gesamthöhe von 483.074,68 € ermittelt, woraus sich eine Unterdeckung von 365.114,53 € ergeben habe (Seite 52 des Gutachtens).

Dem Landgericht ist jedoch dahingehend zu folgen, dass die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht ungeprüft zugrunde gelegt werden können. Der Sachverständige hat zum einen bei der Ermittlung der Aktiva die vom Kläger selbst in der Klageschrift zugrunde gelegten Steuererstattungsansprüche nicht berücksichtigt, zum anderen bei Bewertung der Passiva Verbindlichkeiten als gegeben unterstellt, deren Bestand zwischen den Parteien streitig ist. Inwieweit derartige Verbindlichkeiten mit hinreichender Wahrscheinlich bestanden haben und eine Inanspruchnahme ernsthaft zu erwarten war, ist jedoch in erster Linie eine Rechtsfrage, die das Gericht zu entscheiden hat. Der Sachverständige hat diese Positionen als gegeben unterstellt, nachdem seine Anfrage an das Landgericht, wie mit den Positionen zu verfahren sei, unbeantwortet geblieben war. Daher geht die Rüge des Klägers, das Landgericht sei verfahrensfehlerhaft von den Feststellungen des Sachverständigen abgewichen, ohne eine Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens einzuholen, fehl. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung betraf Fallkonstellationen, in denen das Gericht von dem Gutachten des Sachverständigen in Bezug auf dessen sachkundig getroffene Feststellungen abgewichen ist, ohne über eigene Sachkunde zu verfügen, oder ohne Widersprüche oder Unklarheiten des Gutachtens durch eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen aufzuklären. Darum geht es jedoch im Streitfall nicht.

Im Hinblick darauf sind die Feststellungen des Sachverständigen unter Berücksichtigung des Sachvortrages der Parteien wie folgt zu korrigieren:

(1)

Auf Seiten der Aktiva der von dem Sachverständigen erstellten Überschuldungsbilanz sind zusätzlich zu den vom Sachverständigen ermittelten Betrag von 117.960,15 € weitere 89.552,00 € einzustellen.

Bei diesem Betrag handelt es sich um zugunsten der Insolvenzschuldnerin bestehender Steuererstattungsansprüche für gezahlte Vorauszahlungen an Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer im Zeitraum bis zum 30.06.2007. Unstreitig erwirtschaftete die Insolvenzschuldnerin im Jahre 2007 nur Verluste, so dass gegenüber dem Finanzamt ein Erstattungsanspruch in Höhe der geleisteten Vorauszahlungen für Körperschafts- und Gewerbesteuer bestand. Diese Ansprüche hat der Sachverständige H… in seinem Gutachten vom 30.11.2011 nicht berücksichtigt. Der Kläger hat selbst sowohl in der Klageschrift als auch mit Schriftsatz vom 19.04.2011 unter Bezugnahme auf den von dem Steuerberater S… erstellten Überschuldungsstatus zum 30.04.2007 vorgetragen, dass diese Rückerstattungsansprüche zusätzlich zu aktivieren seien (Bl. 12, 169 GA).

Soweit der Kläger mit der Berufung geltend macht, die Erstattungsansprüche gegenüber dem Finanzamt seien nicht zu aktivieren, solange ein entsprechender Rückzahlungsbescheid des Finanzamtes nicht vorliege, kann er damit nicht gehört werden. Das Bestehen entsprechender Steuerrückerstattungsansprüche in Höhe von zumindest 49.911,00 € war in erster Instanz unstreitig; an diesem Vortrag muss sich der Kläger festhalten lassen. Aus der vom Kläger mit der Berufungsbegründung zitierten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes folgt nichts anderes. Danach ist eine bestrittene Forderung erst zu aktivieren, wenn sie rechtskräftig zuerkannt ist oder der Schuldner sein Bestreiten aufgibt und sie anerkennt (vgl. BFH, Urteil vom 14.03.2006 – VIII R 60/03, zitiert nach juris Rn. 21). Der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass der Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Rückerstattung im Voraus gezahlter Körperschafts- und Gewerbesteuer vom Finanzamt ernstlich bestritten worden ist. Vielmehr heißt es in dem Vermerk des Steuerberaters S…, in der Vergangenheit seien Forderungen aus Steuerüberzahlungen bis auf einen geringfügigen Rest stets ausgeglichen worden (Bl. 93 GA).

