1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19.06.2012 wird mit der Maßgabez u r ü c k g e w i e s e n,dass das angefochtene Urteil in dessenAusspruch Ziff. 3 (Rechnungslegung)nach Klagerücknahmewirkungslosist.
2. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung abwenden in Bezug auf den landgerichtlichen Tenor Ziff. 1 in Höhe von 20.000,00 EUR, in Bezug auf den Tenor Ziff. 2 in Höhe von 5.000,00 EUR, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 30.000,00 EUR .
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat der Sache nach nur in geringem Umfang Erfolg.A
Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil und die Ergänzungen in dem den Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten zurückweisenden Beschluss vom 09.07.2012 (Bl. 101 bis 104) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Zusammenfassend und ergänzend:
Die am 24.05.2011 gegründete und am 15.06.2011 eingetragene Klägerin ist eine Gesellschaft zur Entwicklung und Vermarktung eigener und fremder Schutzrechte (TPM 1 = Bl. 42). Deren einer Geschäftsführer ist Inhaber des Europäischen Patentes EP 2... (K 1 = Bl. 12) über die „Verwendung eines biokompatiblen Werkstoffes aus Edelmetall mit einer martensitischen Randschicht für Uhren, Uhrenteile und Schmuck“, das die Herstellung von nickelfreiem Edelstahl ermöglicht. Die Neuheit soll in der Beseitigung der bisherigen Nachteile liegen, „nämlich der nicht hinreichenden Korrosionsbeständigkeit und Kratzfestigkeit“ (Bl. 53). Der Inhaber der Schutzrechtsposition hat am 17.06.2011 das exklusive Nutzungsrecht mit der Vergabemöglichkeit weiterer exklusiver Unterlizenzen auf die Klägerin übertragen (A 18 = Bl. 57).
Hierzu legt die Klägerin von ihr am 28.09.2011 (Firma F. GmbH & Co. KG - A 21 = Bl. 60) bzw. am 04.10.2011 (W. - K 3 = Bl. 14) geschlossene Lizenzverträge vor und beruft sich auf einen weiteren mit einer Firma N. F. GmbH (ohne Datumsangabe, vgl. Bl. 4, 54; Rechnung über Lizenzgebühren vom 16.07.2011 - K 19 = Bl. 58).
Die Beklagte Ziff. 1, welche Handel mit Schmuck betreibt, hat unter ihrer Internet-Adresse eine Edelstahlkette mit „nickelfrei“ beworben (K 8 = Bl. 19) und dies nach den Feststellungen des Landgerichtes (Beschluss vom 09.07.2012, Bl. 103 [Ziff. 2 a]) sowohl im Juni 2011 wie bei einer im Juli 2011 beworbenen Kette.
Die Klägerin erwarb eine solche Kette einmal am 13.06.2011 und einmal am 22.07.2011 und will sie jeweils einer chemischen Analyse unterzogen haben.
Auf die Abmahnung vom 05.07.2011, wonach die Ketten keineswegs nickelfrei seien, sondern einen Nickelanteil von einmal 8,438 % und einmal 8,397 % aufwiesen, ließen sich die Beklagten nicht ein.
Die Höhe der insoweit angefallenen Kosten ist unstreitig.
Die Klägerin hat hauptsächlich dafür gehalten,
zwischen ihr und der Beklagten Ziff. 1 bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, da es durch die irreführende Angabe der Beklagten zu einer Umsatzverkürzung bei den Lizenznehmern und damit zu einer Verwertungsstörung des Schutzrechtes bei der Klägerin kommen könne. Denn die Angabe sei irreführend, da unwahr, wie die Röntgenfluoreszenzanalyse mit den bezeichneten Ergebnissen gezeitigt habe. Unter „nickelfrei“ verstehe der angesprochene Verkehr das Fehlen jeglicher Nickelanteile und nicht nur das Einhalten gesetzlicher Grenzwerte nach Anlage 5 a zu § 6 Nr. 4 BedGgstV, der zum Schutz verbreitet vorkommenden Nickelallergien ein Verbot des Inverkehrbringens bei Grenzwertüberschreitung ausspreche. Im Übrigen, wäre die Erklärung nur in dem Sinne zu verstehen, dass jene Höchstgrenzen nicht überschritten seien, so läge eine ebenfalls zu verbietende Werbung mit Selbstverständlichkeiten vor, worauf hilfsweise abgestellt werde. Dieser vordringlich nach § 5 Abs. 1 UWG zu bewertende Wettbewerbsverstoß rechtfertige die geltend gemachten Ansprüche, hinsichtlich der Abmahnkosten nur den auf Freistellung; diese Kosten würden der Klägerin von deren Bevollmächtigten nach Abschluss dieses Verfahrens in Rechnung gestellt werden.
