LG Dortmund, Urteil vom 18.05.2011 - 20 O 16/08
Fundstelle
openJur 2014, 22093
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für

jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, im Falle der Beklagten zu 1.) zu vollziehen an dem Beklagten zu 3.), zu unterlassen,

für Kunststofftragetaschen mit dem Umweltzeichen "DER BLAUE ENGEL" zu werben, wenn diese Kunststofftragetaschen als Fertigerzeugnis nicht zu mindestens 80 % aus Kunststoffrezyklaten (Mahlgüter, Folienschnitzel, Granulate oder Agglomerate aus bereits gebrauchten Produkten) bestehen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend eingeblendet als Aufdruck auf Kunststofftragetaschen geschieht:

2. Die Beklagten werden verurteilt, Auskunft zu erteilen, über

die unter Ziffer 1.) bezeichneten Handlungen, und zwar unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Werbungsempfänger sowie deren Umfang, insbesondere die Stückzahl der ausgelieferten Kunststofftragetaschen.

Den Beklagten wird nach ihrer Wahl vorbehalten, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer sowie die Namen und Anschriften ihrer Empfänger von Angeboten statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen, der Klägerin darüber Auskunft zu geben, ob eine bestimmte Lieferung, ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1.) verpflichtet ist,

der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten aufer-

legt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung von Verpackungen, insbesondere auch von Kunststofftragetaschen, die Sekundär-Kunststoffe enthalten. Beide Parteien beliefern auch Großkunden wie Einzelhandelsmärkte, die bedruckte Tragetaschen zur Abgabe an ihre Kunden bereit halten. Die Beklagte stellte solche Kunststofftragetaschen für die zur Firma F gehörenden Einzelhandelskette H her. Diese Kunststofftaschen tragen das Umweltzeichen "Der Blaue Engel".

Das Umweltzeichen "Der Blaue Engel" wurde zum streitgegenständlichen Zeitpunkt von der Organisation RAL Deutsches Institut für Gütesicherung Kennzeichnung e.V. St. Augustin als staatlich beliehene Zeichengeberin u. a. auch für Produkte aus Recycling-Kunststoffen vertraglich vergeben. Nach der Vergabegrundlage, Ausgabe Januar 2004, RAL-ZU 30 a (Klausel 3.1) muss der Rezyklatanteil in Fertigerzeugnissen mindestens 80 % der eingesetzten Kunststoffe betragen, damit die Fertigerzeugnisse mit dem Umweltzeichen gekennzeichnet werden dürfen. Der Begriff "Kunststoff-Rezyklate" wird in Satz 2 der Klausel 2 der Vergabegrundlage wie folgt definiert:

Kunststoff-Rezyklate im Sinne dieser Vergabegrundlage sind Mahlgüter, Folienschnitzel, Granulate oder Agglomerate, die aus bereits gebrauchten Produkten gewonnen wurden.

In den derzeit gültigen Vergaberichtlinien, Ausgabe März 2010, die nunmehr von der RAL gGmbH vergeben werden, ist der Begriff "gebrauchte Produkte" nunmehr mit folgender Fußnote versehen:

Hierzu zählen auch unverkaufte Produkte, wie Datenträger.

Wegen des gesamten Inhalts der Vergabegrundlage Ausgabe Januar 2004 wird auf die Anlage K 3 (Blatt 32 ff. d. A.) verwiesen.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch, für Kunststofftragetaschen mit dem Umweltzeichen "Der Blaue Engel" zu werben, wenn diese Kunststofftragetaschen als Fertigerzeugnis nicht zu mindestens 80 % aus Kunststoff-Rezyklaten bestehen.