Der Höhe nach sind diese Ansprüche in der Überschuldungsbilanz mit einem Wert von 89.552,00 € anzusetzen. Nach den Feststellung des Sachverständigen H… in seinem ergänzenden Gutachten vom 24.11.2004 hat die Insolvenzschuldnerin nach dem 30.04.2007 weitere Vorauszahlungen auf die Gewerbesteuer in Höhe von 17.860,00 € mit Datum vom 15.05.2007 sowie Vorauszahlungen auf die Körperschaftssteuer in Höhe von 21.781,00 € mit Datum vom 11.06.2007 geleistet. Somit standen der Insolvenzschuldnerin Rückforderungsansprüche in entsprechender Höhe zu, die zu dem unstreitigen Betrag von 49.911,00 € hinzuzurechnen sind, so dass sich eine Gesamtforderung in Höhe von 89.552,00 € ergibt.

Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige Vorauszahlungen für das Jahr 2007 lediglich in Höhe von 80.479,00 € aus den Buchungsunterlagen entnommen hat. Die von dem Sachverständigen berücksichtigten Zahlungen betreffen lediglich den Zeitraum zwischen dem 01.01. und dem 30.06.2007. Offenbar sind in dem von dem Steuerberater S… vorgerichtlich ermittelten Betrag von 49.911,00 € die für einen früheren Zeitraum geleisteten Vorauszahlungen enthalten. Für den vorliegenden Rechtsstreit bedeutet dies, dass von dem vom Kläger selbst bis zum 30.04.2007 zugrunde gelegten Betrag von 49.911,00 € auszugehen ist, der um die nach dem 30.04.2007 geleisteten weiteren Vorauszahlungen zu erhöhen ist.

Zusätzlich zu dem vom Sachverständigen ermittelten Betrag von 117.960,15 € ist der Wert der Aktiva zum 31.08.2007 um den Betrag von 89.522,00 € zu erhöhen, so dass sich das Aktivvermögen erhöht auf 207.512,15 €.

(2)

Die von dem Sachverständigen ermittelte Aufstellung der Passiva zum 31.08.2007 in Höhe von 483.074,68 € ist ebenfalls zugunsten des Beklagten zu korrigieren.

Soweit der Sachverständige sonstige Rückstellungen in Höhe von 288.215,00 € angesetzt hat, sind die darin enthaltenen Rückstellungen in Höhe von 86.000,00 € im Hinblick auf die von der W… GmbH geltend gemachte Forderung teilweise sowie die Rückstellungen in Höhe von 114.000,00 € wegen Lohnnachzahlungsansprüchen von Arbeitnehmern und 23.000,00 € Rückstellungen für Arbeitgeberanteile an der Sozialversicherung nicht zu berücksichtigen. Der Kläger hat insoweit die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Bestehens entsprechender Verbindlichkeiten nicht hinreichend dargelegt. Das Landgericht hat darüber hinaus die von dem Sachverständigen zugrunde gelegten sonstigen Verbindlichkeiten in Höhe von 115.523,34 € auf dem Konto 1700 nicht berücksichtigt, wogegen sich der Kläger in der Berufungsinstanz nicht weiter gewandt hat. Zudem ist der Ansatz dieser Position bei den Passiva nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht gerechtfertigt.

(a)

Die geltend gemachte Forderung der W… GmbH über 86.088,00 € aus deren Beteiligung an der ARGE B… ist in der Überschuldungsbilanz lediglich mit einem Betrag von 23.000,00 € anzusetzen.

