Brandenburgisches OLG, Urteil vom 06.01.2015 - 6 U 134/13
Fundstelle
openJur 2015, 1366
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.08.2013 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin - 3 O 268/12 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das angefochtene Urteil klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst wird:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.413,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 676,00 € seit dem 06.09.2012, 05.10.2012, 06.11.2012 und 06.12.2012 sowie auf jeweils 771,50 € seit dem 07.01.2013, 06.02.2013, 06.03. 2013, 05.04.2013, 07.05.2013, 06.06.2013 und 04.07.2013 sowie auf 736,09 € seit dem 06.08.2013 sowie auf jeweils 771,50 € seit dem 05.09.2013, 07.10.2013, 06.11.2013, 05.12.2013, 07.01.2014, 06.02. 2014, 06.03.2014, 04.04.2014, 07.05.2014, 05.06.2014, 04.07.2014, 06.08.2014, 04.09.2014, 07.10.2014 und 06.11.2014 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger ab Dezember 2014 bis August 2017 einen monatlichen Mietzins in Höhe von 1.521,50 € jeweils monatlich im Voraus bis zum dritten Werktag des Monats nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem monatlich zu zahlenden Betrag ab dem vierten Werktag des Monats zu zahlen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 655,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.07.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 35.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über das Fortbestehen eines Gewerberaummietverhältnisses und über die Zahlung rückständiger und künftiger Mietzinsen.

Der Kläger ist seit Mitte 2011 Eigentümer des Grundstücks A… Straße … in P…. Durch Vertrag mit dem Insolvenzverwalter des Voreigentümers mietete die Beklagte ab dem 01.01.2008 die im ersten Obergeschoss gelegenen Gewerberäume zum Betrieb einer Praxis für Physiotherapie für die Dauer von drei Jahren. Die Fläche der Mieträume ist im Vertrag mit „ca. 110,00 m²“ bezeichnet.

Ende 2011 kamen der Kläger und die Beklagte überein, die Mietfläche durch Einbeziehung der noch um- und auszubauenden Nachbarräume zu erweitern. Die Parteien unterzeichneten am 30.11/01.12.2011 einen neuen Mietvertrag nunmehr auf Dauer von fünf Jahren, beginnend mit dem Monatsersten nach Fertigstellung der Erweiterungsfläche. Zur Mietfläche heißt es im Vertrag, „die Praxisräume vergrößern sich … um ca. 81 m² auf 191 m²“. Der Mietzins ist mit monatlich 1.146,00 € bzw. ab dem 01.01.2013 monatlich 1.241,50 € Nettokaltmiete jeweils zzgl. 280,00 € Nebenkostenvorauszahlung vereinbart.

Als Anlagen waren dem Mietvertrag ein „Grundriss“ sowie eine „Baubeschreibung“ beigefügt. In der Grundrisszeichnung sind die bisherigen Praxisräume und die Erweiterungsfläche mit Angaben zu Nutzfläche, Raumhöhe und Einzelheiten der Ausbaumaßnahmen dargestellt, u.a. „Terrasse vorhanden …“, „Beseitigung Stufe“, „Stufe vorhanden“ oder „Stufe neu“. Die „Baubeschreibung“ bezeichnet in einzelnen Punkten den herzustellen Zustand, z.B. „Decke: isoliert und abgehängt, glatt, geschlachtet, Farbe weiß gestrichen“ und „Fußböden: verlegefähig für Teppichboden, Laminat oder Parkett hergestellt“.

Mit Schreiben vom 03.07.2012 forderte der Kläger die Beklagte auf, ab Juli 2012 den neuen Mietzins in Höhe von insgesamt 1.426,00 € zu zahlen. Die Beklagte ließ daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 17.07.2012 die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses erklären. Sie führte dazu aus, dass während der Bauarbeiten von den Erweiterungsräumen ein Zugang zu ihren Mieträumen unter Verwendung eines Schlüssels möglich gewesen sei, der nicht sicher aufbewahrt, sondern von den Handwerkern unter der Dachpappe des Nebengebäudes verwahrt worden sei. Vergleichsweise bot die Beklagte an, das Mietverhältnis auf Dauer von noch zwei Jahren fortzusetzen, wenn die Ausbauarbeiten in den Erweiterungsräumen kurzfristig mit bestimmten Maßgaben abgeschlossen würden.

