OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.11.2014 - 15 Verg 10/14
Fundstelle
openJur 2014, 25209
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Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird Nr. 1 des Beschlusses der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 25.7.2014 aufgehoben.

Die Sache wird gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin beanstandet, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen ohne europaweite Ausschreibung einen Investitionszuschuss gewährt hat.

Die Antragsgegnerin wünschte, dass in ihren Ortsteilen B. und E. eine flächendeckende Breitbandversorgung realisiert wird. Nach Markterkundungen, die u.a. ergaben, dass kein Breitbandanbieter vorhatte, in den folgenden 3 Jahren von sich aus, ohne Investitionsanreiz, die Voraussetzung für eine vollständige Grundversorgung der Haushalte in den oben genannten Ortsteilen der Antragsgegnerin mit einem Anschluss von zwei Megabit pro Sekunde (Mbit/s) beim Download zu schaffen, veröffentlichte die Antragsgegnerin am 11.10.2013 in ihrem Amts- und Mitteilungsblatt, auf ihrer Internetseite und auf der Internetseite der Clearing-Stelle Neue Medien, dass sie beabsichtige, an einen Netzbetreiber zum Aufbau einer leistungsstarken Breitbandversorgung eine Beihilfe in Höhe von maximal 150.000 Euro zur Schließung einer Wirtschaftslücke zu gewähren. Bedingung der Beihilfegewährung für die Versorgung bisher un- und unterversorgter Bereiche der Ortsteile war u.a., dass das anzugebende Tarifmodell für zwei Jahre beibehalten und die Versorgung der Ortsteile mindestens für die Dauer von 7 Jahren aufrecht erhalten wird. An eine bestimmte Technik war der Bieter nicht gebunden. Bei der Wertung der Bewerbungen sollten die Höhe der Wirtschaftlichkeitslücke, die Bandbreite und der Endabnehmerpreis berücksichtigt werden.

Innerhalb der von der Antragsgegnerin gesetzten Frist gaben die Beigeladene und die T. Deutschland GmbH Angebote ab. Die Antragstellerin schrieb unter dem 15.10.2013, dass sie im Ortsteil E. bereits eine flächendeckende Breitbandversorgung anbiete. Sie erreiche etwa 98% aller Haushalte und Gewerbebetriebe. Vorsorglich wies die Antragstellerin darauf hin, dass sie sich rechtliche Schritte gegen eine Förderung in den bereits versorgten Gebiete vorbehalte.

Der Gemeinderat beschloss in seiner Sitzung vom 16.12.2013 die Vergabe an die Beigeladene. Davon unterrichtete die Antragsgegnerin diese. Nachdem die Beihilfe vom Land zugesagt war, erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen durch Schreiben vom 30.4.2014 den Zuschlag.

Durch ihren Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass die Vergabe EU-weit hätte ausgeschrieben werden müssen. Ausgeschrieben worden sei ein Dienstleistungsauftrag. Der Auftragnehmer ginge kein wirtschaftliches Risiko ein. Der gewährte Zuschuss von 150.000 Euro überschreite die Investitionskosten der Beigeladenen, sodass die Einnahme von Nutzungsentgelten zur Kostendeckung nicht erforderlich sei. Die Gewährung des Zuschusses verstoße zudem gegen europäisches Beihilferecht. Eine flächendeckende Grundversorgung sei vorhanden. Diese liege nach den öffentlichen Vorgaben nur dann nicht vor, wenn mindestens 25 Haushalte weniger als 2 Mbit/s beim Herunterladen zur Verfügung stünden. Sie, die Antragstellerin, könne derzeit aber rund 98% der 127 Haushalte und Betriebe in E. erreichen und einen Datenstrom von bis zu 16 Mbit/s anbieten. Der gewährte Zuschuss führe dazu, dass sie, die Antragstellerin, aus dem Markt verdrängt werde. Das Gebiet werde offenbar schon von der Beigeladenen weitgehend versorgt. Die Antragsgegnerin habe daher den gewährten Zuschuss nicht auszahlen bzw. zurückzufordern.

Die Antragsgegnerin hat eingewandt, der Nachprüfungsantrag sei unstatthaft. Die Gewährung des Zuschusses sei kein Auftrag im Sinn von § 99 Abs. 2 bis 4 GWB, sondern eine Dienstleistungskonzession. Die Beigeladene habe ein erhebliches wirtschaftliches Risiko, das durch den Zuschuss nicht ausgeglichen werde. Die Beigeladene müsse ein Breitbandkabelnetz errichten. Sie müsse Kunden gewinnen, um Entgelte zu erzielen. Sie trage das Insolvenzrisiko und hafte für Schäden. Sie müsse zudem weiteren Netzbetreibern auf Vorleistungsebene den Zugang zum geschaffenen Netz ermöglichen. Die Antragstellerin habe zudem offensichtlich kein Interesse an dem Auftrag. Sie habe kein Angebot auf die Ausschreibung abgegeben.