Die Klägerin hat beantragt
[wie zugesprochen].
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben im Wesentlichen eingewandt,
die Klägerin sei nicht Inhaberin des Patentrechts, dessen Verwertung sei im Übrigen erst nach dem ersten Testkauf auf diese übergegangen. Das Patent enthalte vorbekannte Verfahren, von diesem Patent machten im Übrigen auch die Lizenznehmer, die gar nicht verwertend in Erscheinung träten, gar keinen Gebrauch. Ungeachtet dessen begründe die bloße Inhaberschaft eines Lizenzvergaberechts im Rahmen - wie hier - des § 5 Abs. 1 UWG betroffenen Substitutionswettbewerbes kein Wettbewerbsverhältnis. Jedenfalls liege keine Irreführung vor, da der Verkehr dem Begriff „nickelfrei“ nur in Zusammenhang mit allergenen Mengen Bedeutung beimesse; dieser Begriffseinsatz sei vorliegend nicht zu beanstanden, da die Grenzwerte weit unterschritten seien. Im Übrigen sei zu bestreiten, dass überhaupt eine chemische Überprüfung stattgefunden habe, jedenfalls dass diese ordnungsgemäß durchgeführt worden sei und zu den bezeichneten Werten geführt habe. Zudem sei das Vorgehen der Klägerin rechtsmissbräuchlich, da diese 2 Tage nach ihrer Eintragung ins Handelsregister, also noch ohne nennenswerte Marktteilhabe und damit ohne Berührung ihrer wirtschaftlichen Interessen, die Beklagten wegen dieses jedenfalls vernachlässigbaren Verstoßes angegangen sei. Die Rechtsmissbräuchlichkeit zeige sich auch darin, dass die Klägerin die Abmahnkosten gar nicht in Rechnung gestellt habe.
Das Landgericht folgte der Wertung der Klägerin und erklärte in seinem Beschluss zum Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten u.a., dass die von der Klägerin genannten Nickel-Anteile zwar nicht unstreitig seien, dass aber nicht bestritten sei, „dass die seitens der Klägerin durchgeführten Untersuchungen die Ergebnisse ausweisen ...“ (Bl. 103). Die Kammer habe diese Werte als Ergebnis seiner freien Beweiswürdigung zu Grunde gelegt (Bl. 104).
Das Landgericht sprach deshalb aus:
1. Die Beklagten werden verurteilt, es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft betreffend die Beklagte Ziff. 1 zu vollziehen an der Beklagten Ziff. 2,
zu unterlassen,
Schmuckwaren mit „nickelfrei“ zu bewerben, sofern Nickel zulegiert wurde.
2. Die Beklagten werden verurteilt, Auskunft zu erteilen über Art und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziff. 1, insbesondere über Angebotszeiträume, Anzahl der Angebote und der sich diesen anschließenden Verkäufe sowie den damit erzielten Umsatz.
3. Die Beklagten werden verurteilt, über den gemäß vorstehender Ziff. 2 mitzuteilenden Umsatz Rechnung zu legen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der dieser durch Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziff. 1 entstanden ist oder künftig entsteht.
5. Die Beklagten werden verurteilt, die Klägerin von den Kosten der Rechtsanwälte B. wegen der Abmahnung der Beklagten vom 05. Juli 2011 in Höhe von 1.157,00 Euro freizustellen.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten,
welche insbesondere beanstanden, dass kein Wettbewerbsverhältnis angenommen werden könne, es vielmehr an jeglicher Substituierbarkeit der jeweils vertriebenen Wirtschaftsprodukte fehle, dass die von der Klägerin angegebenen Nickelwerte bestritten gewesen seien und letztlich auch, dass es an den Voraussetzungen für einen Rechnungslegungsanspruch fehle.
