Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 14.06.2013 - 1 VK 13/13 - wird zurückgewiesen.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin (bzgl. der Kostenentscheidung in Ziff. 3 und 4 des Tenors) gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 14.06.2013 - 1 VK 13/13 - wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtliche Kosten der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin, mit Ausnahme der Kosten des Antrags nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und der diesbezüglichen außergerichtliche Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, die die Antragstellerin trägt. Im übrigen trägt die Beigeladene ihre außergerichtliche Kosten selbst.

4. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird bis auf bis 2.100.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Kostenentscheidung im Beschluss der Vergabekammer vom 14.06.2013. Die von der Antragsgegnerin eingelegte Beschwerde ist gerichtet auf Aufhebung der Vergabekammerentscheidung, die eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin festgestellt hat.

Die Antragsgegnerin schrieb europaweit die Vergabe von Rohbauarbeiten, Verkehrswegebau, Entwässerungskanal-Arbeiten, Straßentunnelbau für die B…/B…-Verbindung am L… in S… im Rahmen des offenen Verfahrens nach VOB-A aus (Vergabebekanntmachung vom 14.11.2012, AH BF 1). In Ziff. II 1.5 der Vergabebekanntmachung war die zu erbringende Bauleistung wie folgt näher beschrieben: „Die Baumaßnahme umfasst den Umbau des Verkehrsknotens B…/…-Verbindung am L…. Die Baumaßnahmen, links des Neckars, zwischen den Stadtteilen S…-B… C… und S…-B… mit den Mineralbädern L… und B…, südwestlich angrenzend an den denkmalgeschützten R…park, stellen den Umbau eines zentralen S… Verkehrsknotens mit täglich 170.000 Kraftfahrzeugen, mehreren Stadtbahnlinien in der Nachbarschaft zur Maßnahme des Bahnprojekts S.…- dar.“ Als Nachweis der Eignung waren unter dem Punkt III.2 „Teilnahmebedingungen“ folgende Vorgaben gemacht:

III.2.2 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit:

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:

Die Vergabestelle behält sich vor, zum Nachweis der Eignung anzufordern: Bescheinigung und Erklärungen über:

- den Umsatz des Unternehmens in den letzten drei Geschäftsjahren, § 6 Abs. 3 Nr. 2 lit. a VOB/A

- die Ausführung von Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, § 6 Abs. 3 Nr. 2 lit.b VOB/A,

- die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, § 6 Abs. 3 Nr. 2 lit. c VOB/A

- Freistellungsbescheinigung gem. 48 a-d EStG, § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. g VOB/A,

- Schweißnachweis gemäß DIN 18800, Teil 7, Klasse C.

 Nähere Angaben hierzu siehe Vergabeunterlagen

III.2.3: Technische Leistungsfähigkeit:

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:

Die Vergabestelle behält sich vor, zum Nachweis der Eignung zusätzliche Angaben anzufordern, § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A. Nähere Angaben hierzu siehe Vergabeunterlagen.“

Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Zum Submissionstermin am 21.01.2013 lagen vier Angebote vor, von denen dasjenige der Antragstellerin an erster Stelle, dasjenige der Beigeladenen an zweiter Stelle lag. Teil der Angebotsunterlagen waren die Formblätter 124 (Eigenerklärung Eignung), 235 (Verzeichnis über Art und Umfang der Leistungen, für die sich der Bieter der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen wird) und 236 (Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen) des Vergabehandbuchs B…. In der Eigenerklärung hat die Antragstellerin auf ihre Präqualifikation verwiesen. Hinsichtlich des Formblatts 236 hat die Antragstellerin den Eintrag „Auf Verlangen“ vorgenommen. Mit Schreiben vom 12.02.2013 (AH, BF 15) hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Bezugnahmen auf die Präqualifikation nicht ausreiche und Verpflichtungserklärungen der anderen Unternehmen sowie vergleichbare Referenzen und Qualifikationsnachweise der einzelnen Nachunternehmen vorzulegen seien und hierfür eine Frist bis 18.02.2013 gesetzt. Mit Schreiben vom 18.02.2013 legte die Antragstellerin einen Auszug ihrer Referenzliste, Stand Februar 2013, vor und benannte im Anschreiben acht Bauvorhaben, die dem Bauen unter beengten Verhältnissen zuzuordnen seien. Des weiteren wurde mitgeteilt, dass für die Teilleistung Planung das Ingenieurbüro I… eingesetzt werden solle und legte deren Eigenerklärung zur Eignung und eine Verpflichtungserklärung vor (AH BF 18 und 19). Nach Auffassung der Antragsgegnerin genügten die vorgelegten Unterlagen nicht, um die Eignung der Antragstellerin und des eingesetzten Planungsbüros als Nachunternehmer abschließend beurteilen zu können. Mit Schreiben vom 19.02.2013 (AH, BF 20) forderte sie die Antragstellerin zur Vorlage weiterer Unterlagen auf, nämlich bzgl. vergleichbarer Objekte mit Auftragsvolumen zwischen 20 - 40 Mio. € sowie bzgl. des Nachweises der Eignung des benannten Nachunternehmers für Planungsleistungen, nämlich Verkehrszeichenplanung für das gesamte Bauvorhaben. Frist wurde bis 25.02.2013 gesetzt. Die Antragstellerin benannte mit Schreiben vom 21.02.2013 (AH, BF 21) vier weitere Referenzobjekte, die ein Auftragsvolumen von 20 - 40 Mio. € aufwiesen. Mit Schreiben vom 22.02.2013 übersandte die Antragstellerin Referenzen des Nachunternehmers I… betreffend den Flughafen B…- B… (AH, BF 22). In dem beigefügten Schreiben gab I… u. a. folgendes an: „Bei den genannten Positionen handelt es sich um Nebenleistungen, die in der Regel von Fachingenieuren erbracht werden. Diese Planungsleistungen werden somit entweder von uns oder durch Sie als unser Auftraggeber bei Subunternehmern beauftragt und zugeordnet. Da diese Leistungen jedoch Auswirkungen auf die von uns zu erbringende Tragwerksplanung haben können, muss diese Leistung durch uns als Tragwerksplaner koordiniert werden…“. Am 01.03.2013 fand mit der Antragstellerin ein Aufklärungsgespräch statt.