Der Kläger ließ die Arbeiten in den Erweiterungsräumen fortsetzen. Beim Übergabetermin am 27.08.2012 lehnte die Beklagte die Übernahme der Räume ab. Sie beanstandete die zwischen zwei Praxisräumen im Erweiterungsbau vorhandene Stufe, die Installation mechanischer anstelle elektrischer Fensterheber für die Dachflächenfenster sowie das Fehlen einer Klimaanlage. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Abhilfe ließ die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 21.09.2012 erneut die Kündigung des Mietverhältnisses aussprechen. Ab September 2012 stellte die Beklagte ihre Mietzinszahlungen vorerst ein.

Mit der Klage hat der Kläger Zahlung von 1.426,00 € nebst Zinsen für den Monat September 2012 sowie Zahlung künftiger Mietzinsen ab Oktober 2012 bis August 2017 verlangt. Die Beklagte hat Widerklage erhoben auf Feststellung, dass das Mietverhältnis zum 31.03.2013 durch Kündigung vom 21.09.2012 geendet habe, sowie auf Zahlung des Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung 2011 in Höhe von 655,24 € nebst Zinsen.

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe der im Vertrag vom 30.11./01.12.2011 vereinbarte Mietzins jedenfalls seit September 2012 zu. Er habe die Erweiterungsfläche vertragsgemäß hergestellt. Das Mietverhältnis sei nicht beendet. Der Vertrag sei nicht ordentlich kündbar. Ein Recht zur fristlosen Kündigung stehe der Beklagten nicht zu.

Unter Anpassung seines Zahlungsantrages an den Zeitablauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.561,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf 1.426,00 € seit dem 06.09.2012 sowie auf 676,00 € seit dem 05.10.2012, auf 1.426,00 € seit dem 06.11. 2012, auf 1.426,00 € seit dem 06.12.2012, auf 1.521,50 € seit dem 07.01.2013, auf 1.521,50 € seit dem 06.02.2013, auf 1.521,50 € seit dem 06.03.2013, auf 1.521,50 € seit dem 05.04.2013 sowie auf weitere 1.521,50 € seit dem 07.05.2013 zu zahlen und

ab Juni 2013 bis einschließlich August 2017 einen monatlichen Mietzins in Höhe von 1.521,50 € jeweils im Voraus bis zum 3. Werktag des Monats zu zahlen. Gerät die Beklagte mit ihrer Zahlung in Verzug, so ist dieser Betrag ab dem 4. Werktag des Monats mit 5 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und widerklagend,

festzustellen, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien über die Praxisräume im 1. Obergeschoss zur Adresse A… Straße … in … P…, in der Anlage A schraffiert dargestellt, zum 31.03. 2013 durch die Kündigung der Beklagten vom 21.09.2012 fristgerecht endet, sowie

den Kläger zu verurteilen, an sie 655,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.07.2012 zu zahlen.

Auf die Widerklage hat der Kläger beantragt,

diese abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Erweiterungsfläche sei nicht vertragsgemäß fertig gestellt. Die zwischen zwei Räumen vorhandene Stufe entspreche nicht dem vertraglich geschuldeten Zustand, ausreichende Abhilfe schaffe auch nicht die vom Kläger hergestellte provisorische Rampe. Im Hinblick auf die im Vertrag vorgesehene Nutzung als physiotherapeutische Praxis seien die Räume barrierefrei herzurichten. Der Einbau elektrischer Fensterheber für die Dachflächenfenster sei vereinbart gewesen. Da der Kläger in einer ebenfalls im Mietobjekt gelegenen Zahnarztpraxis eine Klimaanlage eingebaut habe, könne sie dies ebenfalls verlangen. Das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung 2011 habe der Kläger auszuzahlen.