Die Beklagten beantragen:
Das am 19.06.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 17 O 651/11, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat auf Hinweis des Senats mit Zustimmung der Beklagten den Klageantrag in Bezug auf die Rechnungslegung (Tenor Ziff. 3) zurückgenommen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung im Übrigen als richtig.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).B
1.Ob die berührten patentrechtlichen Fragen dazu führen, dass eine Klage vorliegt, durch die ein Anspruch aus einem der im PatG geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird (§ 143 Abs. 1 PatG; vgl. zum gebotenen weiten Verständnis insoweit: BGH GRUR 2011, 662 [Tz. 9] - Patentstreitsache; Mes, PatG/GebrMG, 3. Aufl. [2011], § 143 PatG, 4; Trimborn in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz/Ur-heberrecht/Medienrecht, 2. Aufl. [2011], § 143 PatG, 5; Rogge/Grabinski in Benkard, PatG, 10. Aufl. [2006], § 143, 1 [„oder sonst wie mit einer Erfindung eng verknüpft sind“]; eingehend BGH a.a.O. [Tz. 9] - Patentstreitsache [gerade Ansprüche aus einem Lizenz- oder sonstigen Verwertungsvertrag], wenn dem Klagebegehren ein im PatG geregelten Rechtsverhältnis zu Grunde liegt: BGH a.a.O. [Tz. 12] - Patentstreitsache; einschränkend aber BGH a.a.O. [Tz. 10] - Patentstreitsache; vgl. zur Erstreckung dieser Vorschrift auf das europäische Patent: Rogge/Benkard a.a.O. § 143, 4 i.V.m. 2), kann auf sich beruhen. Denn wegen § 513 Abs. 2 ZPO kann im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat (Rogge/Grabinski a.a.O. § 143, 8; Mes a.a.O. § 143, 21; so auch zur gleichlautenden Vorschrift des § 140 Abs. 1 MarkenG: Fezer, MarkenR, 4. Aufl. [2009], § 140 MarkenG, 11; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], § 140, 39).
2.a)Die von der Klägerin vornehmlich in Anspruch genommene Vorschrift des § 5 Abs. 1 UWG erfordert ein Horizontalverhältnis zwischen Mitbewerbern, dass also ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu dem irreführend Werbenden besteht (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. [2012], § 5, 1.9; Nordemann in Götting/Nordemann, UWG [2010], § 5, 11.1; so auch: Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. [2010], § 59, 9; allg. Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. [2010], § 8, 93; Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 8, 236 und 239; Lehmler in Büscher/Dittmer/Schiwy a.a.O. § 8 UWG, 76).
b)aa)Zwischen Parteien besteht dann ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, wenn beide Parteien gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen suchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH GRUR 2012, 193 [Tz. 17] - Sportwetten im Internet II; Büscher in Fezer a.a.O. § 5, 239). An dieses Merkmal sind keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 2004, 877 [juris Tz. 21] - Werbeblocker). Dabei kann auch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen (BT-Drs. 15/1487 S. 16; Fezer in Fezer a.a.O. § 2 Nr. 3, 44; Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 2, 96 d; Götting a.a.O. § 2, 40; Keller in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. [2009], § 2, 132). So steht der Hersteller einer Markenware mit einem Einzelhändler im Wettbewerb, der eine fremde Ware mit der Marke des Herstellers versieht, auch wenn der unmittelbare Kundenkreis unterschiedlich ist, da der Einzelhändler den Verbraucher und der Hersteller den Händler beliefert (Fezer a.a.O. § 2 Nr. 3, 45; Köhler a.a.O. 96 d; Keller a.a.O. 132). Es kommt entscheidend darauf an, dass beide Unternehmer versuchen, gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben (End-) Verbraucherstufe abzusetzen, auch wenn sie selbst auf verschiedenen Vertriebsstufen tätig werden (Fezer a.a.O. § 2 Nr. 3, 45). So konnte nach dem BGH „durchaus ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis gegeben sein“ zwischen dem dortigen Beklagten, welcher als orthopädischer Facharzt Lizenzen an Schuhfabriken vergab und dem dortigen Kläger, der seinerseits durch Lizenzvergabe oder Eigenproduktion ein Schuhein-lagepatent auswertete (BGH GRUR 1962, 34, 36 - Torsana; Fezer a.a.O. § 2 Nr. 3, 46; Köhler a.a.O. § 2, 96 e; Erdmann in Gloy/Loschelder/Erdmann a.a.O. § 33, 25 [„da der Absatzerfolg des Lizenzgebers letztlich vom Absatzerfolg des lizenzierten Produkts abhängt“]).