Die Klägerin behauptet, die von der Beklagten zu 1.) hergestellten Kunststofftragetaschen für die Firma H bestünden nicht zu mindestens 80 % aus Kunststoff-Rezyklaten. Sie trägt unter Vorlage von mehreren in ihrem Auftrag erstellten Gutachten, derentwegen auf Blatt 74 ff. d. A. Bezug genommen wird, vor, dass durch unterschiedliche analytische Untersuchungsmethoden nachgewiesen sei, dass die Kunststofftragetaschen für die Firma H nicht im hinreichenden Anteil aus Kunststoff-Rezyklaten hergestellt worden seien. Die Tragetaschen wiesen keine erkennbaren Verschmutzungen/Fremdpartikeleinschlüsse an der Folienoberfläche auf. PCR-typische Aromakomponenten seien nicht nachweisbar. Die Tragetaschen enthielten annähernd sortenreines PE-LD, die molare Masse und Verzweigungsstruktur des PE-LD entspreche annähernd der von Neuware.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden

Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, im Falle der Beklagten zu 1.) zu vollziehen an den Beklagten zu 2.) bis 4.), zu unterlassen,

für Kunststofftragetaschen mit dem Umweltzeichen "DER BLAUE ENGEL" zu werben, wenn diese Kunststofftragetaschen als Fertigerzeugnis nicht zu mindestens 80 % aus Kunststoffrezyklaten (Mahlgüter, Folienschnitzel, Granulate oder Agglomerate aus bereits gebrauchten Produkten) bestehen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend eingeblendet als Aufdruck auf Kunststofftragetaschen geschieht:

2. die Beklagten werden verurteilt, Auskunft zu erteilen, über

die unter Ziffer 1.) bezeichneten Handlungen, und zwar unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Werbungsempfänger sowie deren Umfang, insbesondere die Stückzahl der ausgelieferten Kunststofftragetaschen.

3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1.) verpflichtet ist, der

Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise

den Beklagten für den Fall ihrer Verurteilung zur Rechnungslegung nach ihrer Wahl vorzubehalten, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer sowie die Namen und Anschriften ihrer Empfänger von Angeboten statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen, der Klägerin darüber Auskunft zu geben, ob eine bestimmte Lieferung, ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

Die Beklagten behaupten, die von der Beklagten zu 1.) hergestellten Kunststofftragetaschen erfüllten die Voraussetzungen des RAL e. V. für die Vergabe des Umweltzeichens "Der Blaue Engel". Der Umstand, dass die Schlaufentragetaschen der Beklagten zu 1.) vergleichbaren Produkten der Klägerin in ihrer Qualität überlegen seien, indem sie farblich hell, weitgehend geruchsneutral bzw. frei von Aromastoffen seien sowie eine glatte Oberflächen aufwiesen, hätte mehrere Ursachen. Anders als die Klägerin, die für ihre Tragetaschen beliebigen Plastikabfall (z. B. Hausmüll aus dem gelben Sack) einsetze, kaufe die Beklagte zu 1.) für die Herstellung ihrer Tragetaschen saubere und ausgewählte gebrauchte Kunststoffprodukte ein, wie z. B. Schrumpffolien, Schrumpfhauben, Verpackungsfolien und Granulatsäcke. Schon das verwendete Ausgangsmaterial weise deshalb alle diejenigen Verunreinigungen nicht auf, die in Recyclinggrundstoffen ansonsten enthalten seien. Dies mache auch den Zusatz künstlicher Aromen überflüssig. Anhand des Fehlens solcher Zusätze, könne deshalb kein Rückschluss gezogen werden, dass Kunststoffrezyklat verwendet worden sei, dass den Anforderungen des RAL e.V. nicht entspräche.

Ferner verwende die Beklagte zu 1.) anders als die Klägerin zur Reinigung des Ausgangsstoffes modernste Maschinen wie z. B. Laserfilter und ein Extrudersystem des Unternehmens F. Die weiße Farbe ihrer Taschen erziele die Beklagte zu 1.) durch Zugabe eines Farbbatches.

