Bayerischer VGH, Beschluss vom 22.10.2014 - 4 ZB 14.1260
Fundstelle
openJur 2014, 24958
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Unzureichende Darlegung von Zulassungsgründen; staatliche Projektförderung; Widerruf wegen „schweren Vergaberechtsverstoßes“; Grundsatz der Fachlosvergabe; Ausnahme aus „wirtschaftlichen oder technischen Gründen“; Auftragsvergabe an einen Generalunternehmer

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 40.821,01 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid des Beklagten, mit dem eine zuvor zugesagte Bewilligung von Projektfördermitteln wegen Nichteinhaltung der Auflage, die vergaberechtlichen Bestimmungen einzuhalten, teilweise widerrufen wurde. In dem angefochtenen Bescheid wird ausgeführt, in der Vergabe des Auftrags zum Umbau und zur Sanierung des ehemaligen Feuerwehrhauses an einen Generalunternehmer liege ein schwerer Vergabeverstoß, da nach § 5 VOB/A Bauleistungen grundsätzlich in der Menge aufgeteilt (Teillose) getrennt und nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben seien.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen den Widerrufsbescheid abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Beklagte tritt dem Antrag entgegen.

II.

Der Zulassungsantrag, der allein mit dem Vorliegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) begründet wird, hat keinen Erfolg.

1. Der geltend gemachte Zulassungsgrund ist bereits nicht hinreichend dargelegt.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils liegen vor, wenn unter Berücksichtigung der vom Antragsteller dargelegten Gesichtspunkte die Richtigkeit des angefochtenen Urteils weiterer Prüfung bedarf, ein Erfolg der angestrebten Berufung nach den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens mithin möglich ist (vgl. BVerwG, B.v. 10.03.2004 – 7 AV 4.03DVBl. 2004, 838 f.). Die im Gesetz geforderte Darlegung (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) dieses Zulassungsgrunds setzt voraus, dass innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist einzelne tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Gegenargumente infrage gestellt werden (vgl. BVerfG, B.v. 10.9.2009 – 1 BvR 814/09NJW 2009, 3642). Es bedarf einer substanziellen Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff durchdrungen und aufbereitet wird. Der Kläger muss auf die Argumente, die das Verwaltungsgericht für die angegriffene Rechtsauffassung oder Sachverhaltsfeststellung und -würdigung angeführt hat, inhaltlich eingehen und aufzeigen, warum sie aus seiner Sicht nicht tragfähig sind (vgl. BVerfG, B.v. 8.12.2009 – 2 BvR 758/07NVwZ 2010, 634).

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin im Zulassungsverfahren nicht. Denn der zur Begründung des Antrags eingereichte Schriftsatz vom 30. Juni 2014 stellt nur eine gekürzte, ansonsten aber nahezu wortgleiche Wiederholung der Klagebegründung vom 1. Juli 2013 dar. Es fehlt somit an der für die Darlegung eines Berufungszulassungsgrunds nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO notwendigen inhaltlichen Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124a Rn. 59, 63 f.).

2. Darüber hinaus bestehen auch der Sache nach keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Die rechtliche Bewertung des Falles durch das Verwaltungsgericht ist nicht zu beanstanden.

Die Klägerin war bei der Ausführung des staatlich geförderten Projekts aufgrund der dem Förderbescheid beigefügten Auflage verpflichtet, die geltenden Vergabevorschriften und damit auch die Regelungen über die „Vergabe nach Losen“ einzuhalten. Nach § 5 Abs. 2 VOB/A (Ausgabe 2009 und 2012) sind Bauleistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben (Satz 1); auf die Aufteilung oder Trennung kann aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen verzichtet werden (Satz 2). In ähnlicher Weise waren bereits nach § 4 VOB/A (Ausgabe 2006) umfangreiche Bauleistungen möglichst in Lose zu teilen und nach Losen zu vergeben (Nr. 2) und Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt zu vergeben (Fachlose), wobei aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen verschiedene Fachlose zusammen vergeben werden durften (Nr. 3). Diese Vorschriften zur Losteilung bei öffentlichen Aufträgen dienen nicht nur dem öffentlichen Interesse an einer sparsamen und effektiven Verwendung öffentlicher Mittel, sondern zugleich dem wirtschaftspolitischen Ziel der Mittelstandsförderung, da es hierdurch auch kleineren und stärker spezialisierten Unternehmen ermöglicht wird, sich an dem Wettbewerb der Bieter zu beteiligen (vgl. Schaller, ZfBR 2008, 142; Ingenstau/Korbion, VOB – Teile A und B, 13. Aufl. 1996, A § 4 Nr. 3 Rn. 12).