Gesprächsgegenstand war im Besonderen, ob die vorgelegten Referenzen als Eignungsnachweis ausreichen. Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin fertigten ein Protokoll über das Aufklärungsgespräch, wobei die Protokollniederschriften inhaltlich stark differieren (AH, BF 25 - Protokoll Antragsgegnerin; Vergabeakte Anlage 14 - Protokoll Antragstellerin). Bei der abschließenden Wertung kam die Antragsgegnerin zum Ergebnis, dass die Antragstellerin durch die eingereichten Referenzen die technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen habe (vgl. Vergabevermerk vom 11.04.2013). Mit Schreiben vom 12.04.2013 (AH, BF 28) wurde die Antragstellerin nach § 101 a GWB darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, da ihr Angebot nicht zu berücksichtigen sei, denn eine Eignung in technischer Hinsicht sei nicht gegeben und die geforderte Aufklärung über einen Nachunternehmer sei nicht fristgerecht vorgelegt worden. Die Antragstellerin rügte die Nichtberücksichtigung mit Schreiben vom 15.04.2013 (AH, BF 29). Der Rüge wurde nicht abgeholfen (Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 19.04.2013; Akte Vergabekammer, A 5). Daraufhin reichte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Baden-Württemberg mit Telefax vom 22.04.2013 um 19:49 h einen Nachprüfungsantrag ein, den diese am 23.04.2013 um 13:06 h per Telefax an die Antragsgegnerin übermittelte. Nachrichtlich erfolgte eine Übermittlung an deren Rechtsanwälte um 10:05 h, da das Faxgerät der Antragsgegnerin zunächst belegt war. Um 11:11 h wurde der Nachprüfungsantrag deshalb der Antragsgegnerin per E-Mail gesendet. Ein Vergabebeschluss des Ausschusses für U… und T… war um 08:50 h gefasst worden (AH, BF 37). Mit Übersendung des Zuschlagsschreibens an die Beigeladene erfolgte der Zuschlag am 23.04.2013 um 09:19 h. Unterschrieben war die Zuschlagserteilung durch Herrn Sch…, dem Amtsleiter des T…, und Herrn H…, dem zuständigen Abteilungsleiter.

Vor der Vergabekammer haben die Parteien im Wesentlichen darüber gestritten, ob der der Beigeladenen erteilte Zuschlag wirksam sei. Weiter war zwischen den Parteien im Streit, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin wegen unzureichender technischer Eignung sowie der fehlenden Erklärung zu einem Nachunternehmer (I…) vom Vergabeverfahren auszuschließen, rechtmäßig war.

Wegen des weiteren streitigen Vorbringens vor der Vergabekammer wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 14.06.2013 Bezug genommen.

Die Vergabekammer hat den Hauptantrag der Antragstellerin, gerichtet darauf, dass das Angebot der Antragstellerin nicht wegen fehlender Eignung in technischer Hinsicht und wegen nicht fristgerecht erfolgter Aufklärung über einen Nachunternehmer ausgeschlossen werden dürfe, sondern in der Wertung zu belassen sei, zurückgewiesen, den im Laufe des Vergabenachprüfungsverfahrens gestellten Feststellungsantrag, gerichtet auf die Feststellung, dass das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sei, zugesprochen.

Zur Begründung führt die Vergabekammer aus, der Hauptantrag sei unzulässig, denn der Beigeladenen sei der Zuschlag wirksam erteilt worden. Die Beigeladene habe gemäß ihrem Angebotsschreiben vom 21.01.2013 ein Angebot zu einem Brutto-Preis von 41.283.555,41 € abgegeben, das die Antragsgegnerin am 23.04.2013 angenommen habe. Unerheblich sei, ob der nach der Zuständigkeitsordnung der Antragsgegnerin notwendige Vergabebeschluss des Ausschusses für U… und T… vorgelegen habe, denn die nach 3.14 der Zuständigkeitsordnung zuständigen Personen hätten den Beschluss unterschrieben. Soweit in der genannten Bestimmung ein Vorbehalt dahingehend gemacht werde, dass dies nur gelte, wenn ein Beschluss des Ausschusses für U… und T… vorliege, komme dieser Regelung keine Außenwirkung zu, sondern stelle einen rein innerorganisatorischen Akt dar. Dagegen sei der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zulässig und begründet, denn das Angebot der Antragstellerin habe nicht mangels Eignung gemäß § 16 EG Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 3, 6 EG Abs. 3 Nr. 1 und 2 bzw. 6 EG Abs. 5 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werden dürfen. Die Antragstellerin habe ihre technische Leistungsfähigkeit durch entsprechende Referenzen nachgewiesen. Die nachträglich geforderte Vorlage von Referenzen für frühere Gesamtbaumaßnahmen in Höhe von 20 - 40 Mio. € stelle eine Verschärfung der bekannt gemachten Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit dar, die so nicht ohne weiteres aus den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen sei. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des der Vergabestelle zukommenden Beurteilungsspielraums. Auch wenn der Auftraggeber von der Bekanntmachung geforderte Eignungsnachweise abgesehen habe, sei er nicht gehindert, eine Eignungsprüfung durchzuführen. Allerdings müsse ein verständiger Bieter erkennen können, worauf sich die Eignungsprüfung in besonderer Weise erstrecke und wie den Anforderungen entsprochen werden könne. Das Nachfordern von Eignungsnachweisen sei nicht schon deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin präqualifiziert sei. Denn nicht jedes präqualifizierte Unternehmen sei für jeden Auftrag geeignet, insbesondere wenn bei einem solchen Auftrag überdurchschnittlich hohe Anforderungen an die Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers zu stellen seien. Durch die auf Nachfordern vorgelegten Referenzen habe die Antragstellerin jedoch ihre technische Leistungsfähigkeit ausreichend nachgewiesen. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Einschränkung auf Baumaßnahmen mit einem Gesamtvolumen zwischen 20 Mio. und 40 Mio. € sei sachlich nicht gerechtfertigt. Dies lasse nämlich keinen Rückschluss auf die technische, sondern lediglich auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit zu. Im Übrigen hätte die Antragsgegnerin dieses Eignungserfordernis bereits in der Vergabebekanntmachung aufführen müssen, denn mit der Nachforderung sei eine unzulässige Verschärfung der Anforderungen bzw. eine unzulässige, nachträgliche Formulierung von Mindestanforderungen verbunden. Die Antragstellerin habe durch Benennung verschiedener Bauprojekte ihre Eignung im Tief- und Ingenieurbau nachgewiesen (so z. B. ein Brückenbauwerk an der BAB … mit einer Auftragssumme von 3,35 Mio. €, einem Ingenieurbau an der BAB … mit einer Auftragssumme von 4,3 Mio. € und einem Ingenieurbau an der BAB … mit einer Auftragssumme von 2,992 Mio.€). Der Ausschluss könne auch nicht darauf gestützt werden, dass die Antragstellerin versäumt habe, einen Nachunternehmer zu benennen und vergleichbare Referenzen und Qualifikationsnachweise vorzulegen, denn die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 18.02.2013 auf dem Formblatt 235 das Büro I… als Nachunternehmer benannt und deren Verpflichtungserklärung sowie Referenzen vorgelegt. Hieran ändere auch das missverständliche Schreiben der I… vom 22.02.2013 nichts. Denn in dem sich daran anschließenden Aufklärungsgespräch vom 01.03.2013 hätten sich diese Zweifel nicht nach außen manifestiert, insbesondere nicht zum sofortigen Angebotsausschluss geführt. Jedenfalls lägen der Vergabekammer hierzu keine verwertbaren Unterlagen vor, da das in den Vergabeakten befindliche Protokoll der Antragsgegnerin und das von der Antragstellerin gefertigte Protokoll inhaltlich stark differierten. So spreche einiges dafür, dass die Antragsgegnerin selbst davon ausgegangen sei, dass die Firma I... als Nachunternehmerin tätig werde und nur deren Geeignetheit infrage gestanden habe. Dies stelle keinen Ausschlussgrund nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 EG VOB/A dar. Da der Ausschluss eines Angebots wegen Ungeeignetheit eines Nachunternehmers eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Bieters bedeute, sei der Auftraggeber verpflichtet, seine Beurteilung transparent zu machen und dem Bieter die Möglichkeit zu geben, eventuelle Missverständnisse auszuräumen. Dies sei vorliegend unterblieben. Nachdem die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag unterlegen sei, habe sie anteilig die Kosten zu tragen. Hinzu komme, dass die Beiladung der Beigeladenen entbehrlich gewesen wäre, wenn die Antragstellerin ihren Antrag frühzeitig auf einen reinen Feststellungsantrag umgestellt hätte. Die Umstände über den wirksamen Zuschlag seien der Antragstellerin bereits mit Schreiben der Vergabekammer vom 14.05.2013 mitgeteilt worden, sodass sie ihr prozessuales Verhalten hierauf hätte einstellen können.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin haben gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt.