Die vorgenannten Umstände seien bei den von der Klägerin vorgelegten Gutachten nicht hinreichend berücksichtigt worden. Darüber hinaus verweisen die Beklagten darauf, wie zwischen den Parteien inzwischen unstreitig ist, dass es keine Analysemethode gibt, mit der auf einen PCR-Gehalt einer Probe von 80 % analytisch direkt geschlossen werden könne. Die einzige analytische Möglichkeit der Annäherung sei die vergleichende Analyse.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 29.06.2009 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen K. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 01.12.2009 verwiesen.

Der Sachverständige hat zusammenfassend in seinem Gutachten festgestellt, dass keine der von ihm durchgeführten Untersuchungen - auch nicht in Kombination - geeignet gewesen sei, den quantitativen Gehalt an Rezyklat-Kunststoffen in den Tragetaschen zu erfassen. Der Sachverständige hat deshalb einen Betriebsversuch bei der Beklagten angeregt, bei dem die fraglichen Altfolien nach der Technik der Beklagten aufbereitet und zu Folientaschen verarbeitet werden könnten. Anschließende Vergleichsuntersuchungen könnten leicht beweisen, dass die Tragetaschen in ihren Eigenschaftsparametern den Tragetaschen der Firma H entsprächen oder aber nicht.

Dem sind die Beklagten entgegen getreten, da dadurch Betriebsgeheimnisse der Beklagten zu 1.) offenbart würden. Das Gericht hat daraufhin mit Beschluss vom 15.11.10 den Sachverständigen gebeten, den von ihm angeregten Betriebsversuch bei der Beklagten durchzuführen. Zur Wahrung der Betriebsgeheimnisse der Beklagten zu 1.) hat das Gericht angeordnet, dass sich die Klägerin bei der Beweisaufnahme durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vertreten lassen kann. Diesem wurde untersagt, bei dem Betriebsversuch offenbar werdende Betriebsgeheimnisse der Beklagten an die Klägerin weiterzugeben. Die Beauftragung des Sachverständigen hat das Gericht davon abhängig gemacht, dass die Klägerin einen ausdrücklichen Verzicht auf ihre Teilnahme an der Beweisaufnahme erklärt. Diese Verzichtserklärung hat die Klägerin abgegeben.

Nachdem der Sachverständige einen Ortstermin auf den 10.03.2011 festgelegt hat, haben die Beklagten erklärt, dass sie bei dem Ortstermin die Teilnahme des klägerischen Sachverständigen nicht dulden würden. Die Wahrung der Betriebsgeheimnisse der Beklagten zu 1.) sei nicht gesichert, weil der Parteisachverständige in Konflikt zu seinen Vertragspflichten gegenüber der Klägerin geraten würde. Das Gericht hat daraufhin die Beklagten darauf hingewiesen, dass bei einer Aufrechterhaltung der Weigerung, die Teilnahme des klägerischen Sachverständigen beim Ortstermin zu dulden, eine Anwendung der Grundsätze über die Beweisvereitelung in Betracht kommen könne.

Gründe

Die Klage ist begründet.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 3, 5, 8 UWG a.F. bzw. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Für den auf Wiederholungsgefahr gestützten und in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch der Klägerin war das UWG sowohl in seiner zur Zeit des Vertriebs der Plastiktragetaschen als auch in seiner am 30.12.2008 in Kraft getretenen Fassung anzuwenden. Eine für die Beurteilung des Streitfalles maßgebliche Rechtsänderung ist nicht eingetreten. Die mit der UWG-Novelle 2008 umgesetzte Richtlinie 2005/29 EG war auch schon vorher zu berücksichtigen.