Wie sich schon aus dem Wortlaut der genannten Bestimmungen ergibt, bildet die Vergabe nach Fachlosen die Regel, von der nur im Einzelfall aufgrund sachgerechter Überlegungen abgewichen werden darf (Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rn. 12 ff.). Bei der Prüfung, ob ein vergaberechtlicher Ausnahmetatbestand („wirtschaftliche oder technische Gründe“) von hinreichendem Gewicht vorliegt, steht dem Auftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (zur Parallelbestimmung des § 97 Abs. 3 GWB vgl. OLG Düsseldorf, B.v. 4.2.2013, RdE 2013, 188; Antweiler in Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, GWB, § 97 Rn. 27). Die angeführten Gründe müssen jedoch einzelfallspezifisch und objektiv nachprüfbar sein (vgl. Kratzenberg, NZBau 2000, 555), da es die öffentlichen Auftraggeber anderenfalls in der Hand hätten, von dem Grundsatz der Fachlosvergabe schon aufgrund allgemeiner und rein spekulativer Erwägungen abzuweichen. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht lediglich mehrere (wirtschaftlich oder technisch zusammenhängende) Fachlose gemeinsam ausgeschrieben werden, sondern das gesamte Bauvorhaben an einen Generalunternehmer vergeben wird, der höchst unterschiedliche Einzelleistungen zu erbringen hat.

Im vorliegenden Fall reichen die von der Klägerin angegebenen Gründe ersichtlich nicht aus, um die einheitliche Vergabe des Auftrags zum Umbau und zur Sanierung des ehemaligen Feuerwehrhauses an einen Generalunternehmer zu rechtfertigen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, sind die allgemeinen wirtschaftlichen Vorteile einer (jeden) Vergabe an einen Generalunternehmer wie z. B. eine zweifelsfreie und umfassende Mängelgewährleistung, einheitliche Verjährungsfristen, ein geringerer Koordinierungsaufwand und die daraus resultierende Möglichkeit einer schnelleren Fertigstellung oder auch die geringeren Kosten der Ausschreibung von vornherein ungeeignet, um eine einzelfallbezogene Ausnahme zu begründen, denn sonst dürfte vom Grundsatz der Fachlosvergabe bei jedem größeren Projekt beliebig abgewichen werden. Soweit die Klägerin zusätzlich vorgetragen hat, durch die Gesamtvergabe an einen Generalunternehmer hätten sich hier gegenüber einer Einzellosvergabe niedrigere Gesamtkosten erreichen lassen, fehlt es an der gebotenen tatsächlichen Glaubhaftmachung. Eine auch nur summarische Wirtschaftlichkeitsbetrachtung, bei der die beiden Vergabemodelle zu vergleichen gewesen wären, hat die Klägerin vor der Ausschreibung und Vergabe nicht angestellt. Sie hat auch im Nachhinein keine einzelfallspezifischen Umstände benennen können, die eine Kosteneinsparung aufgrund der Vergabe an den Generalunternehmer plausibel erscheinen lassen könnten. Der Umstand, dass nach einer überschlägigen Berechnung des Beklagten immerhin 75% des Auftragsvolumens von dem als Generalunternehmer beauftragten Bauunternehmen an diverse Nachunternehmer weitergereicht werden mussten (Natursteinarbeiten, Dachdecker/Klempner, Fliesen, Malerarbeiten, Sanitär, Elektro), spricht jedenfalls eher gegen die Vermutung einer kostengünstigen Leistung „aus einer Hand“.

Es bestanden auch keine objektiven „technischen Gründe“ für eine Gesamtvergabe des öffentlichen Auftrags. Der pauschale Hinweis der Klägerin auf beengte innerörtliche Platzverhältnisse, die sich durch den Einsatz mehrerer Unternehmer noch verschärft hätten, lässt sich durch die bei den Akten befindlichen Lagepläne und Lichtbilder in keiner Weise bestätigen. Es bestand auch kein besonderer Zeitdruck, der eine gleichzeitige Fertigstellung verschiedener Gewerke erfordert hätte. Im Übrigen waren, wie oben dargelegt, aufgrund der umfangreichen Einbindung von Nachunternehmern ohnehin faktisch mehrere Betriebe an der Baumaßnahme beteiligt. Weshalb an diese oder vergleichbare spezialisierte Fachbetriebe entgegen der Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/A Ausgabe 2009 (§ 4 Nr. 3 VOB/A Ausgabe 2006) die öffentlichen Aufträge nicht unmittelbar vergeben werden konnten, hat die Klägerin mithin nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Annahme des Beklagten, dass deswegen ein zum Widerruf der bewilligten Förderung führender schwerer Vergaberechtsverstoß im Sinne der Nr. 3.2., 4.5 der ministeriellen Rückforderungsrichtlinie (FMBek. vom 23.11.2006, AllMBl S. 709) vorlag, war somit rechtlich nicht zu beanstanden, so dass die Anfechtungsklage keinen Erfolg haben konnte.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).