Das Landgericht hat mit dem am 22.08.2013 verkündeten Urteil der Klage in vollem Umfang und der Widerklage im Zahlungsantrag stattgegeben. Die weitergehende Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne ab September 2012 Mietzins und Nebenkostenvorauszahlung nach Maßgabe des Vertrages vom 30.11./ 01.12.2011 verlangen. Die Erweiterungsflächen seien am 27.08.2012 vertragsgemäß fertig gestellt gewesen. Die von der Beklagten erhobenen Beanstandungen seien unbegründet. Barrierefreie Räume schulde der Kläger nicht, denn auf der Grundlage der den Mietvertrag als Anlage beigefügten Grundrisszeichnung sei es als vereinbart anzusehen, dass die vorhandene Stufe nicht beseitigt werde. Den Einbau elektrischer Fensterheber und einer Klimaanlage könne die Beklagte nicht beanspruchen, denn eine dahingehende Vereinbarung habe sie nicht dargelegt. Die Kündigungen der Beklagten hätten nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung 2011 habe der Kläger indes an die Beklagte zu zahlen. Seine Verrechnung mit dem Mietzins für Juli 2012 greife nicht durch.

Gegen das am 05.09.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 02.10.2013 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb der bis zum 29.11.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 27.11.2013 begründet.

Die Beklagte wendet sich gegen die landgerichtliche Entscheidung, soweit der Klage stattgegeben worden ist. Entgegen der Ansicht des Landgerichts wiesen die Erweiterungsräume nicht den vertraglich vereinbarten Zustand auf. Fehlerhaft habe das Landgericht der dem Mietvertrag beigefügten Grundrisszeichnung entnommen, dass die dort mit der Eintragung „Stufe vorhanden“ bezeichnete Stufe zwischen den neuen Praxisräumen 1 und 2 nach dem Umbau habe verbleiben sollen. Als Mieterin einer Praxis für Physiotherapie habe sie vielmehr davon ausgehen können, dass die Stufe beseitigt werde, weil für Einrichtungen der ambulanten medizinischen Betreuung Barrierefreiheit vorgeschrieben sei. Nach Verkündung des angefochtenen Urteils habe sich bei der Verlegung von Laminatboden zudem herausgestellt, dass der Fußboden der Erweiterungsräume infolge von Unebenheiten nicht „verlegefähig“ hergestellt sei. Durch die Unebenheiten seien in dem schwimmend verlegten Laminatboden Spalten entstanden, diese habe sie provisorisch mit Silikon verschließen müssen. Ferner habe ein Aufmaß der Räume ergeben, dass die Nutzfläche lediglich 168,57 m² anstelle der vereinbarten 191 m² betrage. Falls sie überhaupt verpflichtet sei, Mietzins zu zahlen, so sei dieser allenfalls nach der Minderfläche zu berechnen. Mehr als monatlich 750,00 € schulde sie jedenfalls nicht.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat die Beklagte an den Kläger am 06.08.2013 insgesamt 7.594,76 € gezahlt, und zwar mit der Bestimmung jeweils 750,00 € für die Monate September 2012 sowie für die Monate November 2012 bis einschließlich Juli 2013 und weitere 94,76 € für den Monat August 2013 zu leisten. Betreffend den Monat August 2013 hat die Beklagte ferner die Aufrechnung mit dem Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung 2011 in Höhe von 655,24 € erklärt. Seit September 2013 zahlt die Beklagte monatlich 750,00 € an den Kläger.

Der Kläger lässt sich daneben einen Betrag von 35,41 € an Zinsen auf das Nebenkostenguthaben 2011 im Wege der Aufrechnung bei seiner Forderungsaufstellung anrechnen.

In Höhe der geleisteten Zahlungen und der Aufrechnungserklärungen haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Im Übrigen beantragt die Beklagte,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt im Übrigen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

und das angefochtene Urteil im Hinblick auf den Zeitablauf sowie zur Klarstellung dahin zu fassen, die Beklagte zu verurteilen, an ihn

17.126,00 € abzüglich 8.285,41 €, also 8.840,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 676,00 € seit dem 06.09.2012, 05.10.2012, 06.11.2012 und 06.12.2012 sowie auf 771,50 € seit dem 07.01.2013, 06.02.2013, 06.03.2013, 05.04.2013, 07.05.2013, 06.06.2013, 04.07.2013 und auf 736,09 € seit dem 06.08.2013

sowie weitere 11.572,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils weitere 771,50 € seit dem 05.09. 2013, 07.10.2013, 06.11.2013, 05.12.2013, 07.01.2014, 06.02.2014, 06.03.2014, 04.04.2014, 07.05.2014, 05.06.2014, 04.07.2014, 06.08. 2014, 04.09.2014, 07.10.2014 und 06.11.2014 und

ab Dezember 2014 bis August 2017 einen monatlichen Mietzins in Höhe von 1.521,50 € jeweils monatlich im Voraus bis zum dritten Werktag des Monats nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem monatlich zu zahlenden Betrag ab dem vierten Werktag des Monats zu zahlen.