Die Antragsgegnerin trägt insoweit vor, zurecht sei bereits die Vergabekammer von einem wirksamen Zuschlag ausgegangen, zumal am 23.04.2013 (AH, BF 36) auch ein entsprechender Beschluss durch den Ausschuss für U… und T… gefasst worden sei. Das Fehlen der Amtsbezeichnung und des Vertretungsverhältnisses der die Zuschlagserteilung Unterzeichnenden führe nicht zur Nichtigkeit, denn § 54 Abs. 3 Gemeindeordnung sei lediglich eine Ordnungsvorschrift, sodass das Fehlen der Amtsbezeichnung und der Vertretungsverhältnisse die Erklärung nicht unwirksam mache, im Übrigen hätten sich die unbedingte Vertretungsmacht der handelnden Personen aus der Zuständigkeitsordnung, auf die die Beigeladene vertraut habe, ergeben. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin entgegen der Auffassung der Vergabekammer zurecht auf der zweiten Wertungsstufe wegen mangelnder Eignung ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin habe Referenzen anfordern können, denn die Vergabebekanntmachung habe einen Verweis auf § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 lit. b VOB/A enthalten. Unerheblich sei insoweit, dass dieser Verweis unter der Überschrift „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ benannt gewesen sei, da für die technische Eignung keine darüber hinaus gehenden Anforderungen gestellt worden seien. Die Komplexität des Vorhabens habe sich bereits aus der Beschreibung in II.15 der Bekanntmachung sowie den Ausschreibungsunterlagen und aus der Vielzahl der Baustufenpläne in den Vergabeunterlagen ergeben. Die Antragsgegnerin sei auch nicht deshalb, weil die Antragstellerin präqualifiziert sei, gehindert, Referenzen zu fordern. Eine Präqualifikation des Antragstellerin bestehe ohnehin nur für Rohbau- und Tragwerksbau sowie Ingenieurbau. Darüber hinaus schließe die Präqualifikation nicht das Anfordern auftragsbezogener Angaben aus, denn die Präqualifikation ersetze nicht die inhaltliche Prüfung der Eignungsnachweise. Ebenso wenig sei die dem Formblatt 124 beigefügte Bezugnahme auf die allgemeine Referenzliste der Antragstellerin ausreichend, denn die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet, eine eigene Prüfung der allgemeinen, nicht auf den ausgeschriebenen Auftrag zugeschnittenen Referenzliste vorzunehmen. Daher seien nur die mit dem Nachforderungsschreiben eingereichten acht Referenzobjekte zur Prüfung der Geeignetheit der Antragstellerin heranzuziehen gewesen. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin auch dadurch eine weitere Möglichkeit eingeräumt, aussagekräftige Referenzen vorzulegen, dass sie mit Schreiben vom 19.02.2013 erneut Referenzen nachgefordert habe. Dass sich diese Nachforderung auf Referenzvorhaben mit einem Auftragsvolumen zwischen 20 und 40 Mio. € bezogen habe, stelle keine Verschärfung der Anforderungen dar, vielmehr sei die Antragsgegnerin im Rahmen der Prüfung der bislang vorgelegten Referenzen zur Einsicht gelangt, dass der geforderte Nachweis vergleichbarer Bauvorhaben in fachlicher Hinsicht mit Projekten geringeren Volumens nicht erbracht werden könne, da nur Projekte mit einem höheren Bauvolumen auch die erforderliche technische Komplexität aufwiesen. Zutreffend sei die Antragsgegnerin im Rahmen der bei der materiellen Eignungsprüfung vorzunehmenden Prognoseentscheidung zum Ergebnis gelangt, dass die Antragstellerin keine Referenzen vorgelegt habe, die vergleichbar seien. Vergleichbar seien Leistungen dann, wenn sie einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufwiesen als die ausgeschriebene. Hierbei komme der Vergabestelle ein weitgehender Ermessensspielraum zu, der im Vergabenachprüfungsverfahren nur eingeschränkt dahin überprüft werden könne, ob eine zutreffende Ermittlung der zugrunde liegenden Tatsachen erfolgt und keine sachfremden Erwägungen angestellt worden seien. Die Vergabekammer habe diesen eingeschränkten Beurteilungsmaßstab überschritten, denn sie habe die Wertung der Vergabestelle durch ihre eigene Wertung ersetzt, indem sie ausgeführt habe, die durch die Referenzobjekte belegten Leistungen seien den ausgeschriebenen ähnlich. Hinzu komme, dass die Vergabekammer hierbei einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt habe, denn entgegen der Annahme der Vergabekammer habe die Antragsgegnerin auch Referenzen unterhalb eines Auftragswerts von 20 bis 40 Mio. € gewertet. Demgegenüber habe die Vergabekammer für die Frage einer ordnungsgemäßen Wertung durch die Antragsgegnerin fälschlicherweise auch Bauvorhaben außerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums berücksichtigt sowie das erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens benannten Referenzobjekt BAB … G… . Selbst wenn eine fehlerhafte Wertung durch die Antragsgegnerin auf der zweiten Wertungsstufe erfolgt wäre, hätte die Vergabekammer nicht aussprechen dürfen, dass die Antragstellerin durch den Ausschluss in ihren Rechten verletzt sei, denn es stehe nicht fest, dass der Antragstellerin der Zuschlag erteilt hätte werden können, weil die Antragsgegnerin noch keine technische und kaufmännische Auskömmlichkeitsprüfung auf der dritten Wertungsstufe durchgeführt habe. Diese Prüfung sei jedoch nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Für Unauskömmlichkeit spreche der niedrige Preis im Angebot der Antragstellerin zu Position 1.1.500 des LV (Planungsleistungen). Darüber hinaus habe das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Benennung eines Nachunternehmers zwingend ausgeschlossen werden müssen. Denn das Ingenieurbüro I… habe erklärt, dass es die in Rede stehenden Planungsleistungen nicht selbst durchführen werde, sondern diese von Dritten zugearbeitet würden. Damit habe der von der Antragstellerin benannte Nachunternehmer selbst erklärt, nicht für alle Planungsleistungen zur Verfügung zu stehen. Die Erklärung der Firma I… im Schreiben 22.02.2013 sei eindeutig. In dieser Weise habe die Antragsgegnerin auch die Ausführungen der Antragstellerin im Rahmen des Aufklärungsgesprächs verstanden. Die Bestätigung der I… vom 13.06.2013 ändere daran nichts, da diese Bestätigung erst im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens vorgelegt worden sei. Darüber hinaus sei die Entscheidung der Vergabekammer deshalb fehlerhaft, weil sie bezüglich des Hauptantrags, mit dem die Antragstellerin unterlegen sei, keine Kostenentscheidung getroffen habe, obwohl die Antragsgegnerin dies beantragt habe. Im Übrigen habe die Antragstellerin die Kosten des Eilverfahrens, das sie für erledigt erklärt habe, zu tragen.