Die Forderung der W… GmbH war bereits im Jahre 2005 in einem Schiedsverfahren rechtshängig gemacht worden. Nach der vom Kläger zu den Akten gereichten Klageschrift (Bl. 259 ff GA) hat die W… GmbH gegenüber der ARGE B… nicht zur Auszahlung gelangte Vergütungsanteile für das Jahr 2004 geltend gemacht, die die Insolvenzschuldnerin gegenüber der W… GmbH ohne Rechtsgrundlage einbehalten habe. Der Kläger hat jedoch selbst vorgetragen, dass in einem in dem Schiedsverfahren eingeholten Gutachten die geltend gemachten Ansprüche lediglich zum Teil für begründet erachtet worden sind, und zwar nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Vorbringen des Beklagten nur in Höhe von 23.000,00 € (Bl 179, 272 GA). Der Kläger hat die Berechtigung der Gesamthöhe der geltend gemachten Forderung trotz des Hinweises des Senats in dem Hinweisbeschluss vom 08.04.2014 nicht näher dargetan, sondern nur pauschal behauptet, die Ansprüche seien begründet (Bl. 719 GA). Dagegen spricht allerdings, dass der Kläger im Insolvenzverfahren die von der W… GmbH zur Tabelle angemeldete Forderung in Höhe von 162.500,00 € insgesamt bestritten hat.

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Insolvenzschuldnerin in der Jahresbilanz für 2006 eine Rückstellung in Bezug auf die von der W… GmbH geltend gemachte Forderung in voller Höhe von 86.000,00 € gebildet hat. Zwar kommt der Handelsbilanz für die Frage der Überschuldung eine gewisse indizielle Bedeutung zu (vgl. BGH ZIP 2009, 1220, 1221). Die Handelsbilanz ist jedoch gemäß den §§ 249, 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB nach dem Prinzip kaufmännischer Vorsicht nach Buchwerten zu erstellen, während für die Überschuldungsbilanz nach Liquidationswerten es auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Bestehens der Verbindlichkeit ankommt. Allein daraus, dass aus kaufmännischer Vorsicht in der Handelsbilanz Rückstellungen für Verbindlichkeiten gebildet worden sind, kann daher nicht der Schluss gezogen werden, dass diese Verbindlichkeit tatsächlich zu dem jeweiligen Stichtag bestanden hat. Hängt darüber hinaus – wie im vorliegenden Fall – die Feststellung der Überschuldung davon ab, ob die Forderung in voller Höhe besteht oder nicht, wird in der Literatur vertreten, von einer Passivierung der Verbindlichkeit überhaupt abzusehen, da es nicht sinnvoll sei, vorschnell ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft zu eröffnen (vgl. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 52 m.w.N.).

Soweit der Kläger darüber hinaus geltend macht, weitere Ansprüche der W… GmbH seien für den Zeitraum 01.08. bis 31.12.2004 in Höhe von 21.237,77 € sowie für die Jahre 2005 und 2006 in Höhe von weiteren 55.174,71 € geltend gemacht worden, fehlt es ebenfalls an Vortrag des Klägers zur inhaltlichen Begründetheit dieser weiteren Forderungen. Die weiteren Forderungen der W… GmbH sind zudem erst mit Schreiben vom 27.12.2007 gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht worden, zu einem Zeitpunkt, als das Insolvenzverfahren bereits eröffnet worden war. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass bereits zu dem streitgegenständlichen Zeitpunkt Ende August 2007 eine Inanspruchnahme seitens der W… GmbH ernsthaft drohte.

(b)

Die Rückstellung für Prozesskosten in Höhe von 29.880,13 € (Seite 48 des Gutachtens) ist nach dem Vortrag des Klägers im Hinblick auf bereits im April 2007 anhängige Kündigungsschutzprozesse, Lohndifferenzklagen von vier Arbeitnehmern sowie das anhängige Schiedsverfahren gebildet worden. Zwar ist demnach die Bildung einer solchen Rückstellung grundsätzlich gerechtfertigt. Tatsächlich ist die Rückstellung jedoch lediglich in Höhe von 13.090,00 € zur Begleichung von Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen worden. Hinsichtlich der übrigen, im Schriftsatz vom 19.04.2011 aufgeführten Positionen, die der Kläger wortgleich in seinem Schriftsatz vom 20.05.2014 übernommen hat, ist nicht ersichtlich, inwieweit diese mit anhängigen Gerichtsverfahren im Zusammenhang stehen sollen. Im Rahmen der Überschuldungsbilanz ist daher eine Rückstellung lediglich in Höhe von 13.090,00 € anzusetzen.