Die Werbung mit Umweltzeichen ist nach altem wie nach neuem Recht grundsätzlich nach strengen Maßstäben zu beurteilen. Mit der allgemeinen Anerkennung der Umwelt als eines wertvollen und schutzbedürftigen Gutes hat sich zunehmend ein verstärktes Umweltbewusstsein entwickelt, das dazu geführt hat, dass der Verkehr vielfach Waren bevorzugt, auf deren besondere Umweltverträglichkeit hingewiesen wird (BGH GRUR 1991, 546, 547). Mit Zeichen, die auf eine Umweltverträglichkeit schließen lassen, darf nur geworben werden, wenn sie eindeutig belegt sind und eine Irreführung der umworbenen Verbraucher ausschließen. Das gilt auch für Produkte, die mit dem "Blauen Engel" ausgezeichnet sind (Bornkamm in Hefermehl/Köhler, Bornkamm UWG 27. Aufl., 2009, § 5 Rn. 4.173).

Die Kammer konnte nicht feststellen, dass diese Voraussetzungen bei den von der Beklagten zu 1.) für die Firma H hergestellten Plastiktragetaschen vorliegen, da nicht nachgewiesen ist, dass diese tatsächlich zu mindestens 80 % aus Kunststoffrezyklaten bestehen, wie dies die Vergabegrundlage für das Umweltzeichen "Der Blaue Engel" vorschreibt. Daran hat grundsätzlich auf die Neufassung der Vergaberichtlinie im März 2010 nichts geändert. Dass nunmehr nach der Fußnote 2 zu Ziffer 2 der Vergaberichtlinie zu den gebrauchten Produkten auch unverkaufte Produkte wie Datenträger gehören, erweitert nur den Kreis der Grundstoffe, ändert aber an dem 80 %-Anteil nichts.

Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass dem Produkt der Beklagten zu 1.) das Umweltzeichen "Der Blaue Engel" bindend verliehen worden ist. Dies schließt die Annahme einer irreführenden Werbung nicht aus. Auch eine objektiv richtige Angabe kann irreführend sein, wenn der Verkehr, für den sie bestimmt ist, ihr etwas Unrichtiges entnimmt und die dadurch geweckte Fehlvorstellung geeignet ist, das Verhalten eines nicht unbeachtlichen Teils des Verkehrs zu beeinflussen (BGH NRW-RR 1998, 1198). Hinzu kommt, dass dem Abschluss des Vertrages zwischen der Beklagten zu 1.) und dem RAL e.V. kein Nachweis, sondern lediglich eine Versicherung der Beklagten zu 1.) zugrunde lag, dass die eingesetzten Kunststoffrezyklate ausschließlich aus zurückgenommenen Altfolien gewonnen würden.

Im Ausgangspunkt ist die Klägerin nach allgemeinen Regeln dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass die von der Beklagten zu 1.) hergestellten Kunststofftragetaschen nicht der Vergabegrundlage für das Umweltzeichen genügen und dementsprechend nicht zu mindestens 80 % aus Kunststoff-Rezyklaten bestehen.

Da an den Beweis einer negativen Tatsachen keine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden dürfen, obliegt jedoch den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, dass die Beklagte zu 1.) die Vergabegrundlage für das Umweltzeichen eingehalten hat (vgl. BGH GRUR 2008, 625, 627). Die Klägerin hat zunächst das Vorliegen der negativen Tatsache, dass die Kunststofftragetaschen nicht zu 80 % aus Kunststoffrezyklaten bestehen, unter Bezugnahme auf die von ihr vorgelegten Gutachten hinreichend substantiiert vorgetragen. Dem sind die Beklagten in ihrer Erwiderung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zwar relativ pauschal, aber letztlich ausreichend entgegengetreten, indem sie dargelegt haben, aus welchen Inhaltsstoffen die Kunststofftragetaschen bestehen und auf welche Weise im Groben der Produktionsprozess abläuft. Konkretere Angaben mussten die Beklagten nicht machen, da es ihnen im Rahmen der sekundären Darlegungslast nicht zugemutet werden kann, der Konkurrentin im Wettbewerbsprozess Betriebsheimnisse zu offenbaren (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 284 Rn. 34 b).