Der Kläger hält die Berufung der Beklagten für unbegründet. Er stellt eine Abweichung der tatsächlichen Fläche von der Flächenangabe des Mietvertrages sowie Unebenheiten des Fußbodens der Erweiterungsflächen in Abrede. Im Übrigen wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten rechtfertigt eine Abänderung des angefochtenen Urteils nicht, denn sie ist unbegründet. Das Urteil unterliegt einer Neufassung allein im Hinblick auf die übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen der Parteien sowie mit Rücksicht auf den Zeitablauf und in Bezug auf den vom Kläger klarstellend neu gefassten Klageantrag auf künftige Zahlungen. Bei der Verurteilung des Klägers auf die Widerklage verbleibt es, denn der Kläger hat eine Anschlussberufung nicht eingelegt.

A.

Die Klage ist insgesamt zulässig, und zwar auch soweit sie auf Zahlung künftiger, nach Erlass des Urteils fällig werdender Mietzinsen einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen gerichtet ist.

1) Allerdings lässt sich die Zulässigkeit der Klage entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht auf §§ 257, 258 ZPO stützen. Nach diesen Vorschriften ist eine Klage auf künftig wiederkehrende Leistungen dann zulässig, wenn ihre Geltendmachung nicht von einer Gegenleistung abhängig ist. Diese Voraussetzung ist bei einer Klage auf Zahlung von Mietzins und Nebenkostenvorauszahlung nicht gegeben, weil die Ansprüche auf Mietzins und Nebenkostenvorauszahlung mit der Pflicht zur Überlassung und Erhaltung der Mietsache im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses verknüpft sind (vgl. BGH NZM 2003, 231; NZM 2003, 912)

2) Zulässig ist die Klage auf künftige Leistung wegen begründeter Besorgnis der Verweigerung der Leistung, § 259 ZPO.

Gemäß § 259 ZPO kann unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 257, 258 ZPO Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Diese Voraussetzung ist grundsätzlich dann gegeben, wenn der Schuldner die Forderung des Gläubigers ernstlich bestreitet oder fortgesetzt Zahlung verweigert (vgl. BGHZ 43, 28; NZM 2003, 231). So wird durch einen über einen längeren Zeitraum bestehenden, auf Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit beruhenden Mietrückstand die Vermutung begründet, der Mieter werde auch künftig fällig werdende Zahlungen nicht leisten (vgl. BGH NZM 2003 a.a.O.; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 259 Rn. 3).

Die Feststellung, dass sich die Beklagte künftig der geschuldeten Mietzinszahlung entziehen werde, ist im Hinblick auf den erheblichen Zahlungsrückstand mit einem Gesamtbetrag von mehr als einer Jahresmiete gerechtfertigt. Der Umstand, dass die Beklagte seit September 2013 regelmäßig monatlich Teilbeträge von 750,00 € auf Miete und Nebenkostenvorauszahlung leistet, entkräftet die Besorgnis nicht. Der jeweils fehlende Differenzbetrag von 771,50 € ist erheblich. Die fortlaufende, nur eingeschränkte Zahlung begründet die Besorgnis auch künftiger Weigerung, die geschuldeten Zahlungen vollständig zu leisten.

B.

In der Sache ist die Klage begründet. Dem Kläger stehen die nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung noch geltend gemachten Forderungen auf rückständigen Mietzins und auf künftige Zahlung von Mietzins einschließlich Nebenkostenvorauszahlung gemäß § 535 Abs. 2 BGB zu.

1) Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass die Beklagte beginnend mit dem Monat September 2012 zur Zahlung des im Mietvertrag vom 30.11/01.12.2011 vereinbarten Mietzinses von monatlich 1.146,00 € bzw. 1.241,50 € ab dem 01.01.2013 jeweils zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung von 280,00 € verpflichtet ist.