(c)

Die von dem Sachverständigen H… bei der Überschuldungsprüfung zugrunde gelegten Rückstellungen für Lohnnachzahlungen von Arbeitnehmern in Höhe von 114.000,00 € sowie hierauf entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung in Höhe von 23.000,00 € (Seite 50 des Gutachtens) sind in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht zu berücksichtigen. Der Kläger hat die Berechtigung dieser Verbindlichkeiten auch nach dem Hinweis des Senates im Beschluss vom 08.04.2014 letztlich nicht hinreichend dargetan.

Zwar hat der Sachverständige H… Rückstellungen für Lohnnachzahlungen in Höhe von 114.000,00 € sowie hieraus entfallender Arbeitgeberanteile in Höhe von 23.000,00 € in seinem Gutachten in Ansatz gebracht. Er hat jedoch bei seiner Anhörung bestätigt, dass er das Bestehen entsprechender Verbindlichkeiten unterstellt habe, nachdem eine entsprechende Anfrage an das Landgericht nicht beantwortet worden war, und er sich hinsichtlich der Höhe an den von den Arbeitnehmern zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen in Höhe von 114.281,28 € orientiert hat, die der Kläger im Insolvenzverfahren wiederum bestritten hat.

Der Kläger beruft sich zur Begründung dieser angeblich bestehenden Verbindlichkeiten auf die als Anlage K 20 vorgelegte Aufstellung anhängiger Klageverfahren von Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin (Bl. 249 GA). Die dort gelistete Gesamtforderung der Arbeitnehmer in Höhe von 139.373,70 € sagt jedoch noch nichts über die Begründetheit der jeweils geltend gemachten Forderungen aus. Vielmehr kann aufgrund des unzureichenden Vortrages des Klägers nicht davon ausgegangen werden, dass tatsächlich Ansprüche der Arbeitnehmer in der angemeldeten Höhe bestanden. Darauf ist der Kläger ebenfalls bereits in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 08.04.2014 hingewiesen worden.

Bereits die in Betracht kommende Anspruchsgrundlage für die angeblichen Ansprüche der Arbeitnehmer auf Zahlung einer Lohnzulage ist unklar. Der Kläger hat sich ursprünglich zur Begründung der vermeintlichen Ansprüche auf den Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe … (MTV) berufen. Der MTV, der zudem zum 31.12.2005 ausgelaufen ist, enthält jedoch keine dahingehenden Regelungen betreffend einer Zulage in Höhe von 1,02 € pro Stunde. Er verweist vielmehr auf einen gesonderten Entgelttarifvertrag. Ferner enthält § 27 MTV eine Ausschlussfrist, wonach beiderseitige Ansprüche im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis innerhalb von drei Monaten nach der Übergabe oder Zusendung der Entgeltabrechnung erlöschen. Nach den vom Kläger als Teil des Anlagenkonvolutes BB 10 vorgelegten Klagen bzw. Anspruchsschreiben, die frühere Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin nach dem 01.08.2007 gegenüber der S… als Betriebsnachfolgerin geltend gemacht haben, soll sich ein entsprechender Anspruch aus mit der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Betriebsvereinbarungen ergeben. Derartige Betriebsvereinbarungen hat der Kläger nicht vorgelegt.

Nach den vom Kläger in Bezug genommenen Anlagen sind insoweit lediglich in zwei Fällen Entscheidungen des Arbeitsgerichts zulasten der Beklagten ergangen, nämlich in dem Rechtsstreit R… ./. G… durch Urteil vom 07.06.2007 (Anlage K 18), Bl. 230 ff. GA) und dem Rechtsstreit D… ./. G…, mit Urteil vom 24.10.2007 (Bl. 241 ff. GA). Während die 41. Kammer des Arbeitsgerichts in dem Rechtsstreit R… ./. G… die geltend gemachten Lohndifferenzansprüche wegen Versäumung der Ausschlussfrist gemäß § 27 MTV abgewiesen hat, ist die 31. Kammer in dem Rechtsstreit D… ./. G… in dem erst nach Beantragung des Insolvenzverfahrens ergangenen Urteil von einem Schadensersatzanspruch gemäß § 2 Nachweisgesetz ausgegangen.