Der Klägerin ist damit jedoch nicht verwehrt, sich zum Beweis ihres Sachvortrages auf ein Sachverständigengutachten zu beziehen. Dabei handelt es sich nicht um eine Ausforschung, da die Klägerin hinreichend Verdachtsmomente vorgetragen hat, dass die von der Beklagten zu 1.) gefertigten Kunststofftragetaschen nicht zu mindestens 80 % aus Kunststoffrezyklaten bestehen. Der Beweisaufnahme steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die einzige analytische Möglichkeit, auf einen Rezyklat-Gehalt einer Tragetasche von 80 % oder mehr zu schließen, die vergleichende Analyse ist. Auch die vergleichende Analyse kann theoretisch zu einem eindeutigen Beweiserhebnis führen. Jedenfalls hat der gerichtliche Sachverständige K in seinem schriftlichen Gutachten diese Frage nicht grundsätzlich verneint. Er hat lediglich ausgeführt, dass dazu ein Betriebsversuch bei der Beklagten notwendig sei.

Grundsätzlich kann ein gerichtlicher Sachverständiger zur Aufklärung der Beweisfrage im Rahmen der Leitung seiner Tätigkeit durch das Gericht (§ 404 a ZPO) alle Erkenntnisquellen ausschöpfen. Dazu kann auch ein Betriebsversuch gehören.

Diesen Betriebsversuch haben die Beklagten vereitelt, indem sie der Anwesenheit eines Parteisachverständigen der Klägerin widersprochen haben. Dies führt nach den Grundsätzen der Beweisverteilung dazu, dass bei einer Umkehr der Beweislast auszugehen ist. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, dass bei Durchführung der Beweisaufnahme die Gefahr bestünde, dass Betriebsgeheimnisse an die Klägerin verraten würden. Grundsätzlich ist eine Geheimhaltung von Anschlusstatsachen vor der anderen Partei, die der Sachverständige der Sphäre einer der Partei gewinnt, mit dem Prinzip der Parteiöffentlichkeit (§ 357 ZPO) und dem Anspruch auf rechtliches Gehör und der Pflicht zu umfassender Beweiswürdigung nicht vereinbar. Lediglich im Einzelfall kann das für die an einer Geheimhaltung ihrer Interna vor dem Gegner interessierte Partei entstehende Dilemma, entweder den Prozess zu verlieren oder ihr Geheimnis, eine Unzumutbarkeit der Beweisaufnahme begründen. Es ist daher nach einer sachgerechten Einschränkung der Parteiöffentlichkeit zu suchen. Dabei besteht weitestgehend Übereinstimmung, dass dieses Dilemma dadurch gelöst werden kann, dass die andere Partei ihr Mitwirkungsrecht durch einen zu beruflicher Verschwiegenheit - auch ihr gegenüber - verpflichteten Sachverständigen ausübt (Zöller/Greger, a.a.O., § 402 Rn. 5 b m. w. N.). Greger führt dazu weiter aus, dass ein solches "Geheimverfahren" zwar Unbehaben hinterlasse, aber gegenüber einer Rechtsverweigerung das kleinere Übel darstelle.

Die Kammer ist der Auffassung, dass es sich hier um einen solchen Sonderfall handelt. Sie hat deshalb bei der Anleitung des Sachverständigen den vorgeschlagenen Weg gewählt, der auch das Einverständnis der Klägerin gefunden hat. Der gerichtliche Sachverständige K hat darüber hinaus ausgeführt, dass es nach seiner Auffassung zur Beantwortung der Beweisfrage nicht der Offenbarung von Betriebsgeheimnissen der Beklagten zu 1.) bedürfe.