Durch den angefochtenen Beschluss vom 25.7.2014, auf den Bezug genommen wird, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Dieser sei unstatthaft. Die ausgeschriebene Leistung sei eine Dienstleistungskonzession. Die Beigeladene trage das wirtschaftliche Risiko der Investition. Die Beihilfe von 150.000 Euro mindere das Risiko nicht wesentlich. Sie biete nur einen Anreiz für Investitionen. Für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Risikos spreche, dass nur ein weiteres Angebot abgegeben worden sei, das mit einer Wirtschaftlichkeitslücke von 372.930 Euro rechne. Die Mehrheit der Interessenten habe somit ein wirtschaftliches Risiko gesehen, das durch den in Aussicht gestellten Zuschuss nicht kompensiert bzw. wesentlich gemindert werde.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen diese Entscheidung verfolgt die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag weiter. Es liege keine Dienstleistungskonzession vor. Maßstab sei der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag. Leistung und zu erwartende Gegenleistung sowie Zuschuss seien ins Verhältnis zu setzen. Eine fehlende Äquivalenz sei aber nicht konkret festgestellt. Offensichtlich überdecke der Zuschuss die Investitionskosten.

Die Antragstellerin beantragt,

die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und

festzustellen, dass der Dienstleistungsvertrag über die Erbringung von Breitbanddiensten in der Gemeinde ... für die Ortsteile B. und E. (Siedlung- und Gewerbegebiet), die die Auftragsgegnerin mit der Beigeladenen ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 97 BGB geschlossen hat, gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB von Anfang an unwirksam ist.

Für den Fall, dass der Zuschuss bereits ausbezahlt wurde, beantragt die Antragstellerin,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, diesen zurückzufordern.

Hilfsweise für den Fall, dass der Vertrag als Dienstleistungskonzession angesehen werden sollte, beantragt die Antragstellerin,

den Rechtsstreit gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 2 GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Bei wertender Betrachtung habe die Zuwendung nur Zuschusscharakter. Die Beigeladene trage das Einnahmerisiko. Die Antragstellerin könne mit ihrer eigenen Technik konkurrieren und das kalkulierte Einnahmerisiko der Beigeladenen verschlechtern. Sie könne auch deren Infrastruktur benutzen. Die Realität habe gezeigt, dass mit den Marktkräften allein eine flächendeckende Breitbandgrundversorgung nicht erreichbar gewesen sei.

Hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, hat jedoch in der Hauptsache keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist unstatthaft, wie die Vergabekammer zurecht entschieden hat. Denn die vom Antragsgegner ausgeschriebene Leistung zur Breitbandversorgung der Ortsteile B. und E. ist eine Dienstleistungskonzession. Dienstleistungskonzessionen sind keine Aufträge im Sinn von § 99 Abs. 2 bis 4 GWB. Ihre Vergabe kann daher nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 102 ff. GWB sein.

1. Das ausgeschriebene Konstrukt zur Breitbandkabelversorgung ist eine Dienstleistungskonzession.

a) Es stellt einen Beschaffungsvorgang dar.

Ein öffentlicher Auftraggeber beschafft sich dann eine Leistung, wenn ihm die Gegenleistung entweder unmittelbar zugute kommt oder mittelbar, wenn sie ihn bei der Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben unterstützt. Er beschafft sich eine Leistung, auch dann, wenn er die ihm obliegende Daseinsvorsorge für die Bevölkerung sicherstellt, unabhängig davon, ob der Auftragnehmer eine Beihilfe in Form einer Anschubfinanzierung erhält (vgl. OLG München, Beschluss vom 25.3.2011 - Verg 4/11 - Juris Rn. 38 ff.).

Die Versorgung der Bevölkerung mit flächendeckender T.munikation ist ein Teil der Daseinsvorsorge. Leistungsfähige Breitbandanschlüsse werden heute als unerlässlich angesehen, da beispielsweise Unternehmer ohne leistungsfähige und schnelle Datenübertragung für die Kommunikationsmöglichkeiten wirtschaftliche Nachteile erleiden können (vgl. OLG München, a.a.O., Rn. 41 ff., s. auch Breitbandstrategie der Bundesregierung, Anlage Ast. 2, und Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau, Anlage ASt 13). Diese Sichtweise hat sich die Antragsgegnerin auch zu eigen gemacht.

b) Die ausgeschrieben Leistung ist eine Dienstleistung und keine Bauleistung.