Der unstreitig wirksam geschlossene Vertrag vom 30.11/01.12.2011 ist durch Zurverfügungstellung der zusätzlichen Praxisräume am 27.08.2012 beginnend zum 01.09.2012 in Kraft gesetzt worden. Der Vertrag ist nicht durch Kündigung der Beklagten beendet worden. Die Beklagte ist auch nicht zur Minderung der Miete berechtigt.

1.1) Die von der Beklagten durch Anwaltsschreiben vom 17.07. und vom 21.09.2012 ausgesprochenen Kündigungen des Mietvertrages hat das Landgericht zur Recht als unwirksam angesehen.

1.1.1) Soweit die Beklagte die ordentliche Kündigung erklärt hat, scheitert diese - wie das Landgericht richtig erkannt hat - daran, dass der mit fester Laufzeit von fünf Jahren in schriftlicher Form gemäß § 550 BGB geschlossene Mietvertrag nicht der ordentlichen Kündigung unterliegt.

1.1.2) Ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung hat das Landgericht ebenfalls mit zutreffenden Gründen verneint.

Die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses setzt nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB einen wichtigen Grund und gemäß Abs. 3 der Vorschrift grundsätzlich eine vorherige Abmahnung bzw. eine Aufforderung zur Abhilfe voraus. Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Vertragsbeendigung nicht zugemutet werden kann, § 543 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB.

Die von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe rechtfertigen eine außerordentliche Vertragsbeendigung nicht.

a) Die Kündigung vom 17.07.2012 lässt sich weder auf ausstehende Ausbauarbeiten in den Erweiterungsräumen noch auf Versäumnisse bei der Aufbewahrung des Schlüssels für die Erweiterungsräume während der Bauarbeiten stützten. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden, welche von der Berufung auch nicht angegriffen werden.

b) Die mit der Kündigung von 21.09.2012 geltend gemachten Gründe, auf welche die Beklagte bereits zuvor die Weigerung der Abnahme der Erweiterungsräume gestützt hat, hat das Landgericht zu Recht als nicht durchgreifend angesehen. Die Rügen betreffend das vermeintliche Fehlen einer Klimaanlage sowie den Einbau per Hand zu betreibender Fensteröffner der Dachflächenfenster anstelle einer elektrischen Öffnungsvorrichtung und ebenso die Beanstandung hinsichtlich der zwischen zwei Praxisräumen bestehenden Stufe sind unbegründet.

aa) Soweit das Landgericht ausgeführt hat, dass nach den vertraglichen Abreden der Parteien kein Anspruch auf den Einbau einer elektrischen Fensteröffnungsvorrichtung und ebensowenig auf den Einbau einer Klimaanlage besteht, zeigt die Berufung nicht auf, dass diese Beurteilung fehlerhaft sei.

bb) Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Landgerichts, dass die zwischen den neuen Praxisräumen 1 und 2 vorhandene Stufe keine Abweichung von dem nach dem Vertrag geschuldeten Ausbauzustand darstellt, sondern diesem Zustand entspricht.

aaa) Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, haben die Parteien die Herstellung barrierefreier Räume nicht vereinbart, sondern das Belassen der bereits vorhandenen Stufe in den Erweiterungsräumen mit der in den Mietvertrag vom 30.11/01.12.2011 als Anlage einbezogenen Grundrisszeichnung vorgesehen.

Die Grundrisszeichnung ist Bestandteil des Mietvertrages. Sie ist im Mietvertrag auf dessen letzten Seite als Anlage zum Vertrag bezeichnet und war der Vertragsurkunde bei Unterzeichnung auch beigefügt.

Die Eintragung „Stufe vorhanden“ zwischen den als „Praxisraum 1 neu“ und „Praxisraum 2 neu“ bezeichneten Räumen ist aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils dahin zu verstehen, dass diese Stufe auch nach den Ausbauarbeiten „vorhanden“ sein wird. Das ergibt sich aus dem Wortverständnis unter Einschluss der sonstigen Eintragungen, die entweder den zu belassenden Zustand oder bestimmte Ausbaumaßnahmen bezeichnen. Im Zusammenhang mit den Eintragungen „Terrasse vorhanden, Abdichtung/Belag neu“, „Beseitigung Stufe“ oder „Stufe neu“ lässt der Eintragung „Stufe vorhanden“ allein die Bedeutung entnehmen, dass die Ausbauarbeiten eine Veränderung insoweit nicht bewirken.

bbb) Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe dennoch davon ausgehen können, dass die Stufe beseitigt werde, weil für eine physiotherapeutische Praxis nach § 45 BrbBauO Barrierefreiheit vorgeschrieben sei, kann sie damit nicht durchdringen.

