OLG Celle, Beschluss vom 08.09.2014 - 13 U 71/14
Fundstelle
openJur 2014, 20908
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Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 2. April 2014 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist aus den im Hinweisbeschluss des Senats vom 4. August 2014 aufgeführten Gründen zurückzuweisen.

I.

Der Senat hat dort auf Folgendes hingewiesen:

„Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch fordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Ferner ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Die Berufung hat nach derzeitigem Beratungsstand schließlich auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage auch betreffend die Sperrung des Gaszählers mit der Nr. … zu Recht abgewiesen, obwohl der in der Rechnung vom 7. Januar 2013 angegebene Verbrauch, auf die die Klägerin die dargelegten Zahlungsrückstände stützt, den für den vorangegangenen Abrechnungszeitraum angegebenen Verbrauch zwar übersteigt, jedoch nicht mehr als doppelt so hoch wie dieser war.

1. Die Berufung verkennt, dass das Landgericht die Abweisung der Klage betreffend die Sperrung des Gaszählers nicht auf eine Verdoppelung des Verbrauchs in dem letzten Abrechnungszeitraum sondern darauf gestützt hat, dass der angegebene Gasverbrauch in dem Abrechnungszeitraum vom 27. Oktober 2010 bis zum 14. September 2011 (dem vorletzten Abrechnungszeitraum) „weit mehr als doppelt so hoch“ war, wie der Gasverbrauch für den vorangegangenen Abrechnungszeitraum vom 19. Oktober 2009 bis zum 26. Oktober 2010 (dem vorvorletzten Abrechnungszeitraum). Zur Erläuterung hat es ausgeführt, entscheidend sei die Verdoppelung des Verbrauches in dem ersten streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum; sie begründe den Verdacht, dass die Zähler nicht ordnungsgemäß funktionierten; dieser Verdacht erstrecke sich auch auf die nachfolgenden Abrechnungszeiträume (LGU 6). Diese Würdigung, die von der Berufung nicht konkret angegriffen wird, trifft zu:

a) Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GasGVV setzt nach lit. a) u. a. voraus, dass der in „einer“ Rechnung angegebene Verbrauch ohne ersichtlichen Grund mehr als doppelt so hoch wie der vergleichbare Verbrauch im vorherigen Abrechnungszeitraum ist. Bereits der Wortlaut dieser Norm setzt daher nicht voraus, dass der für den letzten Abrechnungszeitraum angegebene Verbrauch den Verbrauch des vorherigen Abrechnungszeitraums um mehr als das Doppelte übersteigt. Ausreichend ist hiernach vielmehr auch eine Verdoppelung des Verbrauchs in früheren Zeiträumen.

b) Eine einschränkende Auslegung, nach der nur eine Verdoppelung des in der letzten Abrechnung angegebenen Verbrauchs gegenüber dem Verbrauch des vorangegangenen Zeitraums zur Leistungsverweigerung berechtigt, ist nicht gerechtfertigt. Die Gesetzesbegründung (BR-Drs. 306/06,

S. 37) verhält sich hierzu nicht. Eine Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechtes auf denjenigen Abrechnungszeitraum, in dem der angegebene Verbrauch um mehr als das Doppelte gegenüber dem Vorjahresverbrauch erhöht war, führte aber zu dem Ergebnis, dass dem Anschlussnehmer zwar für diesen Abrechnungszeitraum, in dem eine Verdoppelung des Verbrauchs erfolgt sein soll, ein Leistungsverweigerungsrecht zustünde, ein solches Verweigerungsrecht für den nachfolgenden Zeitraum aber fehlte, auch wenn der angegebene Verbrauch hier nicht zurückgegangen wäre, sondern sich unter Umständen sogar - wie vorliegend - weiter erhöht hat, ohne sich aber erneut zu verdoppeln. Um daher ein Leistungsverweigerungsrecht über mehrere Abrechnungsperioden zu begründen, müsste bei einer solchen restriktiven Auslegung der angegebene Verbrauch im ersten Jahr mehr als doppelt so hoch, im zweiten Jahr mehr als viermal so hoch, im dritten Jahr mehr als achtmal so hoch etc. wie in dem letzten nicht angegriffenen Abrechnungszeitraum liegen. Ein solches Ergebnis war offensichtlich nicht gewollt.