Die Antragsgegnerin beantragt daher,

1. Ziff. 2 des Beschlusses der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 14. Juni 2013 wird aufgehoben.

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer.

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.

Die Beigeladene vertritt ebenfalls die Auffassung, dass der Zuschlagsbeschluss wirksam sei. Auf das Vorliegen eines Vergabebeschlusses komme es insoweit nicht an, da die Antragsgegnerin jedenfalls ordnungsgemäß vertreten worden sei. Im Hinblick darauf habe die Antragstellerin die Kosten des zurückgenommenen Eilantrags nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zu tragen, denn ein Fall der Erledigung liege nicht vor.

Sie beantragt daher,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen Ziff. 1, 3 und 4 des Beschlusses der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 14.06.2013 wird zurückgewiesen.

die Antragstellerin trägt die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens, des Beschwerdeverfahrens und des Eilverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen, hilfsweise

die Antragsgegnerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen im Vergabenachprüfungsverfahren, im Beschwerdeverfahren und im Eilverfahren.

Die Antragstellerin trägt zur eigenen Beschwerde vor, es entspreche entgegen der Auffassung der Vergabekammer billigem Ermessen, der Antragsgegnerin die Kosten des im Vergabekammerbeschluss als unzulässig gewerteten Hauptantrags aufzuerlegen. Denn nunmehr gehe auch die Antragsgegnerin davon aus, dass ein Vergabebeschluss Voraussetzung für eine wirksame Zuschlagserteilung sei. Ebenso wie die Beigeladene könne und dürfe auch die Antragstellerin darauf vertrauen, dass die nach der Zuständigkeitsordnung vorausgesetzten Vorgaben, nämlich das Vorliegen eines Vergabebeschlusses für die Ausübung des Vertretungsrechts, eingehalten würden. Nachdem der entsprechende Beschluss erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgelegt worden sei, habe die Antragstellerin bis zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen können, dass die Zuständigkeitsvorschriften im Hinblick auf das Fehlen eines Vergabebeschlusses nicht eingehalten seien.