Offen bleiben kann, ob die vorhandene Stufe überhaupt einer Barrierefreiheit im Sinne der genannten öffentlich-rechtlichen Bauvorschrift entgegensteht, da der Höhenunterschied durch eine Rampe überwunden werden kann. Für die Barrierefreiheit der Räume hat jedenfalls nicht der Kläger als Vermieter einzustehen, weil er einen solchen Zustand nach dem Mietvertrag nicht schuldet. In diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem der Entscheidung des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20.06.2012 (3 U 6/10, zitiert nach juris.de). In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatten die Parteien vereinbart, dass das Mietobjekt barrierefrei umgebaut und zu diesem Zweck ein behindertengerechter Zugang errichtet wird. Den vom Vermieter angeschafften mobilen Zugang hat das Gericht als nicht ausreichend angesehen und dabei zur Auslegung des im Mietvertrag verwendeten Begriffs „barrierefreies Objekt“ § 45 BrbBauO herangezogen.

Im Streitfall haben die Parteien hingegen keine Vereinbarung getroffen, barrierefreie oder stufenlose Räume herzustellen. Eine dahingehende Absprache ergibt sich auch nicht daraus, dass der Mietvertrag die Nutzung der Mieträume zum Betrieb einer Physiotherapie vorsieht, denn die Parteien haben mit den in den Vertrag einbezogenen Anlagen die durch Um- und Ausbau herzustellende Beschaffenheit der Mieträume gesondert vereinbart.

1.2) Ein Recht zur Mietminderung steht der Beklagten nicht zu, denn ein nach § 536 BGB zur Minderung der Miete führender Mangel lässt sich weder wegen vermeintlicher Unebenheiten des Fußbodens der Erweiterungsräume noch wegen einer Flächenunterschreitung feststellen.

1.2.1) Soweit die Beklagte Unebenheiten des Fußbodens der Erweiterungsräume behauptet, weshalb bei der Verlegung des Laminatbodens Spalten nicht zu vermeiden gewesen seien, ist ein Mangel der Mietsache nicht substantiiert dargelegt.

Trotz Bestreitens des Klägers hat die Beklagte die behaupteten Unebenheiten nicht näher beschrieben. Sie hat nicht mitgeteilt, in welchen Räumen und in welchem Ausmaß Unebenheiten vorliegen sollen. Ebensowenig hat sie die behaupten Spalten im Laminatboden als vermeintliche Folgeerscheinungen mit konkretem Tatsachenvorbringen unterlegt. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, ob und welche elastische Verlegunterlage eingebaut worden ist. Das Auftreten von Spalten hat sie weder nach Anzahl, räumlicher Lage noch hinsichtlich der Spaltmaße oder in sonstiger Weise erläutert. Mit der bloßen Behauptung, es seien Spalten aufgetreten, ist eine unzureichende Verlegeeignung des Fußbodens nicht dargelegt.

1.2.2) Die von der Beklagten geltend gemachte Flächenunterschreitung begründet ein Recht zur Minderung der Miete nicht, denn weder fehlt der Mietsache eine zugesicherte Eigenschaft noch liegt ein Mangel vor, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch erheblich mindert, § 536 Abs. 1, 2 BGB.

a) Die Flächenangabe des Mietvertrages stellt keine zugesicherte Eigenschaft des Mietobjekts im Sinne von § 536 Abs. 2 BGB dar. Die Zusicherung einer Eigenschaft setzt voraus, dass eine Partei die Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft derart übernommen hat, dass sie für deren Bestand und die Folgen ihres Fehlens einstehen will (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB, 73. Aufl., § 536 Rn. 25 m.w.N.). Das ist bei der bloßen Angabe einer m2-Zahl im Mietvertrag regelmäßig nicht der Fall, und zwar erst recht dann nicht, wenn die Flächenangabe - wie hier - mit dem Zusatz „ca.“ versehen ist (vgl. OLG Düsseldorf GE 2012, 616; KG GE 2002, 257).

b) Ein Mangel der Mietsache § 536 Abs. 1 BGB wegen Flächenunterschreitung ist nicht gegeben.