bb)Dem steht die vorliegende Fallgestaltung in nichts nach. Der Lizenznehmer als Hersteller oder Händler steht zu einem gleiche Waren absetzenden Händler im konkreten Wettbewerbsverhältnis. Wenn der BGH a.a.O. - Torsana an beiden Enden dieses Stranges sogar die Stellung als (bloßer) Lizenzgeber von Herstellungs- oder Vertriebsrechten genügen lässt, so reicht dies allemal für die hier gegebene Konstellation, dass nur ein Ende des Stranges über den Hersteller hinaus auf den Lizenzgeber als Schutzrechtsverwerter ausgedehnt wird.
cc)Auch nach der von den Beklagten angeführten und angeblich zu ihren Gunsten sprechenden Entscheidung BGH GRUR 1995, 697 - FUNNY PAPER ergibt sich nichts anderes. Dort hatte die Beklagte als Inhaberin eines Warenzeichens wegen der Nutzung der für verwechslungsfähig gehaltenen Kennzeichnung „Funny Paper“ der dortigen Klägerin eine Abmahnung übersandt, deren Nichtberechtigung die Klägerin dann festzustellen begehrte. Hatte jenes Berufungsgericht die reine Registerposition für ein Wettbewerbsverhältnis genügen lassen, da es dem Beklagten möglich sei, den wirtschaftlichen Wert seines Warenzeichens durch Lizenzvergabe zu nutzen, ließ der BGH die reine Anmeldung und Inhaberschaft des Warenzeichens nicht genügen. „Weder die Anmeldung noch die Eintragung eines Zeichens machen aus dem Träger des Rechts einen Gewerbetreibenden im Sinne des § 1 UWG [a.F.]. Die Möglichkeit, das Warenzeichen zu veräußern oder Lizenzen daran zu vergeben, läßt für sich nicht den Schluß zu, der Inhaber des Rechts übe eine dauernde wirtschaftliche Tätigkeit aus, die darauf gerichtet ist, Waren oder gewerbliche Leistungen auf dem Markt gewinnbringend zu vertreiben. Die Benennung der Waren im Verzeichnis der eingetragenen Marke besagt nichts darüber, dass der Inhaber der Marke mit diesen Wettbewerb betreibe“ (BGH a.a.O. [juris Tz. 38] - FUNNY PAPER).
Die reine Registerposition reicht mithin nicht aus, um die Unternehmereigenschaft zu begründen, mag auch die generelle Möglichkeit der Veräußerung oder Lizenzvergabe bestehen (Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O., § 2, 23 und 30). Vorliegend hat die Klägerin wie nachgewiesen aber die Verwertung dieser Registerposition bereits umgesetzt. Dieses unternehmerische Agieren begründet den Unterschied zur von den Beklagten herangezogenen Entscheidung und begründet vorliegend zugleich das Wettbewerbsverhältnis. Auch das Urteil des OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 167 ist den Beklagten nicht behilflich, es spricht vielmehr für die vorliegende Wertung. Dort wurde für das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses gefordert, dass der Anspruchsteller selbst einer wirtschaftlichen Betätigung nachgehe, eine eigene aktive Geschäftstätigkeit entfalte; die bloß passive Beteiligung an einer Gesellschaft sei nicht der eigentlichen Geschäftstätigkeit, z. B. dem Anbieten von Dienstleistungen, gleichzusetzen. Ob der Wertung des OLG Hamburg bei einer bloß finanziellen Beteiligungen an einem seinerseits aktiv tätigen Unternehmen gefolgt werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Jenes Gericht setzt unter Berufung auf BGH a.a.O. - FUNNY PAPER eine eigene aktive Geschäftstätigkeit voraus. Nichts anderes legt der Senat vorliegend zugrunde. Die Klägerin ist nicht eine Beteiligungsgesellschaft. Sie hat entfaltet und entfaltet mit ihrem auf Verwertung ihres Patents gerichteten Vorgehen eine aktive Geschäftstätigkeit. Dies rechtfertigt auch nach Ansicht des OLG Hamburg die Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses.
dd)Dieser Wertung steht nicht entgegen, dass das von der Klägerin in Anspruch genommene Patent zu Unrecht bestehe, es somit letztlich an einer das Wettbewerbsverhältnis begründenden Rechtsposition auf Klägerseite überhaupt fehle.
(1)Soweit die Beklagten erstinstanzlich vorgetragen haben: „Harte, in diesem Sinne nickelfreie Edelstähle und insbesondere auch deren Verwendung für Uhren und Schmuck waren aber schon lange vor dem Prioritätstag der EP 2 ... im Stand der Technik bekannt“ (Bl. 35), und: „Die Verwendung von Edelstahl ohne zulegierten Nickel speziell für Uhren und Schmuck ist z. B. aus der DE 60 2005 003 493 T2 bekannt, die in Abs. [0052] als mögliche Werkstoffe sowohl nickelhaltige als auch nickelfreie, nämlich eisenchrombasierte Legierungen nennt“ (Bl. 35, vgl. auch Bl. 137), und damit die Neuheit bestreiten, muss diesem die Berechtigung des Patenteintrages in Zweifel ziehenden Einwand nicht nachgegangen werden.
