OLG Hamburg, Urteil vom 12.12.2013 - 3 U 38/11
Fundstelle
openJur 2014, 19766
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Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6. Januar 2011,Az. 315 O 451/09, abgeändert:

Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 7. Juni 2005 geschlossene Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag (MMV/Anlage K 4) insoweit unwirksam ist und damit keine Rechtswirkungen entfaltet,

- als gemäß § 8.1 des MMV die vereinbarte Grundlaufzeit 10 Jahre überschreitet, d.h. über den 1. Juli 2014 hinaus besteht,

- als gemäß § 8.2 Abs. 2 des MMV – sollten die Kläger den MMV zum Ende oder nach Ablauf der Grundlaufzeit kündigen – eine Entschädigung an die Beklagte für nach dem Beendigungszeitpunkt entgangene Gewinne zu leisten ist, welche einmalig und in einer Summe zu bezahlen ist, und der Summe der mit den "...-Marken" erzielten Jahresüberschüsse der letzten drei Geschäftsjahre vor Vertragsbeendigung entspricht,

- als die Kläger sich gemäß § 1.7 S. 2 des MMV für die Laufzeit der Vereinbarung über den 1. Juli 2014 hinaus verpflichtet haben, sämtliche Merchandisingaktivitäten im Anwendungsbereich der Warenklassen der ...-Marken exklusiv durch die M... KG durchführen zu lassen und somit keine eigenen Aktivitäten im Anwendungsbereich der genannten Warenklassen zu entwickeln.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kostenvollstreckung dürfen die Parteien durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils vollstreckbaren Betrags leistet.

Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.

Gründe

A.

Die Kläger begehren festzustellen, dass ein zwischen den Parteien im Jahre 2005 geschlossener Markennießbrauchs- und Merchandising-Vertrag (im Folgenden: MMV/Anlage K 4) wegen Sittenwidrigkeit und Kartellrechtsverstoßes unwirksam ist.

Der Kläger zu 1) ist der F...P... von 1910 e.V., ein gerichtsbekannter Hamburger Sportverein, dessen Profi-Fußballmannschaft zurzeit in der 2. Bundesliga spielt. Die Klägerin zu 2) ist die F...P... Vermarktungs GmbH & Co. KG. Durch sie vermarktet der Kläger zu 1) eine Reihe von Rechten (u. a. das Trikot-Sponsoring). Die Klägerin zu 2) ist als Inhaberin verschiedener „S...-Marken”, darunter die Wort-/Bildmarken „F...P... 1910” (in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen) sowie das „Totenkopf-Symbol” mit zwei gekreuzten Knochen und dem Wortzusatz „S...” bzw. "F...P...", registriert (Anlagen V. 2 zur Anlage K 4, sowie Anlagen B 22 und B 27). Die Klägerin zu 2), die F...P... Vermarktungs GmbH & Co. KG, befindet sich über die F...P... Beteiligungs GmbH im alleinigen Anteilsbesitz des Klägers zu 1).

Die Beklagte ist die U... M... GmbH & Co. KG. Sie gehört zur Unternehmensgruppe der U... Sports AG. Sie wurde im Jahre 2004 durch Abspaltung von der Klägerin zu 2) im Wesentlichen zu dem Zweck gegründet, das Merchandising im Zusammenhang mit den „S...-Marken” zu betreiben. Bei Gründung der Beklagten hielten der Kläger zu 1) und die F...P... Beteiligungs GmbH einerseits sowie die U... Event GmbH andererseits je 50% der Kommanditanteile der Gesellschaft. Inzwischen hält der Kläger zu 1) an der Beklagten nur noch eine Minderheitsbeteiligung i. H. v. 10 %, die Fa. M... Handelsgesellschaft International GmbH hält 39%, die U... Event GmbH 51% der Kommanditanteile (Anlage B 30).

Die sportliche und finanzielle Lage des Klägers zu 1) war in den letzten Jahrzehnten sehr wechselhaft. Zeitweise drohte die Insolvenz, zeitweise die Entziehung der Lizenz der Profi-Fußballmannschaft durch den Deutschen Fußball Bund (DFB).

Im Jahre 1995 übernahm der damalige Präsident des Klägers zu 1), H... W..., durch befreiende Schuldübernahme die Verpflichtungen des Klägers zu 1) aus einem Kontokorrentkredit in Höhe von rund 5,2 Mio. DM. Als Gegenleistung übertrug der Kläger zu 1) Herrn W... mit Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Juni 1995 "sämtliche Vermarktungs- und Werberechte des Vereins" zur Verwertung. Die Laufzeit des Vertrages betrug sechs Jahre und sollte am 30. Juni 2001 enden. Mit diesem Zeitpunkt sollten die übertragenen Rechte an den Kläger zu 1) zurückfallen (Anlage K 21). Herr W... übertrug diese Rechte auf die F...P... Marketing GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er war.