Im Übrigen habe die Vergabekammer zutreffend festgestellt, dass die Antragstellerin durch den Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten verletzt sei. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin nicht wegen mangelnder technischer Eignung ausschließen dürfen. Während in der Vergabebekanntmachung in der Rubrik „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ unter Punkt III 2.2 aufgeführt sei „die Vergabestelle behält sich vor, zum Nachweis der Eignung anzufordern ...“ fehlten entsprechende Angaben bei Punkt II 2.3 „technische Leistungsfähigkeit“. Ebenso wenig ergebe sich aus den Vergabeunterlagen, dass es sich um schwierigste Tiefbauarbeiten handele. Konkret vorzulegende Unterlagen seien nicht bezeichnet gewesen. Ebenso wenig ergebe sich hieraus eine Begrenzung der Referenzen auf Aufträge in einem Volumenbereich von 20 bis 40 Mio. €. Im Übrigen handele es sich auch nicht um schwierigste und komplexe Bauarbeiten, denn vergeben sei lediglich ein Teilprojekt worden, dass sich in 33 Einzelbaustellen gliedere. Die Antragstellerin habe das Formblatt 124 „Eigenerklärung zur Eignung“ nicht vorlegen müssen, da sie präqualifiziert sei und zwar sowohl in den Bereichen „Betonarbeiten 111-01“ als auch in den Bereichen „Beton- und Stahlbetonarbeiten 311-01“, wobei die Gruppe 311 der Präqualifikationsliste auch eine Präqualifikation für „Ingenieur- und Tunnelbau“ beinhalte. Unerheblich sei, dass die Beigeladene darüber hinaus über eine Präqualifikation für Komplettleistungen verfüge, denn eine derartige Komplettleistung sei vorliegend nicht Ausschreibungsgegenstand, zumal der Tunnel in offener Bauweise gebaut werde. Darüber hinaus habe die Antragstellerin bereits im Formblatt 124 auf die auf Verlangen nachzureichende bzw. im Internet abrufbare Referenzliste hingewiesen. Auch habe die Antragstellerin offensichtlich nur die für die Präqualifikation im Bereich „Betonbauarbeiten“ hinterlegten Referenzen überprüft, nicht jedoch diejenigen im Bereich „Beton- und Stahlbetonarbeiten 311-01“. Die Auffassung der Antragsgegnerin, eine Verpflichtung zur Auswertung dieser Referenzliste bestehe nicht, sei unzutreffend. Wenn, wie hier, über die Präqualifikation hinausgehende Referenzen nicht in den Ausschreibungsunterlagen abgefragt würden, was durchaus üblich sei, so könne der Auftragnehmer davon ausgehen, dass jede Präqualifizierung für die Eignung ausreiche. An seine Festlegung in der Bekanntmachung sei der Auftraggeber gebunden; er dürfe in den Verdingungsunterlagen keine neuen Eignungsanforderungen stellen, sondern nur die in der Bekanntmachung verlangten Eignungsnachweise konkretisieren. Zum Nachfordern von Referenzen sei die Antragsgegnerin damit überhaupt nicht berechtigt gewesen. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin dadurch nachträglich Wertungskriterien eingeführt, dass sie für die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit einen Katalog aufgestellt habe, anhand dessen die Gleichwertigkeit der vorgelegten Nachweise geprüft worden sei. Bei diesem Prüfkatalog handle es sich um eine Bewertungsmatrix, die der Bewertung jedoch nicht zugrunde gelegt habe werden dürfen, denn sie sei weder bekannt gemacht, noch irgendwo in der Vergabeakte näher erläutert worden. Daher sei die Vergabekammer zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass die Vergabestelle zu Unrecht die Eignung der Antragstellerin verneint habe. Bei ihrer Entscheidung habe die Vergabekammer nicht den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten, sondern den von der Antragsgegnerin begangenen Rechtsverstoß zutreffend damit begründet, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin auf sachwidrigen Erwägungen beruhe. Hierbei habe die Vergabekammer auch das Bauvorhaben BAB … G… berücksichtigen dürfen, denn dieses sei in der allgemeinen Referenzliste, auf die die Antragstellerin mit Formblatt 124 verwiesen habe, enthalten. Unerheblich sei weiter, dass die von der Vergabekammer herangezogenen Vergleichsobjekte nicht innerhalb des Drei-Jahres-Rahmens lägen, denn entsprechende Vorgaben für die technische Leistungsfähigkeit habe die Antragsgegnerin gerade nicht vorgenommen. Dagegen habe die Antragsgegnerin die technische und kaufmännische Auskömmlichkeit des Angebots der Antragstellerin geprüft, wie sich aus deren Bestätigung vom 04.03.2013 (Akten Vergabekammer A 15) ergebe. Das Angebot der Antragstellerin sei auch auskömmlich. Die für die Planungsleistungen der Verkehrswegeplanung (LV-Position 1.1.500) eingesetzten 4.000,00 € seien hierfür ausreichend. Ebenso wenig hätte das Angebot der Antragstellerin nach 15 EG Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen werden dürfen, weil die Verpflichtungserklärung für Nachunternehmer nicht vorgelegen habe. Die Konkretisierung des Nachunternehmereinsatzes, insbesondere auch bezüglich der Gewerke Planung, Wasserhaltung und Verkehrszeichenplan sei zulässig, da in der Ausschreibung die Benennung von Nachunternehmern nicht gefordert worden sei. Auch sei diese Tätigkeit nicht von übergeordneter Bedeutung. Soweit durch das Schreiben der I… vom 19.02.2013 Missverständnisse entstanden seien, seien diese im Aufklärungsgespräch vom 01.03.2013 geklärt worden, wie sich aus dem von der Antragstellerin erstellen Wortprotokoll ergebe (Akte Vergabekammer, A 14). Im Übrigen werde dies auch bestätigt durch das Schreiben der I… vom 13.06.2013 (A 23). So habe dies auch die Antragsgegnerin verstanden. Anderenfalls hätte sie die Antragstellerin sofort wegen Nichtvorlage der Nachunternehmererklärung ausschließen müssen und sie nicht zum Bietergespräch einladen dürfen.

Nachdem die Antragstellerin zunächst noch einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt hatte, hat sie diesen nach Hinweis des Senats vor der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt.

Sie beantragt daher,

1. Auf ihre sofortige Beschwerde werden Ziff. 3 und 4 des Beschlusses Vergabekammer Baden-Württemberg vom 14.06.2013 aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sind der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten des Antrags nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

A. Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den ihr am 25.06.2013 zugestellten Beschluss ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 117 Abs. 1 - 3 GWB), aber nicht begründet.

a) Der gestellte Feststellungsantrag ist nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB statthaft, da sich durch den wirksamen Zuschlag der Nachprüfungsantrag erledigt hat.

aa) Mit Übersendung des Zuschlagsschreibens an die Beigeladene durch die Antragsgegnerin am 23.04.2013 um 09:17 h wurde der Zuschlag wirksam erteilt.