(2)Denn mit der Veröffentlichung im Patentblatt treten die gesetzlichen Wirkungen des Patentes ein (§ 58 Abs. 1 S. 3 PatG). Damit ist allein der Patentinhaber befugt, die patentiere Erfindung im Rahmen des geltenden Rechts zu benutzen (§ 9 Abs. 1 S. 1 PatG; Obenland/Kasper in Büscher/Dittmer/ Schiwy a.a.O. § 58 PatG, 4; Mes a.a.O. § 58, 3). Wegen der Bindung des Verletzungsrichters an die Patenterteilung ist bei wortsinngemäßer Benutzung des Patentanspruchs ohne weiteres auf die aus dem Patent folgenden Wirkungen zu erkennen (Scharen in Benkard a.a.O. § 9 PatG, 62 m.umfängl. Nw.).
(3)Zwar ist der Einwand des freien Standes der Technik (sog. „Formsteineinwand“) im Verletzungsprozess gegen einen auf ein Patentrecht gestützten Unterlassungsanspruch nicht grundsätzlich ausgeschlossen (BGH GRUR 1986, 803, 805/806 - Formstein [freie nicht erfinderische Weiterentwicklung des Standes der Technik]; GRUR 1999, 914, 916 - Kontaktfederblock; Kanz in Büscher/Dittmer/Schiwy a.a.O. § 139 PatG, 29; ferner Köhler/Trimborn, ebenda, § 14 PatG, 45 f; Mes a.a.O. § 9, 96; Scharen GRUR 1995, 285, 287). Dieser Einwand erfordert aber zum einen schon eine besondere Darlegung (BGH GRUR 1999, 914, 916 - Kontaktfederblock; vgl. auch Scharen a.a.O. 287). Zum andern: Alle Einwände, die der Sache nach mit Erfolg zur Begründung eines auf mangelnde Patentfähigkeit gestützten Einspruchs oder einer auf mangelnde Patentfähigkeit gestützten Nichtigkeitsklage angeführt werden können, vermögen den aufgrund der Schutzbereichsbestimmung gebotenen Erfolg der Verletzungsklage nicht zu hindern (Scharen a.a.O. 287).
(4)Die Beklagten lassen nun gelten, dass „von dem patentmäßigen Härtungsverfahren“ [auf Klägerseite] „... diese Hersteller keinen Gebrauch machen“ [dürfen]. „Es sind jedoch ... weitere, ähnlich wirksame Härtungsverfahren bekannt, die nicht in das Patent der Klägerin eingreifen“ (Bl. 137). Danach kann aber die Klägerin auch auf der Grundlage des eigenen Vorbringens der Beklagten Lizenzen erteilen zur Herstellung und zum Vertrieb von „... Schmuckwaren aus Edelstahl, der keinen Nickel als Legierungsbestandteil enthält und damit 'nickelfrei' im Sinne des Patents der Klägerin ist ...“ (Beklagte Bl. 137). Und dies ist der Umstand, der in ausreichender Weise das Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten begründet, die - auf welchem Herstellungsverfahren gründend - mit „nickelfreien“ Produkten auf den Markt treten. Ob die Klägerin dabei Stücklizenzgebühren oder Pauschalgebühren - was die Beklagten zuletzt als für sie erhebliche Frage aufgeworfen hat - vereinbart hat, ist für die Möglichkeit der Schmälerung des Absatzerfolges der Lizenznehmer und auch des weiteren Lizenzerfolges der Klägerin (auch etwa in Bezug auf neue Lizenznehmer) und damit das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses ohne Belang.
c)aa)Eine Verletzung des geschützten Interesses braucht noch nicht eingetreten zu sein; die Eignung der Beeinträchtigung reicht aus (Büscher in Fezer a.a.O. § 5, 239; Keller a.a.O. § 2, 138). Das macht auch den Einwand der Beklagten unerheblich, es werde „bestritten, dass die von der Klägerin genannten Lizenznehmer von der technischen Lehre des lizenzierten Patents Gebrauch machen“ (Bl. 65 oben), solange sie - wie nachgewiesen und späterem Vorbringen der Beklagten selbst zu entnehmen ist - jedenfalls entgeltliche Verwertungsverträge geschlossen haben.
bb)(1)Das Wettbewerbsverhältnis muss grundsätzlich zu dem Zeitpunkt bestehen, zu dem die von einem Unternehmen beanstandete geschäftliche Handlung eines mit ihm konkurrierenden Wettbewerbers vorgenommen wird (Erdmann a.a.O. § 33, 44).