Am 23. April 1999 schlossen der Kläger zu 1) und die F...P... Marketing GmbH – mit Wirkung zum 1. Juli 1998 – einen neuen Nutzungs- und Lizenzvertrag, der den Vertrag vom 30. Juni 1995 ersetzen sollte. Mit diesem Vertrag wurde die Laufzeit bis zum 30. Dezember 2005 verlängert. Hintergrund war, dass die vorgesehene Rückzahlung des übernommenen Darlehens an Herrn W... mehr Zeit in Anspruch nahm als bei Abschluss des Vertrages vom 30. Juni 1995 angenommen (Anlage KK 5).

Der Kläger zu 1) verfügte zu diesem Zeitpunkt nicht über eigene registrierte Markenrechte. Bereits zuvor hatte die F...P... Marketing GmbH am 28. April 1994 die deutsche Wort-/Bildmarke "F...P... 1910" (in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen), Nr. 2077556/28, für sich angemeldet (Anlage B 22). Unter dem 6. März 1996 hatte die Fa. T...Textildruck GmbH, die deutsche Wort-/Bildmarke "S... mit Totenkopf“, Nr. 39610901, für sich angemeldet (Anlage B 27 sowie Anlage V. 2 zur Anlage K 4). Diese Marke übertrug die Fa. T...Textildruck GmbH am 26. November 1999 für einen Kaufpreis von DM 200.000,00 auf die F...P... Marketing GmbH (Anlage B 27 sowie Anlage V. 2 zur Anlage K 4).

In Zusammenhang mit dem Ende der Amtszeit des Präsidenten des Klägers zu 1), Herrn W..., im Oktober 2000 wurde am 20. Oktober 2000 eine „Globalvereinbarung zum Ausscheiden von H... W... aus dem Präsidium des FC S...“ geschlossen (im Folgenden: Globalvereinbarung/Anlage B 13). Im Rahmen der Globalvereinbarung übertrug u.a. die F...P... Marketing GmbH auf die am selben Tag gegründete Klägerin zu 2) die Rechte aus verschiedenen Darlehensverträgen über insgesamt rund DM 1.234.00,00, die Rechte aus dem Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 23. April 1999 (angenommener Wert: DM 3,5 Mio.) sowie die "die ihr zustehenden eingetragenen Marken- und Schutzrechte an dem Totenkopf und dem Vereinsemblem" (angenommener Wert: DM 461.612,64). Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zu 2) einen Betrag in Höhe von rund DM 5,2 Mio. an die F...P... Marketing GmbH zu bezahlen (§ 8 der Globalvereinbarung/Anlage B 13). Kommanditisten der Klägerin zu 2) waren zu diesem Zeitpunkt der Kläger zu 1) und die F...P... Beteiligungs GmbH einerseits sowie die U... Agentur für Sport und Marketing GmbH andererseits zu je 50% (Anlage B 29). Der Zahlungsbetrag von insgesamt DM 5,2 Mio. wurde je zur Hälfte von der U... Agentur für Sport und Marketing GmbH und vom Kläger zu 1) aufgebracht, indem diese der Klägerin zu 2) entsprechende Darlehen zur Verfügung stellten (§§ 6, 7 der Globalvereinbarung/Anlage B 13). Diese Darlehen in Höhe von je 2,6 Mio. DM wurden in den Jahren 2000 bis 2004 einschließlich Zinsen an die Darlehensgeber zurückbezahlt. Weiter übertrug Herr W... seine Geschäftsanteile an der F...P... Marketing GmbH auf den Kläger zu 1) (§ 3 der Globalvereinbarung/Anlage B 13). Wegen der weiteren Einzelheiten der Globalvereinbarung vom 20. Oktober 2000 wird auf die Anlage B 13 verwiesen.