Es liegen damit einander widersprechende Entscheidungen des Arbeitsgerichts vor, so dass die Frage der Erfolgsaussichten der von den Arbeitnehmern eingereichten Klagen nicht hinreichend verlässlich beurteilt werden kann. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, diese Frage anhand der von dem Kläger im Einzelnen nicht aufbereiteten Unterlagen abschließend zu entscheiden. Hinzu kommt, dass offenbar auch in den gegenüber der S… als Betriebsnachfolgerin angestrengten Verfahren Entscheidungen zugunsten der Arbeitnehmer nicht ergangen sind. Der Kläger hat jedenfalls kein einziges rechtskräftiges Urteil, mit dem die geltend gemachten Ansprüche der Arbeitnehmer als begründet erachtet worden sind, vorlegen können, obwohl die Rechtsstreite bereits Ende des Jahres 2007 eingeleitet worden sind. Soweit die Betriebsnachfolgerin nach dem Anlagenkonvolut BB 10 teilweise Vergleiche mit Arbeitnehmern geschlossen hat, handelt es sich bei den Vergleichsbeträgen lediglich um einen Bruchteil der eingeklagten Klageforderungen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass Rückstellungen für ausstehende Lohndifferenzansprüche der Arbeitnehmer in der vom Kläger geltend gemachten Höhe zu bilden waren, selbst wenn möglicherweise ein Anspruch aufgrund der jeweiligen arbeitsvertraglichen Bestimmungen dem Grunde nach bestanden haben mag.

Entsprechendes gilt, soweit die S… im Insolvenzverfahren Forderungen aufgrund des Betriebsüberganges im Gesamtwert von 110.643,00 € zur Tabelle angemeldet hat. Selbst wenn die S… einzelne Ansprüche der Arbeitnehmer befriedigt haben sollte – der Kläger hat dazu nichts vorgetragen – steht nicht fest, dass Forderungen der Arbeitnehmer in entsprechender Höhe tatsächlich begründet waren.

(d)

Schließlich ist in dem Überschuldungsstatus eine Rückstellung wegen sonstiger Verbindlichkeiten in Höhe von 115.523,34 € (Konto 1700) nicht zu berücksichtigen.

Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei dem Konto 1700 „sonstige Verbindlichkeiten“ um ein Konto zur internen Periodenabgrenzung handele, auf dem kalkulatorische Kosten erfasst worden seien, die tatsächlich erst zu einem anderen Zeitpunkt angefallen wären. Aus diesem Grunde habe dieses Konto, um „Doppelbelastungen“ zu vermeiden, in dem Überschuldungsstatus nicht berücksichtigt werden dürfen. Diesen Ausführungen ist der Kläger in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten. Er hat mit der Berufungsbegründung keinen weiteren Vortrag dazu gehalten, warum die entsprechenden Feststellungen des landgerichtlichen Urteils unrichtig sind.

Auch auf den erteilten Hinweis in dem Beschluss des Senats vom 08.04.2014 hat der Kläger hierzu nichts weiter vorgetragen, sondern in der mündlichen Verhandlung erklären lassen, weiteren Vortrag nicht tätigen zu können.

Soweit er nunmehr mit der Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen in dem Parallelrechtsstreit (Brandenburgisches Oberlandesgericht – 7 U 180/12) Bezug nimmt, ist dies zum einen verspätet, eine Schriftsatzfrist war dem Kläger lediglich betreffend Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme gewährt worden. Zum anderen ist der Vortrag aber auch unerheblich. Der Sachverständige hat im Termin vom 25.11.2014 vor dem erkennenden Senat ausgeführt, dass dieses Konto 1700 wegen enthaltener kalkulatorischer Positionen im Überschuldungsstatus keine Berücksichtigung finden darf.