(2)Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob die Klägerin schon mit Gründung (24.05.2011) oder erst mit ihrer Eintragung (15.06.2011) werbend in Wettbewerb zur Beklagten getreten ist und damit deren Werbeauftritt (erster Testkauf: 13.06.2011) schon in diesem Verhältnis stand. Denn jedenfalls hat das Landgericht als unstreitig festgestellt, „dass sowohl die im Juni 2011 als auch die im Juli 2011 erworbene Kette seitens der Beklagten mit 'nickelfrei' beworben wurde“ (Beschluss vom 09.07.2012 - Bl. 103).
3.a)aa)Eine Werbung ist irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentscheidung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH GRUR 2012, 942 [Tz. 11] - Neurologisch/Vaskuläres Zentrum; 2012, 286 [Tz. 18] - Falsche Suchrubrik).
bb)Eine Werbung ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen, an welche sie sich richtet, erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH GRUR 2005, 442 [juris Tz. 15] - Direkt ab Werk; vgl. auch GRUR 1998, 949 [juris Tz. 21] - D-Netz-Handtelefon). Maßgeblich ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH GRUR 2005, 438 [juris Tz. 24] - Epson-Tinte).
cc)Dabei ist auf das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen und durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen (BGH GRUR 2011, 633 [Tz. 25] - BIO-TABAK; vgl. auch GRUR 2011, 535 [Tz. 17] - Lohnsteuerhilfeverein Preußen).
dd)Dieses Verständnis kann auch der Richter aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen, wenn der Richter zum angesprochenen Verkehrskreis gehört, die Angabe sich auf Gegenstände des allgemeinen Bedarfs bezieht und es sich bei dem in der Werbung verwendeten Begriff um einen solchen handelt, dessen Verständnis in einem bestimmten Sinne einfach und naheliegend ist, sowie, dass keine Gründe vorliegen, die Zweifel an dem vom Gericht angenommenen Verkehrsverständnis wecken können (BGH GRUR 2000, 239 [juris Tz. 16] - Last-Minute-Reise; Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 12, 2.71; Büscher in Fezer a.a.O. § 12, 321).
b)Der maßgebliche Verkehr, zu dem auch die hier entscheidenden Richter gehören, versteht schon dem reinen Wortsinn nach „nickelfrei“ als frei von Nickel. Unstreitig ist, dass 15 bis 20 % der Bevölkerung unter einer Nickelallergie leiden. Der Verkehr ist somit sensibilisiert, auch wenn er nicht von dieser Allergie selbst betroffen ist. Wird mit „nickelfrei“ geworben, so hält jedenfalls ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs dafür, dass er bei dem Erwerb dieses Produktes auf der ganz sicheren Seite ist, da dieser Schmuck mit Nickel nichts zu tun hat, vielmehr davon frei ist. Die von den Beklagten zum Zwecke ihrer Entlastung vorgelegte Äußerung im Internetportal für Nickelallergiker (TPM 6 = Bl. 47) bekräftigt das hier gewonnene Verständnis vielmehr, wenn es dort heißt: „Welcher Schmuck ist nickelfrei? Diese Frage beschäftigt nach wie vor Betroffene einer Nickelallergie. Es gibt zwar ein Gesetz zur Regelung der Nickelanteile im Schmuck, doch dieser kann als 'nickelfrei' angeboten werden, selbst wenn ein geringer Anteil Nickel enthalten ist“. Diese Darstellung ist nicht Ausdruck eines (gewandelten) Verkehrsverständnisse, sondern steht nur für ein Fehlverständnis der in Bezug genommenen gesetzlichen Regelung. Darin („zwar“) drückt sich zugleich das auch hier eingenommene Verständnis aus, von dem der Verordnungsgeber zum Schaden und Entsetzen der Allergiker abgewichen sein soll. Sie ist Ausdruck der Verunsicherung und Angst, dass der Gesetzgeber durch eine - unverständliche und unverstandene - Regelung die mit dem Begriff „nickelfrei“ bisher verbundene Verlässlichkeit für Nickelallergiker aufgehoben habe, nämlich dass man bei solchermaßen bezeichneten Produkten sicher vor dem allergenen Stoff sei, da in der Ware kein Nickel enthalten sei. Tatsächlich hat der Verordnungsgeber mit § 6 Nr. 4 BedGgstV i.V.m. dessen Anlage 5 a den Begriff bei Unterschreitung von Höchstmengen nicht freigegeben, vielmehr sprach er bei einer Überschreitung der bezeichneten Werte ein Verbot geschäftsmäßigen Inverkehrbringens aus. Wenn dann mit „nickelfrei“ Schmuck beworben wird, so wird gerade auch diese bei Allergikern vorhandene und auch sonst bekannte Befürchtung aufgegriffen und damit für einen erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs die Zusage getätigt, welche sich bereits aus dem Wortlaut ergibt: frei von Nickel. In der Erwartung dieser Eigenschaft bei Verwendung dieses Begriffes sieht sich der Senat nur ergänzend bestätigt durch die Entscheidung Schleswig OLG-Report 1999, 179 [juris Tz. 14 und 15] (auch vorgelegt als Anl. 24 = Bl. 63).