Nachfolgend schlossen der Kläger zu 1) und die Klägerin zu 2) am 30. Oktober 2000 – wie bereits in einem entsprechenden Letter of Intent vom 20. Oktober 2000 (Anlage KK 6) festgehalten – einen neuen Nutzungs- und Lizenzvertrag. Mit diesem Vertrag wurde zum einen vereinbart, dass der bisherige Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 23. April 1999 bis zum 31. Dezember 2005 fortgeführt werden sollte. Zum anderen räumte der Kläger zu 1) der Klägerin zu 2) das ausschließliche Recht an verschiedenen Nutzungs-, Werbe- und Lizenzrechten ein. Dafür sollte die Klägerin zu 2) eine Lizenzgebühr von 70% der erzielten Umsatzerlöse abzüglich der entsprechenden Aufwendungen zahlen. Zu diesen Rechten gehörten jedoch nicht der in Ziffer I. 6 der Anlage 3 des Vertrages aufgeführte Bereich "Merchandising/Devotionalienhandel" (§ 1 des Vertrages/Anlage KK 4). Weiter übertrug die Klägerin zu 1) der Klägerin zu 2) die TV- und Rundfunkrechte. Von den entsprechenden Einnahmen sollte die Klägerin zu 1) 95%, die Klägerin zu 2) 5% erhalten. Der neue Nutzungs- und Lizenzvertrag galt hinsichtlich der Nutzungs-, Werbe- und Lizenzrechte spätestens ab dem 1. Januar 2006, und zwar für fünf Jahre. Hinsichtlich der TV- und Rundfunkrechte galt der Vertrag ab sofort. Nach Ablauf der Grundlaufzeit von 5 Jahren konnte der Vertrag von beiden Parteien mit einer Frist von 6 Monaten auf das Geschäftsjahr gekündigt werden. Für den Fall der Vertragsbeendigung wurde ein Eintrittsrecht zugunsten der Klägerin zu 2) vereinbart (§§ 12, 13 des Vertrages/Anlage KK 4). Zwischenzeitlich erworbene Benutzungsmarken sollte die Klägerin zu 2) nach Vertragsende an den Kläger zu 1) übertragen (§ 14 des Vertrages/Anlage KK 4).

Im Januar und Februar 2001 meldete die Klägerin zu 2) EU-Bildmarken für das Motiv „F...P... 1910” (in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen) und das „Totenkopf-Symbol” mit zwei gekreuzten Knochen und dem Wortzusatz „S...” an (Anlage V. 2 zur K 4).

Am 28. Juni 2001 schlossen die beiden Kläger sowie die neu gegründete F...P... Merchandising GmbH & Co. KG einen Merchandisingvertrag. Kommanditisten der F...P... Merchandising KG waren die F...P... Beteiligungs GmbH und die U... Event GmbH zu je 50 %. Gemäß § 1 des Merchandisingvertrages räumten die beiden Kläger der F...P... Merchandising GmbH & Co. KG "das ausschließliche Recht ein, die Herstellung, den Verkauf und die Bewerbung von Handelsware unter Verwendung der mit Vertrag vom 30.10.2000 an die Vermarktungs KG übertragenen Nutzungs-, Werbe- und Lizenzrechte zu betreiben." Dafür sollte sie gemäß § 12 des Vertrages "eine Lizenzgebühr von 20% der aus diesen Rechten erzielten Umsatzerlöse abzüglich der mit diesen Erlösen in Zusammenhang stehenden direkt zurechenbaren Aufwendungen für Material und Leistungsbezug, sowie abzüglich des gesamten Personalaufwandes, aller Raumkosten und (ihrer) ... sonstigen betrieblichen Aufwendungen ..., soweit diese nicht betriebsfremd oder außergewöhnlich sind", an den Kläger zu 1) bezahlen. Der Vertrag sollte gemäß § 20 zum 1. Juli 2001 beginnen und eine Grundlaufzeit von 5 Jahren haben. Anschließend konnte der Vertrag mit einer Frist von 6 Monaten zum 30. Juni eines Jahres gekündigt werden. Für die Zeit nach Vertragsbeendigung war in § 21 ein Eintrittsrecht zugunsten der F...P... Merchandising GmbH & Co. vorgesehen. Marken, welche im Rahmen der Erfüllung des Vertrages von der F...P... Merchandising GmbH & Co. KG geschützt wurden, waren gemäß § 19 des Vertrages unmittelbar nach Ablauf des Vertrages kostenlos an den Kläger zu 1) zu übertragen. Auch zwischenzeitlich erworbene Benutzungsmarken mussten gemäß § 22 des Vertrages nach Beendigung des Vertrages auf den Kläger zu 1) übertragen werden. Gemäß § 23 musste der Firmenbestandteil "F...P..." von der Lizenznehmerin bei Vertragsende aufgegeben werden. Das Ticketing sollte ab dem 1. Juli 2001 von einer dritten Gesellschaft, der F...P... Service GmbH, übernommen werden (Anlage B 15).