(e)

Soweit der Kläger mit der Berufung ferner rügt, das Landgericht habe in der Überschuldungsbilanz Liquidationskosten als Passivkosten nicht berücksichtigt, beruht dies nach den Angaben des Sachverständigen darauf, dass die Geschäftsbeziehung der Insolvenzschuldnerin zur B… zum 31.07.2007 bereits beendet gewesen sei. Letztlich kann diese Frage dahinstehen, da der Kläger nicht vorgetragen hat, in welcher Höhe Rückstellungen für die Kosten der Liquidation zu bilden gewesen wären.

(3)

Die von dem Sachverständigen ermittelten Passiva zum 31.08.2007 sind somit wie folgt zu korrigieren:

Vom Sachverständigen ermittelter Betrag        483.074,68 €abzüglich Forderung W… GmbH         63.000,00 €abzüglich Lohndifferenzansprüche        114.000,00 €abzüglich Sozialversicherungsbeiträge         23.000,00 €abzüglich Prozesskosten         16.790,13 €abzüglich sonstige Verbindlichkeiten        115.523,34 €zuzüglich begründete Arbeitnehmeransprüche                laut Urteilen des Arbeitsgerichts         7.162,26 €Passiva gesamt        157.923,47 €Bei Gegenüberstellung der Aktiva in Höhe von 207.512 € mit den Passiva in Höhe von 157.923,47 € ergibt sich zum 31.08.2007 eine Überdeckung in Höhe von 49.588,53 €, so dass eine Überschuldung nicht vorliegt.

b)

Eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum 31.08.2007 oder später lässt sich demnach ebenfalls nicht feststellen.

Zahlungsunfähigkeit liegt nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn die Insolvenzschuldnerin nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Kann sie sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung ihrer fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel nicht beschaffen, liegt nach der Rechtsprechung Zahlungsunfähigkeit und nicht mehr eine nur rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung vor. Beträgt die Liquiditätslücke der Schuldnerin 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. BGHZ 163, 134, 139 ff.; BGH ZIP 2006, 222, zitiert nach juris Rn. 27; BGH ZIP 2007, 1469, zitiert nach juris Rn. 37; BGH ZIP 2012, 1174 Rn. 10). Der Kläger hat dabei darzulegen und zu beweisen, dass die von ihm vorgetragenen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin bestanden haben, kurzfristig fällig waren und durch das Vermögen der Schuldnerin (liquide Mittel und kurzfristig veräußerbare Vermögensgegenstände) nicht mehr gedeckt waren.

Der Kläger hat sich zur Begründung der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin auf das in dem Parallelverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen H… zur Zahlungsunfähigkeit bezogen. Der Gutachter ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin sowohl zum 31.08.2007 als auch Ende September 2007 vorgelegen habe. Bei der Insolvenzschuldnerin habe Ende August 2007 ein Deckungsgrad von 64,62 % und im September 2007 von nur noch 34,41 % vorgelegen (Bl. 389 GA). Diese Einschätzung des Sachverständigen beruht jedoch entsprechend seinen Ausführungen im Gutachten zur Überschuldung in dem vorliegenden Rechtsstreit darauf, dass er bei der Gutachtenerstellung die vermeintlichen Lohnforderungen der Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin in voller Höhe berücksichtigt hat, nämlich für August 2007 in Höhe von 44.864,91 € zzgl. Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 8.453,00 € und für September 2007 in Höhe von rund 130.000,00 €. Weiter hat der Sachverständige bei der Ermittlung des Deckungsgrades jeweils die unter 1700 gebuchten Verbindlichkeiten rechnerisch berücksichtigt.

Nimmt man diese streitigen Lohnforderungen einschließlich der Sozialversicherungsbeiträge heraus, beliefen sich die Verbindlichkeiten der Schuldnerin im August 2007 lediglich auf 146.067,98 €. Zudem ist nicht ersichtlich, dass Lohndifferenzansprüche Ende August 2007 bereits ernsthaft eingefordert wurden, vielmehr ist ein Großteil der Klagen erst im September 2007 der Schuldnerin zugestellt worden. Der Kläger hat nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt Arbeitnehmer ihre Ansprüche bereits vor Klageerhebung gegenüber der Insolvenzschuldnerin geltend gemacht hatten.