Zwar setzt die Wirksamkeit des Zuschlags grundsätzlich voraus, dass die kommunalrechtlichen Vertretungs- und Formvorschriften eingehalten sind (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs Vergaberecht, 3. Aufl., § 114 GWB, Randnr. 36, Münchner Kommentar Vergaberecht/Hölzel, § 114 GWB, Randnr. 28). Von deren Einhaltung ist jedoch auszugehen. Zuständig war gemäß §§ 53 Abs. 1 S. 1, 39 GemO Baden-Württemberg i. V. m. §§ 6 Abs. 1 S. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 der Hauptsatzung der L… S… vom 01.01.1978 (zuletzt geändert am 28.07.2010) der Ausschuss für U… und T… als beschließender Ausschuss im Sinne der Gemeindeordnung B.-W.. Nach Ziff. 1.3, 1.3.1, 3.14 der Zuständigkeitsordnung des T. hatte die Auftragserteilung durch den zuständigen Amtsleiter und den Abteilungsleiter zu erfolgen. Unterschrieben war das Schreiben der Zuschlagserteilung vom 23.04.2013, in dem sowohl das konkrete Angebot der Beigeladenen als auch die Angebotssumme aufgeführt sind, von Herrn Sch…, dem Amtsleiter des T…, und Herrn H…, dem zuständigen Abteilungsleiter. Es kann dahinstehen, ob von einer ordnungsgemäßen Vertretung nur auszugehen ist, „sofern ein Vergabebeschluss des Ausschusses für U… und T…“ (vgl. Ziff. 3.14 der Zuständigkeitsordnung des T…) vorliegt. Denn ein entsprechender Beschluss wurde am 23.04.2013 vom zuständigen Ausschuss gegen 8:50 h gefasst (E-Mail der Protokollführerin W…-G…, BF 37). Vor diesem Hintergrund ist es für die Wirksamkeit des Zuschlags ohne Belang, dass im Zuschlagschreiben zwar die Namen der zuständigen Entscheider nicht jedoch deren Amtsbezeichnung angegeben waren. Da die Antragsgegnerin von der Vergabestelle ausweislich der Vergabekammerakten über den Eingang eines Nachprüfungsantrags am 23.04.2013 um 11:11 h informiert wurde, liegt ein wirksamer Zuschlag vor. Insoweit ist unerheblich, ob eine Information im Sinne von § 115 Abs. 1 GWB schon darin zu sehen ist, dass der jetzige Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin vom Eingang des Nachprüfungsantrags nachrichtlich per Telefax um 10:15 h Kenntnis erhalten hat, denn auch zu diesem Zeitpunkt war der Zuschlag bereits erteilt.

bb) Auch das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falls anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2005, VII Verg 70/04 - nach Juris Randnr. 21; Summa in Juris-PK, 3. Aufl. 2011, § 114 GWB, Randnr. 129). Ein solches Feststellungsinteresse ist insbesondere gegeben, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dienen soll (vgl. § 124 Abs. 1 GWB; OLG Düsseldorf, a. a. O.; Summa, a. a. O.). Entsprechendes hat die Antragstellerin dargelegt.

2. Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war auch zulässig.

a) Voraussetzung für die Zulässigkeit des Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB ist nämlich, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war, denn dem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass sein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist (vgl. VK Bund, Beschluss vom 22.05.2003, VK 2 - 12/03 - nach Juris, Randnr. 45; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.02.2009, 1 Verg 4/08; Summa, a. a. O., § 114 GWB, Randnr. 127).

b) Die Antragstellerin war antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Ihr Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin durch Abgabe eines Angebots kundgetan. Mit ihrem Vortrag, mit der Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf die Beigeladene zu erteilen, obwohl ihr als Erstplatzierten der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, denn Gründe für einen Ausschluss ihres Angebots hätten nicht vorgelegen, hat sie sich auf bieterschützende Vorschriften berufen. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die Vergabeverstöße nicht rechtzeitig gerügt hat, § 107 Abs. 3 GWB, liegen nicht vor. Der mangelnde technische Eignung des Angebots der Antragstellerin und der Ausschluss wegen nicht fristgerechter Vorlage einer Erklärung über einen Nachunternehmer ergaben sich erst aus dem Bieterinformationsschreiben nach § 101 a GWB vom 12.04.2013 (AH, BF 28). Die Rüge der Antragstellerin erfolgte mit Schreiben vom 15.04.2013. Auf das Nichtabhilfeschreiben der die Antragsgegnerin vertretenden Rechtsanwälte M… B… vom 19.04.2013 reichte die Antragstellerin am 22.04.2013 den Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Baden-Württemberg ein.

3. Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

Der Antragsteller hätte weder mangels technischer Eignung nach §§ 16 EG Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 3, 6 EG Abs. 3 Nr. 1 und 2 bzw. 6 EG Abs. 5 Nr. 1 VOB/A (a.) noch nach § 15 EG Abs. 2 VOB/A wegen nicht fristgerechter Einreichung geforderter Aufklärung über einen Nachunternehmer (b.) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden dürfen.

a) Auf das vorliegende Vergabeverfahren findet die VOB/A 2012 Anwendung, weil das Vergabeverfahren nach dem 19.07.2012 begonnen wurde, § 23 S. 1 VgV. Begonnen wird ein Vergabeverfahren mit dem ersten nach außen erkennbaren Schritt, der in der Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt liegt (vgl. Wagner in jurisPK-VergabeR, 4. Auflg., 2013 § 23 VgV Randnr. 2). Ausweislich der Vergabeakte erfolgte die Versendung am 09.11.2012.

Gemäß § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen, nur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die die für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen (vgl. Bauer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 16 EG VOB/A, Randnr. 106).

aa) Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung mangels technischer Eignung ausgeschlossen, weil die von ihr genannten Referenzprojekte nicht mit der zu erbringenden Leistung in technischer Hinsicht vergleichbar seien (Vergabevermerk vom 11.04.2013 unter Punkt 5.4).

Ob die technische Leistungsfähigkeit für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung bei dem jeweiligen Bieter in ausreichendem Maß vorhanden ist, dieser also die ausgeschriebene und von ihm angebotene Leistung vertragsgerecht erbringen kann, hat der Auftraggeber unter umfassender Prüfung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Prognose zu entscheiden (vgl. VK Bund, Beschluss vom 4.10.2012, VK 2-86/12 - Juris Randnr. 44; Summa in JurisPK-VergabeR, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A 2012 Randnr. 280/281).

Dabei steht dem Auftraggeber im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung und damit in Bezug auf die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin in Beurteilungsspielraum zu, den die Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfen können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.11.2008, Verg 54/08 - Juris; OLG Thüringen, Beschluss vom 21.09.2009, 9 Verg 7/09 - Juris; VK Bund, a.a.O.). Dieser Beurteilungsspielraum ist überschritten, wenn der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung von einer falschen Tatsachengrundlage ausgeht oder ihre eigenen Vorgaben für die Eignungsprüfung missachtet (vgl. VK Bund a.a.O., - Juris Randnr. 46; Summa, a.a.O.).

bb) Dies war vorliegend der Fall.

Wie sich aus § 12 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A ergibt, muss die Festlegung, welche Leistungsnachweise gefordert werden, bereits in der Bekanntmachung benannt werden und hierbei die in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/20122 der Kommission vom 19.08.2011 eingeführten Standardformulare verwendet werden; die dort abgefragten Angaben sind vollständig zu leisten (Heiermann/Bauer in Heiermann/Riedel/Rusam a.a.O., § 12 EG VOB/A § 12 Randnr. 22). Die Anforderungen des Auftraggebers an die Eignungsnachweise müssen dabei eindeutig und erschöpfend formuliert sein. Denn die Bieter müssen anhand des Bekanntmachungstextes unzweideutig erkennen, welchen Anforderungen die Eignung unterliegt; ein Verweis auf die Verdingungsunterlagen genügt nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.11.2012, Verg 8/12 zur VOL/A - Juris Randnr. 44; VK Bund, a.a.O. - Juris Randnr. 52).