c)Davon, dass die von den Beklagten vertriebenen Ketten nicht frei von Nickel waren oder auch nicht allenfalls in nur gänzlich vernachlässigbarem Umfange Spuren von diesem Metall noch enthalten hätten, kann nach dem Sachstand ausgegangen werden.
aa)Zwar ist eine solche Wertung nicht über eine Verletzung einer sekundären Darlegungslast zu gewinnen, wie die Klägerin meint.
(1)Denn im Rahmen des § 5 UWG gilt, dass grundsätzlich die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung irreführender Werbung der Gegnerin trifft (BGH GRUR 2007, 251 [Tz. 31] - Regenwaldprojekt II; Bornkamm a.a.O. § 5, 3.23; Peifer in Fezer a.a.O. § 5, 478). Bei Werbebehauptungen kann einem außerhalb des Geschehensablaufs stehenden Kläger oft eine genaue Kenntnis der entscheidenden Tatumstände fehlen, sodass es ihm nicht möglich ist, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären, während der Beklagte über die Kenntnisse verfügt und die notwendige Aufklärung ohne weiteres leisten kann (BGH a.a.O. [Tz. 31] - Regenwaldprojekt II; HansOLG Hamburg MD 2011, 374 [juris Tz. 50]; Bornkamm a.a.O. 3.23; Peifer a.a.O. § 5, 480). Eine Umkehr der Beweislast ist damit allerdings schon nicht verbunden (Peifer a.a.O. 480). Kommt der Beklagte einer ihn treffenden sekundären Darlegungs- und Beweislast nicht nach, kann das Gericht davon ausgehen, dass die Behauptung unrichtig oder jedenfalls irreführend ist (Bornkamm a.a.O. 3.23; Peifer a.a.O. 480).
(2)Vorliegend geht es aber nicht um interne Geschäfts- oder Herstellungsvorgänge bei der Beklagten Ziff. 1, vielmehr um die allgemein klärbare Frage, welchen Nickelgehalt die verkauften Ketten hatten und damit auch, über welchen Wahrheitsgehalt die in diesem Zusammenhang gemachten Aussagen verfügen. Die Klägerin besitzt - wie ihr Vortrag zeigt - gegenüber der Beklagten gar überlegene Klärungsmittel.
bb)Auch bedarf es nicht der Überzeugungsbildung, dass die behaupteten Ergebnisse der behaupteten Analysen zutreffend seien. Denn es ist unstreitig, dass die Ketten nicht frei von Nickel-Anteilen waren oder nicht nur noch gänzlich vernachlässigbare geringe Spuren davon trugen. Die Beklagten haben bestritten, dass die von der Klägerin angegebenen Werte stimmten. Im Übrigen haben sie aber (nur) vorgetragen, die Grenzwerte nach der BedGgstV „werden von den Schmuckwaren ... nicht nur eingehalten, sondern deutlich unterschritten“ (Bl. 37; vgl. auch Bl. 40). Dies schließt zugleich den Vortrag ein, dass sie nicht frei von Nickel sind und nur eben die Grenzwerte unterschreiten.
d)Dies macht aber die Angabe unrichtig.