Bringt man ferner die unter Konto 1700 gebuchten Verbindlichkeiten, deren Bestehen nicht feststeht, in Abzug, beläuft sich die Höhe der Verbindlichkeiten im August 2007 auf 30.544,64 €, denen Mittel von 128.853,09 € gegenüberstanden.

Die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit scheitert darüber hinaus daran, dass die Insolvenzschuldnerin über ausreichende liquide Mittel verfügte. Der Saldo auf dem Konto der … Sparkasse belief sich gemäß der vom Kläger als Anlage K 13 vorgelegten Aufstellung zum 31.08.2007 auf rund 422.000,00 €, so dass die Verbindlichkeiten, wenn sie bestanden, ohne weiteres von der Insolvenzschuldnerin hätten beglichen werden können. Die Insolvenzschuldnerin verfügte darüber hinaus über laufende Einnahmen. So gingen auf dem Konto noch im September 2007 Zahlungen seitens der Schwestergesellschaft in P… in Höhe von 66.900,00 € und der S… in Höhe von 43.348,34 € ein.

Eine Verwertung des Gutachtens des Sachverständigen H… aus dem Parallelverfahren gemäß § 411 a ZPO erübrigt sich deshalb.

2.

Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch ist auch nicht nach § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG begründet.

Danach haftet der Geschäftsführer auf Schadensersatz, wenn entgegen den Bestimmungen des § 30 Abs. 1 GmbHG Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft geleistet wurden. Da nur Zahlungen an Gesellschafter oder – was dem gleichsteht – verbundene Unternehmen, an denen der Gesellschafter, hier die G… GmbH, beteiligt ist und bei dem er ebenfalls beherrschenden Einfluss ausübt, von dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG erfasst werden, kommt eine Haftung daher nur für die an die Schwestergesellschaft der Insolvenzschuldnerin geleisteten Zahlungen in Höhe von 306.300,00 € und 26.984,68 € am 31.08.2007 sowie in Höhe von 43.400,00 € am 21.09.2007 in Betracht.

Im Streitfall betrug das Stammkapital der Insolvenzschuldnerin 25.000,00 €. Ob das Stammkapital zum Auszahlungszeitpunkt noch durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt war, ist nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustellen (vgl. BGH NJW 2009, 68 Rn. 11). Die Berechnung erfolgt dabei unter Ansatz der Buchwerte, stille Reserven sind daher grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. Fastrich in Baumbach/ Hueck a.a.O., § 30 Rn. 17). Bleiben bei dieser Bilanzierung die Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurück, liegt eine Unterbilanz vor, was dazu führt, dass Leistungen an Gesellschafter unzulässig sind.

Ob im Streitfall eine Unterbilanz vorlag, kann letztlich dahinstehen. Denn der Kläger behauptet, bei den Zahlungen an die Schwestergesellschaften habe es sich um die Rückzahlung der Insolvenzschuldnerin gewährter Darlehen gehandelt. Da es sich bei der Darlehensgewährung um ein Drittgeschäft handelt, welches ebenso statt mit einem Gesellschafter mit einem unabhängigen, außerhalb der Gesellschaft stehenden Dritten hätte abgeschlossen werden können, fallen Darlehensrückzahlungen nur unter das Verbot des § 30 GmbHG, wenn sie nach altem Recht ein Kapitalersatz sind (vgl. OLG Köln ZIP 2001, 337; OLG München GmbHR 2010, 815, 817; Fastrich a.a.O. Rn. 30). Voraussetzung ist demnach, dass zum Auszahlungszeitpunkt bereits eine Krise vorlag, die Gesellschaft also insolvenzreif oder kreditunwürdig war (vgl. BGH NJW 2011, 844 Rn. 21; BGHZ 179, 249 Rn. 9, 24). Diese Voraussetzungen können nach den vorstehenden Ausführungen nicht festgestellt werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 379.439,12 € festgesetzt.