Nach gefestigter Rechtsprechung kann auch bei der Miete von Gewerberäumen die Unterschreitung der im Vertrag bezeichneten Fläche einen zur Minderung berechtigenden Mangel begründen. Das setzt aber eine quantitativ erhebliche Minderfläche voraus, die erst bei einer Abweichung von mehr als 10 % als gegeben angesehen wird (vgl. BGH NJW 2004, 1947; NZM 2004, 456; NJW 2005, 2152; NJW 2010, 1745).

Eine in diesem Sinne relevante Flächenabweichung von mehr als 10 % besteht im Streitfall nicht. Die im Mietvertrag genannte Fläche von 191 m2 wird allenfalls um 12,30 m2, also um weniger als 7 % unterschritten, denn die tatsächlich zu berücksichtigende Fläche beträgt mindestens 177,70 m2.

Zwar weist die von der Klägerin eingereichte Flächenberechnung der Architekten W… eine Gesamtfläche von lediglich 168,57 m2 aus. Diese Berechnung berücksichtigt allerdings die unter den Dachschrägen gelegenen Flächen des Raums 4 nur eingeschränkt, 7,50 m2 bleiben außer Betracht. Das ist nicht gerechtfertigt.

Wie der Flächenberechnung der Architekten W… zu entnehmen ist, hat der Raum 4 eine Größe von 5,10 m² x 4,55 m², was eine Gesamtfläche von 23,20 m² ergibt. Die Flächenberechnung berücksichtigt nur 15,70 m², denn der Bereich von 0,60 m² x 4,55 m² mit einer Höhe von unter 1 m bleibt außer Betracht, der Bereich von 2,10 m² x 4,55 m² mit einer Höhe von unter 2 m kommt nur zu ½ in Ansatz. Diese Berechnung folgt den Vorgaben der WoFlV.

Setzt man für den betreffenden Raum hingegen die gesamte Grundfläche an, so ergibt sich unter Beibehaltung der übrigen Ansätze der Berechnung der Architekten W… eine Gesamtfläche von 177,70 m² (168,57 m² + 7,50 m²).

Die Beklagte muss die Berücksichtigung der gesamten Grundfläche des Raums trotz der eingeschränkten lichten Höhe gegen sich gelten lassen.

Für die Ermittlung von Gewerberaumflächen existieren keine allgemein anerkannten Berechnungsgrundlagen (vgl. OLG Düsseldorf GE 2012 a.a.O.; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., Anh. zu § 556a Rn. 17). Da im Falle der Vermietung von Gewerberäumen nicht die Wohn-, sondern die Nutzfläche maßgeblich ist, kann der Mieter solcher Räume eine Berechnung auch nicht nach den Regeln für Wohnraum erwarten (vgl. OLG Düsseldorf GE 2012 a.a.O.; KG GE 2002 a.a.O. und GE 2006, 175). Im Mietvertrag haben die Parteien eine Festlegung zur Flächenberechnung nicht getroffen. Bei dieser Sachlage muss sie sich damit abfinden, dass der Kläger die Mietfläche durch eine zulässige und mögliche Berechnung nachweist (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; KG a.a.O.)

Für Gewerberäume stellt die DIN 277 eine mögliche und zulässige Berechnungsgrundlage dar (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; KG a.a.O.). Die DIN 277 macht keine Vorgaben dazu, mit welcher Quote die Fläche von Räumen oder Raumteilen mit einer lichten Höhe unterhalb bestimmter Maße anzurechnen ist. Sofern die Parteien - wie hier - eine bestimmte Anrechnung nicht vereinbart haben, stellt die volle Anrechnung eine mögliche und zulässige Berechnung dar (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. a.a.O.).

2) Ausgehend vom Mietzins einschließlich Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von insgesamt 1.426,00 € für die Monate September bis einschließlich Dezember 2012 und in Höhe von 1.521,50 € beginnend ab Januar 2013 unter Einschluss der unstreitigen Tilgungsleistungen der Beklagten ist das Zahlungsverlangen des Klägers begründet.

2.1) Für den Zeitraum von September 2012 bis einschließlich November 2014 schuldet die Beklagte rückständigen Mietzins (Nettokaltmiete) in Höhe von insgesamt 20.413,09 €.