Dies rechtfertigt den Unterlassungsantrag. Denn die wettbewerbliche Erheblichkeit ist ein dem Irreführungstatbestand immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis, das als eigenständige Bagatellschwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG überflüssig macht (BGH GRUR 2012, 942 [Tz. 11] - Neurologisch/Vaskuläres Zentrum; 2012, 286 [Tz. 18] - Falsche Suchrubrik).
e)Ob die Beklagten auf die Angaben ihres Lieferanten vertraut haben und vertrauen durften, ist unerheblich. Denn der Unterlassungsanspruch ist verschuldensunabhängig (BGHZ 37, 30 [juris Tz. 22] - Selbstbedienungsgroßhandel; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. [2011], Kap. 2, 6 und 5, 20; Lehmler in Büscher/Dittmer/Schiwy a.a.O. § 8 UWG, 10). Es kommt nur auf die objektive (Un-)Richtigkeit der Angabe an.
4.a)Dies führt auch zur Bejahung des geltend gemachten Schadensersatzfeststellungs-anspruchs und zu dessen Hilfsanspruch, der Verurteilung zur Auskunftserteilung. Zwar sind diese Ansprüche verschuldensgebunden (§ 9 Abs. 1 UWG). Die hierfür ausreichende Verwirklichung einer nur fahrlässigen Schuldform ist auch nach dem Beklagteneinwand gegeben. Die Beklagten haben sich bei eigenen Werbeangaben selbst über deren Richtigkeit zu vergewissern. Wollen sie sich bei dem Lieferanten erkundigt haben, so ist noch nicht einmal vorgetragen, nach welchem Verständnis dieser Auskunftsperson hinsichtlich „nickelfrei“ sie gefragt haben oder mit welchen Untersuchungsmaßnahmen und -ergebnissen er sie zu beruhigen vermochte. Ungeachtet dessen handelt, wer sich lediglich auf eine Zusage des Lieferanten verlässt, auf eigenes Risiko (BGH GRUR 1999, 1011 [juris Tz. 44 und 46] - Werbebeilage; Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 9, 1.20).
b)Nachdem die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten ihre Klage in Bezug auf den Rechnungslegungsanspruch zurückgenommen hat, war die Wirkungslosigkeit dieses Ausspruchs im angefochtenen Urteil festzustellen (vgl. BGH, B. v. 27.03.2012 - EnVR 58/10 [Tenor Ziff. 1 und Tz. 1]).
c)Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit es um den Freistellungsanspruch bezüglich Abmahnkosten geht. Deren Höhe haben die Parteien unstreitig gestellt. Dass noch keine Rechnung ausgestellt ist, ändert am Entstehen der Forderung nichts, macht sie allerdings nicht einforderbar (vgl. zu Entstehung, Fälligkeit und Einforderbarkeit der Rechtsanwaltsvergütung: Burhoff in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl. [2012], § 10, 1 und 3; Enders in Hartung/Schons/Enders, RVG [2011], § 8, 1 und § 10, 1; Gierl in Mayer/Kroiß, RVG, 5. Aufl. [2012], § 8, 1 und Mayer, ebenda, § 10, 1 und 2). Selbst das Fehlen der Fälligkeit - damit noch weniger das der Einforderbarkeit - steht der Geltendmachung eines Feststellungsanspruchs entgegen. Denn § 257 BGB erweitert das sich aus anderen Vorschriften ergebende Recht auf Ersatz von Aufwendungen dahin, dass dann, wenn die Aufwendung in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, der Ersatzberechtigte Befreiung von der lediglich übernommenen, aber noch nicht erfüllten Pflicht verlangen kann. Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 S. 1 BGB wird nach allgemeiner Meinung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit fällig, von der freizustellen ist, selbst wenn diese Verbindlichkeit ihrerseits noch nicht fällig ist (BGH NZG 2010, 192 [Tz. 11]).
Danach bleibt die Berufung auch insoweit erfolglos.II.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 269 Abs. 3, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.
Da die Rechnungslegung nur eine gesteigerte Form der Auskunft darstellt (Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 9, 4.6; Ohly a.a.O. § 9, 40) und die Auskunft wiederum wegen ihrer Hilfsfunktion nur Bruchteil des Streitwertes eines Schadensersatzfeststellungsantrages ist, kann vorliegend in Bezug auf das einzige Obsiegen der Beklagten (Teilklagerücknahme: Rechnungslegung) § 92 Abs. 2 ZPO zu Gunsten der Klägerin fruchtbar gemacht werden.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat folgt ausschließlich anerkannten, überwiegend und auch jüngst höchstrichterlich anerkannten Rechtsgrundsätzen. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.