Gemäß § 99 Abs. 10 S. 2 GWB gilt ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenleistungen sind, als Dienstleistungsauftrag. Dies hat auch für die Dienstleistungskonzession zu gelten.

Für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung erforderliche Bauleistungen sind nur Nebenleistungen.

Durch die Ausschreibung forderte die Antragsgegnerin keine Bauleistungen. Der Auftragnehmer hatte sich zu verpflichten, die Breitbandversorgungsinfrastruktur zu errichten und danach den Haushalten und Betrieben in den beiden genannten Ortsteilen über einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren Breitbandanschlüsse und -leistungen zur Verfügung zu stellen. Einzelheiten zur Errichtung der Infrastruktur, insbesondere zur Übertragungstechnik, wurden nicht vorgeschrieben. Die Verlegung eines Glasfaserkabels zur Anbindung der Ortsteile an vorhandene Strukturen wurde daher nicht zwingend vorgesehen. Möglich wäre es beispielsweise gewesen, die Haushalte und Betriebe durch Richtfunk anzuschließen. Der Aufbau der Technik für den Richtfunk könnte eventuell sogar ohne bauliche Maßnahmen in erheblichem Umfang vorgenommen werden. Nach alledem steht der Betrieb des Breitbandnetzes bei Einordnung der ausgeschrieben Leistung als Dienst- oder Bauleistung gegenüber der Errichtung des Netzes im Vordergrund und prägt den Charakter der Leistung.

Auch wenn man auf das Angebot der Beigeladenen abstellt, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Für die Errichtung der Infrastruktur hat das Angebot der Beigeladenen vorgesehen, für den Anschluss der Haushalte und Betriebe in E. eine Glasfaserleitung am Rheinufer entlang von R. nach E. sowie für den Anschluss der Haushalte in B. eine Glasfaserleitung vor Ort von der zu installierenden Funkstrecke bis zum Übergabepunkt in das vorhandene Netz zu verlegen. Im Übrigen hat die Beigeladene beabsichtigt, vorhandene Infrastrukturen zu nutzen. Die Kommunikationsnetze zu den einzelnen Haushalten und Betrieben in den Ortsteilen selbst bestehen schon. Über die Verlegung der Zuleitungen zum Übergabepunkt in die örtlichen Netze hinaus sind weitere Baumaßnahmen zur Errichtung des Breitbandnetzes nicht erforderlich, sieht man von den Vorrichtungen zur Aufnahme der Übertragungs- und Betriebsgeräte ab. Hauptaufgabe ist somit die Einrichtung der Technik und insbesondere der Betrieb des Netzes über mindestens sieben Jahre und nicht die Verlegung des Kabels zwischen den Übernahme- bzw. Übergabepunkten in den Ortsteilen R. und E. bzw. innerhalb des Ortsteils B., auch wenn die Kabelverlegung Kosten in nicht völlig unerheblicher Höhe verursacht. Die Bauleistungen bleiben daher auch im Angebot der Beigeladenen nur Nebenleistungen.

Da in jedem Fall die Bauleistungen Nebenleistungen sind, kann offen bleiben, ob sich die Beurteilung, wie die Leistung zu qualifizieren ist, nach der Ausschreibung ohne Festlegung der Technik richtet oder ob auf den Inhalt des konkreten Angebots abzustellen ist.

c) Die Gewährung der Beihilfe erfolgt im Rahmen der Übertragung einer Dienstleistungskonzession. Sie beinhaltet keinen Dienstleistungsauftrag im Sinn von § 99 Abs. 4 GWB.

aa) Eine Dienstleistungskonzession ist eine vertragliche Konstruktion, die sich von einem Dienstleistungsauftrag nur dadurch unterscheidet, dass der Konzessionär das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung erhält und gegebenenfalls ihm zusätzlich ein Preis gezahlt wird. Für die Zuzahlung kommt es lediglich darauf an, dass der Konzessionär zusätzlich zum Verwertungsrecht geldwerte Zuwendungen erhält (BGH, Beschluss vom 8.2.2011 - X ZB 4/10 - Juris Rn. 31; EuGH, Urteil vom 10.3.2011 - C-274/09 - Juris Rn. 24).