Die Beklagten können sich nicht auf den Standpunkt stellen, es sei zu erwarten, dass der Sachverständige, der für die Klägerin an dem Ortstermin teilnehme, bei der Beweisaufnahme offenbar werdende Betriebsgeheimnisse der Beklagten verraten werde, weil er ansonsten in Konflikt zu seinen Vertragspflichten gegenüber der Klägerin gerate. Denn das Gericht hat dem von der Klägerin zu beauftragenden Sachverständigen im Beweisbeschluss vom 15.11.2010 ausdrücklich untersagt, Betriebsgeheimnisse der Beklagten an die Klägerin weiterzugeben. Der Sachverständige konnte deshalb nicht in Konflikt zu seinen Vertragspflichten gegenüber der Klägerin kommen, weil der durch den gerichtlichen Beweisbeschluss vorgegebene Auftrag an ihn ausdrücklich die Geheimhaltungsverpflichtung umfasste.

Die Beklagten haben damit die weitere Beweisaufnahme zu Lasten der Klägerin vereitelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann eine Beweisverteilung Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast zur Folge haben (BGH NJW 2009, 360). Nach Auffassung der Kammer kommt hier nur eine vollständige Umkehr der Beweislast in Betracht. Insofern war zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1.) auch gegenüber dem RAL e.V. nur die Erklärung, aber keine Nachweise erbracht hat, dass die von ihr hergestellten Kunststoff-Tragetaschen der Vergabegrundlage für das Umweltzeichen entsprechen.

Die Beklagten haben den Beweis, dass die von der Beklagten zu 1.) gefertigten Tragetaschen zu mindestens 80 % aus Rezyklat-Kunststoff bestehen, auch nicht anderweitig erbracht. Nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen K ist zwar davon auszugehen, dass die H-Tragetaschen Rezyklat-Kunststoffe enthalten. Klare Aussagen zu den Anteilen konnte der Sachverständige jedoch nicht treffen. Eine weitere Offenlegung des Produktionsprozesses bzw. der Lieferanten von Altfolie haben die Beklagten wiederum unter Bezugnahme auf ihre Betriebsgeheimnisse nicht vorgenommen. Die von den Beklagten angebotene Untersuchung von im Jahre 2011 für den Kunden B gefertigten Tragetaschen und die Vernehmung ihres Produktionsleiters zum Mischungsverhältnis von Regranulat zu 1A-Granulat kann den vom Gericht angeordneten Betriebsversuch durch den Sachverständigen nicht ersetzen.

Der Unterlassungsanspruch gegenüber den Beklagten zu 2.) bis 4.) folgt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus § 8 Abs. 2 UWG, da die Organe einer juristischen Person nicht Unternehmensinhaber sind. Die GmbH-Geschäftsführer haften allerdings persönlich, soweit sie selbst die Verletzung (mit-)verursacht haben (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O., § 8 Rn. 2.50). Dies ist zwar von der Klägerin nicht konkret vorgetragen worden, liegt aber in der Natur der Sache. Auch haben die Beklagten zu 2.) bis 4.) nicht bestritten, persönlich involviert gewesen zu sein.

Die Wiederholungsgefahr wird bereits durch den einmaligen Wettbewerbsverstoß begründet. Sie ist auch bezüglich der Beklagten zu 2.) und 4.), die zwischenzeitlich die Geschäftsführung der Beklagten zu 1.) niedergelegt haben, nicht weggefallen. Insoweit handelt es sich um eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse. Eine solche Änderung berührt die Wiederholungsgefahr nur dann, wenn durch sie jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzter beseitigt ist. Davon kann nicht ausgegangen werden, da die Beklagten zu 2.) und 4.) jederzeit wieder zu Geschäftsführern der Beklagten zu 1.) bestellt werden können.

Die Klägerin kann nach § 242 BGB zum Nachweis oder zur Bezifferung eines eventuellen Schadensersatzanspruchs auch Auskunft über Art und Umfang der Verletzungshandlungen in der begehrten Form verlangen. Entsprechend dem Hilfsantrag der Beklagten war der Wirtschaftsprüfervorbehalt vorzunehmen.

Auch der Feststellungsantrag ist begründet, da die Klägerin ohne Erteilung der begehrten Auskunft nicht in der Lage ist, einen eventuellen Schaden zu beziffern.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.