Gesetzessystematisch spricht gegen eine solche einschränkende Auslegung weiter, dass § 17 Abs. 1 GasGVV die Geltendmachung eines Zahlungsaufschubs oder einer Zahlungsverweigerung gegenüber der bisherigen Bestimmung des § 30 AVB nicht mehr an eine bestimmte Frist knüpft (de Wyl, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 14 Rdnr. 84). Zugleich folgt aus § 18 Abs. 2 GasGVV die Wertung, dass die Auswirkungen eines festgestellten Fehlers für mehrere Ablesezeiträume zu berücksichtigen sind, wenn eine solche Auswirkung über einen größeren Zeitraum festgestellt werden kann. Berücksichtigt man weiter, dass Hintergrund des Leistungsverweigerungsrechtes des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GasGVV ist, dass es in diesem Fall offensichtlich ist, dass ein Messfehler im Bereich des Möglichen liegt (Busche in: Berliner Kommentar zum Energierecht, 2. Aufl., Anhang A zu § 39; § 17 StromGVV/GasGVV, Rdnr. 5), so zeigt ein Verbrauch über mehrere Jahre auf mehr als dem doppelten Niveau des letzten unangegriffenen Abrechnungszeitraumes - oder, wie hier, ein sogar weiter gesteigerter angegebener Verbrauch - nur, dass der aufgrund der angegebenen Verbrauchssteigerung offensichtlich im Bereich des Möglichen liegende Fehler sich auch in den folgenden Abrechnungsperioden ausgewirkt haben kann, also auch dort zu berücksichtigen ist.

c) Inwieweit der Wortlaut der Norm gegebenenfalls in solchen Fällen einer Einschränkung bedarf, in denen der Anschlussinhaber eine Verdoppelung des angegebenen Verbrauchs zunächst über einen erheblichen Zeitraum hinnimmt und sich erst mehrere Jahre später auf ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht beruft, ist hier nicht zu entscheiden.

2. Unabhängig davon käme im vorliegenden Fall auch die analoge Anwendung von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in Betracht, weil sich zwar der für den Abrechnungszeitraum vom 15. September 2011 bis zum 3. September 2012 angegebene Verbrauch gegenüber dem Vorjahreszeitraum nicht mehr als verdoppelt hat, der Gasverbrauch in dem ersten Abschnitt des letzten Abrechnungszeitraumes bis zum Austausch des Gaszählers am 30. Januar 2012 aber mit 125.226 kWh (S. 5 der Rechnung vom 7. Januar 2013, Bl. 18 d. A.) außergewöhnlich hoch lag. Rechnet man diesen für 138 Tage angegebenen Verbrauch auf einen vollständigen Abrechnungszeitraum hoch, ergäbe sich ein Verbrauch, der deutlich über dem Doppelten des für den vorangegangenen Abrechnungszeitraum angegebenen Verbrauchs liegen dürfte. Auch wenn zu berücksichtigen ist, dass dieser Zeitraum vollständig in der Heizperiode lag und sich deshalb eine zeitanteilig lineare Hochrechnung verbietet, liegt eine solche Verdoppelung nahe. Bereits der angegebene Verbrauch für 138 Tage übersteigt den Verbrauch der gesamten Vorjahresperiode um mehr als 15 %.

Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an, da ein Leistungsverweigerungsrecht bereits aus den zuvor genannten Erwägungen besteht.

3. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Klägerin bereits nicht dargelegt hat, dass der Gaszähler mit der Zähler-Nr. … in dem fraglichen Abrechnungszeitraum noch geeicht war.

4. Ein Zahlungsverzug und damit ein Anspruch auf Duldung der Versorgungsunterbrechung betreffend den Gaszähler ergibt sich nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts (LGU 7, sub 3.) auch nicht daraus, dass die Beklagten keine weiteren Zahlungen geleistet haben. Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung kann nicht ausgeschlossen werden, dass berechtigte Ansprüche bereits überzahlt sind.“

II.

Die mit Schriftsatz vom 3. September 2014 erhobenen Einwände rechtfertigen keine abweichende Beurteilung:

1. Die Klage ist - soweit im Berufungsverfahren noch rechtshängig - bereits deshalb abzuweisen, weil die Klägerin trotz des Hinweises des Senates nicht dargelegt hat, dass der Gaszähler mit der Zähler-Nr. … in dem fraglichen Abrechnungszeitraum noch geeicht war.

Für die Art und Menge der in Anspruch genommenen und abgerechneten Leistungen ist grundsätzlich der Energieversorger darlegungs- und beweispflichtig. Zur Ermittlung der Verbrauchswerte kann er sich eines technischen Aufzeichnungsgerätes - hier: eines Gaszählers - bedienen. Soweit dieser nach dem Eichgesetz geeicht war, spricht ein Beweis des ersten Anscheins für die Richtigkeit und Vollständigkeit des von ihm gemessenen Verbrauches (Senat, Urteil vom 12. Mai 2010 - 8 U 206/09, juris Tz. 33 m. w. N.).