bb) Für die Unterscheidung zwischen Dienstleistungsauftrag und -konzession ist maßgeblich, ob die vereinbarte Art der Vergütung im Recht des Leistungserbringers besteht, die Dienstleistung zu verwerten, und die Übernahme des mit der fraglichen Dienstleistung verbundenen Betriebsrisikos durch den Leistungserbringer zur Folge hat. Dieses Risiko kann zwar von Beginn an erheblich eingeschränkt sein; für die Einordnung als Dienstleistungskonzession ist allerdings erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber das volle, von ihm getragene Risiko oder zumindest einen wesentlichen Teil davon auf den Konzessionär überträgt (EuGH, Urteil vom 10.3.2011 - C - 274/09 - Juris Rn. 29; BGH; a.a.O. Rn. 32). Das wirtschaftliche Betriebsrisiko der Dienstleistung ist das Risiko, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein. Dazu zählen das Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, das Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, das Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Zahlung der erbrachten Dienstleistung schulden, das Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen und das Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung (EuGH, a.a.O. Rn. 37). Risiken, die sich aus einer mangelhaften Betriebsführung oder aus Beurteilungsfehlern des Teilnehmers ergeben, spielen dagegen keine Rolle (EuGH, a.a.O. Rn. 38).

Sieht die Ausschreibung eine Zuzahlung des öffentlichen Auftraggebers vor, liegt eine Dienstleistungskonzession somit nicht vor, wenn die Zuwendung ein solches Gewicht hat, dass ihr kein bloßer Zuschusscharakter beigemessen werden kann, sondern zur Folge hat, dass die Einkünfte, die der Dienstleister für seine Leistungen erzielt, zu einem Entgelt führen, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung liegt (BGH, Beschluss vom 8.2.2011 - X ZB 4/10 - Juris Rn. 37).

Die Abgrenzung zwischen Konzession und Auftrag richtet sich nach dem Unionsrecht (EuGH, Urteil vom 13.10.2005 - C-458/03 - Juris Rn. 40).

cc) Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist der Senat davon überzeugt, dass die Beigeladene ein wirtschaftliches Risiko übernommen hat, stellt man auf deren Angebot ab.

Der Zuschuss, den die Antragsgegnerin gewährt, dient (nur) dazu, die „Wirtschaftlichkeitslücke“ zu schließen, die die Beigeladene als Differenz zwischen den erwarteten Einnahmen und den kalkulierten Investitionskosten errechnet hat. Die Investitionskosten, die die Beigeladene kalkuliert und mit ihrem Angebot mitgeteilt hat, liegen deutlich über dem höchsten Zuschuss, den die Antragsgegnerin zu gewähren bereit war (maximal 150.000 Euro). Auch wenn die Kalkulation nicht näher dargelegt worden ist, bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Antragsgegnerin die Investitionskosten unrealistisch hoch angesetzt hat.

Solche Anhaltspunkte bietet auch nicht der Vortrag der Antragstellerin, die Investitionskosten der Beigeladenen würden insgesamt nur 100.000 Euro betragen (B.: Sende- und Empfangsgeräte 15.000 Euro, Technik Verteilerkasten 20 - 25.000 Euro. E.: Tiefbaumaßnahmen 30.000 Euro, Technik Verteilerkasten 30.000 Euro). Dieser Vortrag ist kaum weniger pauschal als die Angabe eines Gesamtbetrags der Investitionskosten. Insbesondere kann aber nicht zugrunde gelegt werden, dass die Beigeladene gegenüber der Antragsgegnerin in ihrem Angebot nur deshalb Investitionskosten in einer Höhe angab, die deutlich über dem ausgeschriebenen Beihilfehöchstbetrag von rund 150.000 Euro lag, um einen höheren Zuschuss zu erlangen. Die Beigeladene musste mit Konkurrenzangeboten rechnen, die, wären ihre angegebenen Investitionskosten unrealistisch hoch gewesen, allein deshalb eine geringere Wirtschaftlichkeitslücke aufgewiesen und daher möglicherweise den Zuschlag erhalten hätten, so dass sie selbst leer ausgegangen wäre. Außerdem müsste sie mit einer Aufdeckung falscher Angaben rechnen, da die Beihilfe nur auf Nachweis der Verwendung ausgezahlt wird.