Die technischen Leistungsfähigkeit war in der Bekanntmachung folgendermaßen beschrieben:

III.2.3: Technische Leistungsfähigkeit:

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:

Die Vergabestelle behält sich vor, zum Nachweis der Eignung zusätzliche Angaben anzufordern, § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A. Nähere Angaben hierzu siehe Vergabeunterlagen.“

Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit der Bieter waren damit in der Vergabebekanntmachung nicht enthalten. Der Verweis auf § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A ändert daran nichts. Zum einen kann ein Bieter aus diesem pauschalen Verweis nähere Einzelheiten zum Leistungsgegenstand nicht entnehmen. Im übrigen meint § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A andere als die bereits in § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 a - i VOB/A aufgeführten Eignungskriterien. Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift („andere“) und deren Stellung im Text. Die unter § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 a - i VOB/A aufgeführten Eignungskriterien stellen keinen erschöpfenden Nachweis für Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit dar; damit ergibt sich jedoch zugleich, dass unter § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A nicht die Nachweise gefasst sind, die bereits in § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 lit. a - i geregelt sind (vgl. Bauer in Heiermann/Riedl/Rusam VOB, a.a.O., § 6 VOB/A-EG Randnr. 92). Die Antragsgegnerin forderte jedoch Nachweise nicht an, um sonstige auftragsbezogene Merkmale zu prüfen. Die angeforderten Referenzen wurden vielmehr ausschließlich auf ihre wirtschaftliche und technische Vergleichbarkeit zur ausgeschriebenen Leistung hin überprüft; dies ist jedoch in § 6 EG Abs. 2 lit. b VOB/A geregelt.

Nähere Einzelheiten ergaben sich erst - verspätet - aufgrund der Vergabeunterlagen. Mit den Angebotsunterlagen übersandte die Antragsgegnerin ein - veraltetes - Formblatt 124 „Eigenerklärung zur Eignung nach dem Vergabehandbuch B…“. Die ursprünglich anzuwendende Fassung des Formblatts 124 wurde nämlich mittlerweile durch das B… überarbeitet; die überarbeitete Fassung wurde mit Erlass des B… vom 06.09.2011, AZ.: B 15-8164.2/2 eingeführt (vgl. Bauer in Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., § 6 VOB/A, Randnr. 89). Nach § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/A wird der Nachweis nunmehr durch den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis erbracht. Dies hat zur Folge, dass jedes präqualifizierte Unternehmen das nicht von einer Zustimmung des Auftraggebers abhängige Recht hat, sich auf die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis zu berufen (Summa, a. a. O., § 6 VOB/A 2012, Randnr. 126).

Damit hat die Antragsgegnerin de facto nachträglich Mindestanforderungen zur technischen Leistungsfähigkeit gestellt. Dies verletzt die zwingenden Vorgaben des Art. 44 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 EG (vgl. VK Bund a.a.O. - Juris Randnr. 54) und hat zur Folge, dass der Ausschluss eines Bieters nicht darauf gestützt werden kann, er besitze nicht die notwendige technische Eignung. Dass damit unter Umständen das „Eignungsniveau“ reduziert wird, weil im Ergebnis auf das Vorliegen von Eignungsanforderungen verzichtet werden muss, ist eine Folge der Entscheidung des Normgebers, dem gemeinschaftsrechtlichen Transparenzgebot Geltung zu verschaffen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. - Juris Randnr. 46).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergab sich etwas anderes auch nicht daraus, dass in der Bekanntmachung anders als zur technischen Leistungsfähigkeit zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit Angaben betreffend die Ausführung von Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren gemäß § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 lit. b VOB/A gefordert waren. § 6 EG Abs. 3 VOB/A unterscheidet nicht zwischen wirtschaftlicher/finanzieller und technischer Leistungsfähigkeit. Allerdings müssen, wie sich aus § 12 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A ergibt, die in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 der Kommission vom 19.08.2011 eingeführten Standardformulare verwendet werden und die dort abgefragten Angaben vollständig enthalten sein. Diesen zwingenden Vorgaben, die mithin auch eine weitere Untergliederung der in § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 VOB/A aufgeführten Kriterien enthalten, ist durch entsprechende Angaben in der Bekanntmachung Rechnung zu tragen. Fehlen Angaben hierzu, ist der Auftraggeber nicht berechtigt, die zur Prüfung der wirtschaftlichen/technischen Leistungsfähigkeit zu benennenden bzw. im Hinblick auf die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen auch zur Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit heranzuziehen. Zwar ergab sich aus der in der Bekanntmachung aufgeführten, allgemeinen Projektbeschreibung, dass es sich um ein komplexes Bauvorhaben handelt, so dass - wohl auch aus Sicht eines verständigen Bieters - die technische Leistungsfähigkeit bei der Beurteilung der Eignung eine maßgebliche Bedeutung haben würde. Jedoch ist der Schluss, dass ein verständiger Bieter die Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit auch auf die technische Leistungsfähigkeit beziehen musste, nicht zwingend. Etwas anderes würde dem Transparenzgebot nicht entsprechen. Denn die Bewerber sollen aufgrund der Bekanntmachung klar und zweifelsfrei erkennen können, ob sie für die Abgabe eines Angebots in Frage kommen (OLG Thüringen, a.a.O. - Juris Randnr. 44). Hinzu kommt, dass die Antragstellerin im Zuge der Angebotsprüfung ihre Anforderungen dadurch weiter verschärft hat, dass sie Referenzen für schwierigste Straßen- und Tiefbauarbeiten forderte. Der Begriff „vergleichbar“ ist aber vor dem Hintergrund auszulegen, dass eine möglichst hohe Wettbewerbsintensität erreicht werden soll (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.11.2008, Verg 54/08 - Juris Randnr. 39). Vergleichbare Leistungen sind schon dem Wortlaut nach nicht gleiche Leistungen. In diese Richtung zielen aber die von der Antragsgegnerin immer weiter verschärften Anforderungen für die zu benennenden Referenzprojekte. Denn dass die Antragstellerin für derartige Arbeiten grundsätzlich geeignet war, ergab sich bereits aus deren Präqualifizierung in den Sparten Ingenieurbau und den hierzu hinterlegten Referenzen.

b) Ebenso wenig durfte die Antragstellerin nach § 15 EG Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen werden, weil die geforderte Aufklärung über einen Nachunternehmer nicht fristgerecht vorgelegt wurde.