Ein solcher Anscheinsbeweis greift im vorliegenden Fall nicht. Die Klägerin hat eine im fraglichen Abrechnungszeitraum noch gültige Eichung des genannten Gaszählers nicht dargelegt. Entgegen der wohl von der Berufung vertretenen Auffassung ist es unerheblich, dass erstinstanzlich von keiner der Parteien die Eichung des Gaszählers problematisiert wurde. Für ein Bestreiten durch die Beklagten war dort mangels Darlegung der Klägerin ohnehin kein Raum.

Anderen Beweis hat die Klägerin für den bestrittenen Verbrauch nicht angetreten.

2. Dass ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich bereits gezahlter Entgelte „denknotwendig“ ausscheidet, steht der Annahme nicht entgegen, dass ein Zurückbehaltungsrecht - wie hier - hinsichtlich noch  nicht bezahlter Entgelte geltend gemacht wird und dieses Zurückbehaltungsrecht nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GasGVV auf die Verdoppelung des Verbrauchs in einem früheren Abrechnungszeitraum gestützt wird, auch wenn die dort abgerechneten Entgelte bereits beglichen sind.

3. Dem geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht steht weiter nicht entgegen, dass die Netzbetreiberin den betroffenen Gaszähler ausgetauscht hat und - wie die Klägerin nunmehr neu vorträgt - dessen Überprüfung deshalb nicht mehr möglich sei. Entgegen der Auffassung der Berufung entfällt das Zurückbehaltungsrecht des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GasGVV nicht dadurch, dass eine Nachprüfung der Messeinrichtung unmöglich wird.

a) Zutreffend geht die Berufung zwar  davon aus, dass das grundsätzlich zeitlich beschränkte Zurückbehaltungsrecht („solange […] nicht die ordnungsgemäße Funktion des Messgeräts festgestellt ist“) in diesem Fall faktisch zeitlich unbeschränkt besteht. Dies ist jedoch - unabhängig von der von der Berufung problematisierten Frage, ob die Vernichtung des Zählers dem Versorgungsunternehmen vorzuwerfen ist - nicht unbillig und erfordert deshalb auch unter teleologischen Gesichtspunkten keine Einschränkung des normierten Zurückbehaltungsrechtes. Vielmehr kommt in diesem Fall eine Abrechnung in entsprechender Anwendung von § 18 Abs. 1 Satz 2 GasGVV in Betracht (vgl. zum Ganzen auch OLG Köln, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 11 U 174/11, juris Tz. 4).

b) Grundsätzlich käme zwar eine Verwirkung des Zurückbehaltungsrechtes in Fällen in Betracht, in denen der Kunde dieses Recht über längere Zeit hinweg nicht ausübt und das Versorgungsunternehmen im Vertrauen darauf, dass eine Beanstandung insoweit dauerhaft unterbleibt, nach einem Austausch des Messgerätes keine Vorsorge dafür getroffen hat, dass dieses weiterhin für eine Nachprüfung zur Verfügung steht. Vorliegend fehlt es jedoch schon an dem für eine Verwirkung erforderlichen Zeitmoment. Den Gasverbrauch für den Abrechnungszeitraum vom 27. Oktober 2010 bis zum 14. September 2011, der sich gegenüber dem Verbrauch in dem vorangegangenen Abrechnungszeitraum verdoppelt hatte, hat die Klägerin erst mit Rechnung vom 17. Februar 2012 (Anlage K 1) abgerechnet. Der zunächst vorhandene Gaszähler mit der Nummer … wurde jedoch bereits am 30. Januar 2012 ausgetauscht. Zum Zeitpunkt dieses Austausches war den Beklagten daher noch nicht bekannt, dass die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr.  2 GasGVV bestanden.

4. Ohne dass es hierauf entscheidungserheblich ankäme, weist der Senat darauf hin, dass seine Ausführung unter 1. b) a.E. des Hinweisbeschlusses, wonach sich ein Fehler auch in den nachfolgenden Abrechnungsperioden ausgewirkt haben kann, eine allgemeine Erwägung darstellt. Im vorliegenden Fall konnte der Fehler sich selbstverständlich nur bis zum Austausch des Zählers auswirken (in der Folgezeit zeigt der neue Zähler auch einen deutlich geringeren Verbrauch an). Aus den in dem Hinweisbeschluss und dem angefochtenen Urteil genannten Gründen erfasste das Zurückbehaltungsrecht im vorliegenden Fall aber nicht nur einen Teil der mit der Klage geltend gemachten Entgelte, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass berechtigte Ansprüche bereits überzahlt sind.

III.

Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, bestehen nicht. Die vorgenommene Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

GasGVV begegnet keinen Zweifeln und erfordert die Revisionszulassung weder wegen einer Grundsatzbedeutung noch zur Fortbildung des Rechts. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung auch - soweit ersichtlich - nicht von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofs ab.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.