2.1.1) In dem genannten Zeitraum sind Mietzinsen und Nebenkostenvorauszahlungen im Gesamtbetrag von 40.698,50 € fällig geworden (1.426,00 € x 4 Monate = 5.704,00 € / 1.521,50 € x 23 Monate = 34.994,50 €).

2.1.2) Unstreitig sind davon insgesamt 20.285,41 € (20.250,00 € + 35,41 €) getilgt.

a) Die Beklagte hat durch monatliche Zahlungen von je 750,00 € für die Monate Oktober 2012 sowie September 2013 bis einschließlich November 2014 insgesamt 12.000,00 € (750,00 € x 16 Monate) geleistet. Ferner hat sie für den Monate August 2013 einen Teilbetrag in Höhe von ebenfalls 750,00 € durch Zahlung von 94,76 € und Aufrechnung mit ihrer Gegenforderung auf Auszahlung des Guthabens der Nebenkostenabrechnung 2011 in Höhe von 655,24 € getilgt. Schließlich hat sie am 06.08.2013 weitere 7.500,00 € auf die Rückstände der Monate September 2012 sowie für die Monate November 2012 bis einschließlich Juli 2013 gezahlt. Das ergibt den Betrag von 20.250,00 €.

b) Ferner lässt sich der Kläger den Betrag von 35,41 € - Zinsen auf das Guthaben der Nebenkostenabrechnung 2011 - für den Monat August 2013 anrechnen.

2.1.3) Den offenen Differenzbetrag von 20.413,09 € schuldet die Beklagte als rückständigen Mietzins, denn ihre Zahlungen haben zur jeweils anteiligen Tilgung des jeweils monatlich geschuldeten Betrages und dabei zur vollständigen Tilgung der Nebenkostenvorauszahlung und in überschießender Höhe zur teilweisen Tilgung der Grundmieten geführt.

a) Soweit die Beklage für die Monate Oktober 2012 sowie September 2013 bis einschließlich November 2014 zum Fälligkeitszeitpunkt jeweils 750,00 € gezahlt hat, hat sie nach ihrem Prozessvorbringen die nach ihrer Ansicht für den jeweiligen Monat geschuldete Teilleistung erbracht. Die Zahlungen sind demnach mit der Tilgungsbestimmung erfolgt, dass die jeweils fällige Hauptforderung getilgt soll, § 366 Abs. 1 BGB.

Zur Tilgung der jeweiligen Hauptforderungen betreffend die Monate September 2012 und November 2012 bis einschließlich August 2013 sind nach unwidersprochenem Vorbringen des Klägers auch die am 06.08.2013 vorgenommenen Zahlungen und die daneben erklärte Aufrechnung von der Beklagten bestimmt worden.

b) Da eine Tilgungsbestimmung hinsichtlich der Grundmiete und der Nebenkostenvorauszahlung nicht getroffen worden ist, richtet sich die Tilgung nach § 366 Abs. 2 BGB. Danach wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger die geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt. Die ohne Tilgungsbestimmung auf Grundmiete und Nebenkostenvorauszahlung geleisteten Zahlungen haben zur vorrangigen Tilgung der Forderung auf Nebenkostenvorauszahlung geführt, weil es sich um die dem Vermieter lästigere Forderung handelt, da über die Nebenkosten abzurechnen ist und nach Abrechnungsreife eine Vorauszahlung nicht mehr beansprucht werden kann (vgl. OLG Brandenburg, ZMR 2010, 753; OLG Köln ZMR 2010, 850).

2.2) Für die Zeit von Dezember 2014 bis einschließlich August 2017 hat die Beklagte den vereinbarten Mietzins einschließlich Nebenkostenvorauszahlung von jeweils 1.521,50 € monatlich im Voraus bis zum dritten Werktag des Monats zu leisten.

3) Die Zinsforderung der Klägers stützt sich auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286, 288 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, auf § 91a ZPO.

Die gemäß § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffende Entscheidung führt auch hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Streitgegenstandes zur Kostenlast der Beklagten. Die Klage wäre ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich auch insoweit erfolgreich gewesen. Mit den im August 2013 geleisteten Zahlungen sowie durch Aufrechnung sind bestehende und fällige Forderungen des Klägers erfüllt worden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Der Streitwert im Berufungsrechtzug wird auf bis zu 80.000,- € festgesetzt.