Da zugrunde zu legen ist, dass die öffentliche Beihilfe die Investitionskosten der Beigeladenen nur teilweise abdeckt, obliegt es nach Errichtung des Breitbandnetzes der Beigeladenen, neue Kunden für den Anschluss an das Breitbandnetz in den Ortsteilen E. und B. zu werben und mit ihnen Verträge abzuschließen, um die erforderliche Einnahmen zu erzielen, die die Investitionen amortisieren. Soweit vorhanden und über das neue Breitbandnetz bedienbar, muss sie ihre bisherigen Kunden behalten. Sie ist der Konkurrenz dritter Anbieter ausgesetzt. Diese dürfen - gegen angemessenes Entgelt - das von der Beigeladenen aufgebaute Netz benutzen. Diese können der Beigeladenen aber auch durch Einsatz anderer Übertragungstechniken Konkurrenz machen. Aufgrund der Konkurrenz könnte die Antragsgegnerin gezwungen werden, ihre bisherigen Preise, an die sie zwei Jahre gebunden ist, auch in der Zeit danach nicht heraufzusetzen bzw. sogar zu senken, auch wenn ihre Kosten im Bereich ihrer Kalkulation oder sogar höher liegen und die Kosten durch den von der Antragsgegnerin gewährten Zuschuss und durch die Einnahmen nicht gedeckt werden. Nicht die Antragsgegnerin, sondern die Beigeladene haftet für eventuelle Schäden, die mit der Erbringung des Netzbetriebs verursacht werden. Die Beigeladene und nicht die Antragsgegnerin trägt auch das Risiko, dass Netzkunden insolvent werden und die vereinbarte Vergütung nicht mehr zahlen können und damit zur Kostendeckung oder Gewinnerzielung nicht mehr beitragen werden.

Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass die Beigeladene die Investitionskosten mit Hilfe des Zuschusses der Antragsgegnerin sicher in vollem Umfang amortisieren kann und nicht beispielsweise durch fehlende Auslastung ihre erwarteten Einnahmen nicht erzielen oder möglicherweise sogar Verluste erleiden wird. Das betriebswirtschaftliche Risiko wird somit durch die Gewährung des Zuschusses nicht vollständig oder wenigstens zu einem ganz wesentlichen Teil ausgeglichen.

2. a) Für die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist der Rechtsweg zur Vergabekammer und zum Vergabesenat nicht gegeben, auch wenn der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession dazu verpflichtet ist, die Regeln des Vertrags über die Arbeitsweise der EU, insbesondere die Artikel 49 AEUV und 56 AEUV sowie die daraus abzuleitende Transparenzpflicht zu beachten hat, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 8.2.2011 - X ZB 4/10 - Juris Rn. 29; EuGH, Urteil vom 10.3.2011 - C-274/09 - Juris Rn. 49).

b) Das anhängige Nachprüfungsverfahren ist daher gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht eines anderen Rechtswegs zu verweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 23.1.2012 - X ZB 5/11 - Juris Rn. 24).

Zuständig ist das Verwaltungsgericht Freiburg.

Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzession eröffnet ist, richtet sich danach, ob das streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Rechtszug zuzuordnen ist. Für die Zuordnung ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit; dagegen ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 20).

Die Entscheidung über die Zuerkennung von öffentlichen Leistungen wie Beihilfen ist im Hinblick auf die verfolgten öffentlichen Zwecke als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, unabhängig davon in welcher Form die näheren Regeln der Gewährung festgelegt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 35 Rn. 78). Vorliegend ist die Entscheidung der Antragsgegnerin über den Zuschlag nicht anders zu sehen. Die Ausschreibungsbedingungen richteten sich nach öffentlich-rechtlichen Richtlinien. In ihrer Ausschreibung formulierte die Antragsgegnerin diese Leistungsanforderungen und stellte Bedingungen. Sie entschied einseitig. Sie erteilte der Beigeladenen durch Mitteilung des Gemeinderatsbeschluss zwar den Zuschlag. Sie stellte den Zuschlag aber unter den Vorbehalt, dass das Land die Voraussetzungen für die Beihilfegewährung als erfüllt ansieht.

3. Ob die landes-, bundes- und europarechtlichen Voraussetzungen für einen Investitionskostenzuschuss vorlagen, hat demnach nicht der Vergabesenat zu entscheiden. Diese Frage ist vielmehr im Verwaltungsrechtszug zu klären.

III.

Über die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten ist nicht zu entscheiden. Sie sind als Teil der Kosten zu behandeln, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wird (§ 17 b Abs. 2 S. 1 GVG).

Dies gilt jedoch nicht für die Kosten, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind. Diese sind nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden. Dem Antragsteller fallen diese Mehrkosten entsprechend § 17 b Abs. 2 S. 2 GVG zur Last. Deshalb ist der Beschluss der Vergabekammer nur im Hauptsachenausspruch aufzuheben, nicht jedoch hinsichtlich der Kostenentscheidung.