Bei EU-Vergaben besteht keine Verpflichtung zur Selbstausführung. Falls sich der Bieter bei einer EU-Vergabe zur Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeit anderer Unternehmen bedienen will, fordert der Auftraggeber von den in der engeren Wahl befindlichen Bietern den Nachweis darüber, dass ihnen die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, § 6 EG Abs. 8 S. 3 VOB/A. Auf besonderes Verlangen der Vergabestelle hat der Bieter die Nachunternehmen zu benennen und entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorzulegen (vgl. Bauer in Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., § 16 VOB/A, Randnr. 108 b). Dem ist die Antragstellerin nachgekommen, indem sie eine Verpflichtungserklärung der I… vom 14.02.2013 sowie deren Eigenerklärung zur Leistung vorgelegt hat AH, BF 18 und 19). Diese wird durch das Schreiben der I… vom 22.02.2013 (AH, BF 23) nicht in Frage gestellt. Denn bei verständiger Würdigung des Schreibens ergibt sich, dass die Ausführungen, von wem die Planungsleistungen zu erbringen sind, allgemeiner Natur waren und sich nicht auf die Selbstausführung im Falle einer Beauftragung bezogen haben. Diese Lesart wird durch das Schreiben der I… vom 13.06.2013 bestätigt (Akten Vergabekammer).

Zwar ist von dem Nachweis über den Einsatz anderer Unternehmen im Rahmen der Vertragsdurchführung die Feststellung der Eignung durch erforderliche Nachweise zu trennen (Hausmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 6 a VOB/A, Randnr. 97). Die Frage ausreichender Eignungsnachweise des Nachunternehmers war jedoch nicht für die Entscheidung der Antragsgegnerin maßgeblich. Die Eignung wurde vielmehr deshalb verneint, weil nach dem insoweit unzutreffenden Verständnis der Antragsgegnerin nicht der benannte Nachunternehmer (I…) die Teilleistung Verkehrsplanung erbringen würde (Vergabevermerk vom 11.04.2013 unter Punkt 5.4).

c) Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch den Ausschluss deshalb nicht festgestellt werden kann, weil sie noch keine Auskömmlichkeitsprüfung durchgeführt habe. Ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Antragstellerin nicht auskömmlich gewesen wäre, bestehen nicht. Für die auf der dritten Wertungsstufe nach § 16 EG Abs. 6 VOB/A vorzunehmenden Prüfung der Auskömmlichkeit kommt es nicht auf eine einzelne Preisposition sondern den Endpreis an. Begründet hat die Antragsgegnerin ihre Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots der Antragstellerin aber im Wesentlichen mit der Preisposition LV Nr. 1.1.500. Das Angebot der Antragstellerin lag allerdings insgesamt nur etwa 330.000 € (weniger als 1%) unter dem der Beigeladenen, so dass im Hinblick auf den Gesamtpreis keine Anhaltspunkte für eine fehlende Auskömmlichkeit gegeben sind.

3. Die Entscheidung der Vergabekammer war auch nicht deshalb fehlerhaft, weil sie, wie die Antragsgegnerin meint, hinsichtlich des Hauptantrags, mit dem die Antragstellerin unterlegen ist, keine Kostenentscheidung getroffen habe. Denn insoweit hat die Vergabekammer in der Begründung zur Kostenentscheidung ausgeführt, dass das Unterliegen der Antragstellerin nicht ins Gewicht falle. In Folge dessen hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin die Verfahrensgebühr zum überwiegenden Teil und die notwendigen Kosten der Antragstellerin auferlegt. Dies ist nicht zu beanstanden, wie unter Punkt B. näher ausgeführt wird.

B. Die Beschwerde der Antragsgegnerin, der auf Abänderung der Kostenentscheidung gerichtet ist, hat ebenfalls keinen Erfolg.

Nach § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB hat der Beteiligte die Kosten insoweit zu tragen, als er unterlegen war. Allerdings ist die Vergabekammer für die Beurteilung des Unterliegens nicht an die Anträge gebunden, maßgeblich ist vielmehr, ob der Beteiligte das mit dem jeweiligen Antrag verfolgte Verfahrensziel materiell erreicht hat (vgl. Brauer in Kulartz/Pus/Portz, Kom. zum GWB-Vergaberecht, 3. Auflage, § 128 Randnr. 16). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vergabekammer den Wert des Hauptsacheantrags geringer bewertet und der Antragsgegnerin im Wesentlichen die vor der Vergabekammer angefallene Verfahrensgebühr sowie mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen auch die notwendigen Kosten der Antragstellerin auferlegt hat. Hierdurch wurde im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 128 Abs. 4 S. 2 GWB auch dem Umstand Rechnung getragen, dass letztlich das Prozessverhalten der Antragstellerin für die Beiladung ursächlich war.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Hierbei können auch die Grundsätze des § 91 a ZPO angewendet werden. Dies betrifft neben den Kosten des Beschwerdegerichts im Beschwerdeverfahren auch die außergerichtliche Kosten der Verfahrensbeteiligten einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2012, 7 Verg 14/12 - Juris, Randnr. 17). Dies führt dazu, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Auch die Rechtsgedanken der §§ 93, 96 ZPO wurden bei der Kostenentscheidung berücksichtigt.

Wenn auch der Hauptantrag der Antragstellerin, ihr Angebot nicht aus der Wertung zu nehmen, wegen des bereits wirksam erteilten Zuschlags von Anfang an unbegründet war, so ist das diesbezügliche materielle Unterliegen so gering zu bewerten, dass die Kosten insgesamt der Antragsgegnerin aufzuerlegen waren.

Nachdem die Beigeladene das Begehren der Antragsgegnerin unterstützt hat, deren Beschwerde jedoch zurückgewiesen wurde, hat die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Sonstige Mitwirkungshandlungen der Beigeladenen, die zu einer Förderung des Verfahrens geführt hätten, lagen nicht vor.

Die Kosten des für erledigt erklärten Antrags nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat aber die Antragsgegnerin zu tragen. Da der Zuschlag wirksam erteilt war, bevor die Beschwerde eingelegt wurde, und auch die Vergabekammer in ihrem Beschluss von einer wirksamen Zuschlagserteilung ausging, fehlte ein Rechtsschutzbedürfnis für den Eilantrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.