Nachdem zuvor die Klägerin zu 2) sowohl den Bereich Vermarktung (Trikotsponsoring, Bandensponsoring, Catering, usw.) als auch den Bereich Merchandising (Verkauf von Textilien und anderen Waren mit dem Vereinsemblem und dem Totenkopf-Logo) betrieben hatte, waren die Tätigkeitsgebiete mit Gründung der F...P... Merchandising GmbH & Co. KG sowie dem Abschluss des Merchandisingvertrages vom 28. Juni 2001 getrennt worden.

Am 16. Oktober 2001 meldete die Klägerin zu 2) die weitere EU-Bildmarke "F...P... 1910 Not established since 1910", Nr. 002414415, für sich an (Anlage V. 2 zu Anlage K 4). Am 13. Februar 2002 wurde die Wort-/Bildmarke "F...P... 1910" (in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen), Nr. 2077556, von der F...P... Marketing GmbH auf die F...P... Vermarktungs GmbH & Co. KG umgeschrieben (Anlage V. 2 zu Anlage K 4).

Mit Vertrag vom 26. Februar 2004 wurde die FC S... P... Merchandising GmbH & Co. KG auf die Klägerin zu 2) verschmolzen. Das Kapital der Klägerin zu 2) wurde um das Kapital der FC S... P... Merchandising GmbH & Co. KG erhöht (Anlage KK 7). Die Verschmelzung führte dazu, dass Vermarktung und Merchandising wieder zusammenlagen und nunmehr von der Klägerin zu 2) betrieben wurden.

Anfang September 2004 befasste sich der Aufsichtsrat des Klägers zu 1) mit Plänen für eine Neustrukturierung der Vermarktungs- und Merchandisingrechte einschließlich einer gesellschaftsrechtlichen Neustrukturierung dieser Bereiche (Anlagen KK 8 und B 19).

Nachfolgend wurde die mit Vertrag vom 26. Februar 2004 erfolgte Verschmelzung mit dem Abspaltungsvertrag vom 27. September 2004 rückgängig gemacht ( Anlage B 14). Gleichzeitig wurden die verschiedenen Tätigkeitbereiche neu geordnet. Mit dem Spaltungsplan vom 27. September 2004 wurde die Abspaltung des Geschäftsbereichs Merchandising („Teilbetrieb Merchandising“) von der Klägerin zu 2) „auf die neu zu gründende U... Merchandising GmbH & Co. KG“, die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits, vorgenommen. An dieser Gesellschaft, deren Zweck "der Erwerb, die Veräußerung und die Verwertung von Markenrechten zu Merchandising-Zwecken im Sportbereich" sein sollte, hielten die U... Event GmbH einerseits sowie der Kläger zu 1) und die F...P... Beteiligungs GmbH andererseits bei Gründung je 50% der Kommanditanteile (Gesellschaftsvertragsentwurf gemäß Anlage 1.2 zur Anlage B 14). Dies entsprach den Beteiligungsverhältnissen an der Klägerin zu 2). Gemäß § 2 des Spaltungsplans sollten die dort näher bezeichneten Gegenstände des Aktiv- und Passiv-Vermögens, die dem Teilbereich Merchandising zuzuordnen waren, rückwirkend zum 30. Juni 2004, auf die Beklagte übergehen. Von den Gegenständen des Aktiv-Vermögens, die dem Teilbereich Merchandising zuzuordnen waren, wurden nach Ziffer II. § 2, 2.2.1 a) des Spaltungsplans sämtliche immateriellen Vermögensgegenstände, mit Ausnahme der Marken „F...P... 1910“ und „S... + Totenkopf“, auf die Beklagte übertragen. Über die vorgenannten Marken sollte ein separater Markennießbrauchvertrag abgeschlossen werden. Dem Abspaltungsbeschluss lag ein entsprechender Vertragsentwurf als Anlage 2.1 bei (Anlage B 14). Der dem Spaltungsbeschluss als Anlage 1.2 beigefügte Gesellschaftsvertrag der Beklagten war auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte frühestens zum 31. Dezember 2034 gekündigt werden (Anlage B 14).

Durch den ebenfalls am 27. September 2004 abgeschlossenen Kaufvertrag erwarb die F...P... Beteiligungs GmbH für einen Betrag von € 466.000,00 den 50%igen Kommanditanteil der U... Event GmbH an der Klägerin zu 2). Mit nachfolgendem Vertrag vom 29. November 2004 verkaufte die U... Event GmbH auch ihren 50%-igen Anteil an der Komplementärin der Klägerin zu 2) an die F...P... Beteiligungs GmbH. Damit wurden die Gesellschaftsanteile an der Klägerin zu 2) wieder vollen Umfangs von Seiten der F...P...-Gruppe gehalten (Anlagen KK 10 und KK 11).

Mit weiterem Kaufvertrag vom 27. September 2004 erwarb die U... Event GmbH für einen Betrag in Höhe von € 200.000,00 vom Kläger zu 1) und der F...P... Beteiligungs GmbH zusätzlich 25% der Gesellschaftsanteile an der Beklagten. Damit lagen nur noch 25 % der Gesellschaftsanteile der Beklagten auf Seiten der F...P...-Gruppe und insgesamt 75% auf Seiten der U... Event GmbH (Anlage KK 9).

Darüber hinaus schlossen die U... Event GmbH und die F...P... Beteiligungs GmbH am 27. September 2004 eine Optionsvereinbarung, wonach der U... Event GmbH - für den Fall, dass sie einen strategischen Investor für den Bereich Merchandising finden würde - die Option eingeräumt wurde, weitere 15% der Gesellschaftsanteile zu einem Preis in Höhe von € 120.000,00 zu erwerben. Gleichzeitig erhielt die F...P... Beteiligungs GmbH - für den Fall, dass die Beklagte keinen strategischen Partner finden würde - eine Rückkaufoption für die bereits verkauften 25% der Gesellschaftsanteile der Beklagten (Anlage KK 12).

Unter dem 10. November 2004 schlossen die Parteien dieses Rechtsstreits sowie die F...P... Beteiligungs GmbH und die U... Event GmbH eine weitere Vereinbarung, mit welcher der Fortgang der Abwicklung der am 27. September 2004 geschlossenen Verträge sowie des Abspaltungsbeschlusses geregelt wurde. Im Rahmen dieser Vereinbarung übte die U... Event GmbH ihr Optionsrecht zum Erwerb weiterer 15% am Kommanditkapital der Beklagten aus. Die F...P... Beteiligungs GmbH stimmte dem zu und verzichtete auf den Nachweis eines strategischen Investors (Anlage B 23). Aufgrund der Übernahme von weiteren 15% des Kommanditkapitals durch die U... Event GmbH hält die Klägerin zu 2) seitdem nur noch 10% des Kommanditkapitals der Beklagten. Die U... Event GmbH hielt danach insgesamt 90% des Kommanditkapitals.

Bereits zuvor, am 1. Oktober 2004 war die deutsche Wort-/Bildmarke "S... mit Totenkopf“, Nr. 39610901, von der F...P... Marketing GmbH auf die Klägerin zu 2) übertragen worden (Anlage B 27 sowie Anlage V. 2 zur Anlage K 4).

Nach der am 27. September 2004 erfolgten Abspaltung führte die Klägerin zu 2) ihre geschäftlichen Aktivitäten im Bereich Vermarktung und Sponsoring (z.B. Trikot-, Außen- und Stadionwerbung, Werbefilme, Printwerbung und die verschiedensten Formen des Sponsoring) fort. Den zuvor ebenfalls von der Klägerin zu 2) betriebenen Geschäftsbereich Merchandising setzte allein die Beklagte fort. Die registrierten "S...-Marken" blieben bei der Klägerin zu 2).

Am 7. Dezember 2004 schlossen die Parteien – wie im Abspaltungsbeschluss vom 27. September 2004 vorgesehen (Anlage B 14/Anlage 2.1) – einen Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag. In der Vorbemerkung dieses Vertrages wurde u.a. darauf hingewiesen, dass die Klägerin zu 2) alleinige Inhaberin der in der Anlage zum Vertrag aufgeführten "S...-Marken" sei. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass die Beklagte von der Klägerin zu 2) abgespalten worden sei. Da die Beklagte das Merchandising-Geschäft der Klägerin zu 2) fortführen solle, sei letztere bereit, der Beklagten umfassende Rechte zur Vermarktung der S...-Marken einzuräumen. Zu diesem Zweck solle der Beklagten ein exklusiver Nießbrauch an den S...-Marken eingeräumt werden. Insgesamt sollten die Beklagte und ihre Gesellschafter nicht schlechter gestellt werden, als wenn die Merchandising-Aktivitäten unmittelbar von der Klägerin zu 2) fortgeführt worden wären (Anlage K 25).

Die Beklagte sollte für die Einräumung des Nießbrauchs eine Vergütung in Höhe von 20% der aus der Nutzung dieser Rechte erzielten Umsatzerlöse, abzüglich der mit diesen Erlösen in Zusammenhang stehenden direkt zurechenbaren Aufwendungen für Wareneinsatz und Leistungsbezug, sowie abzüglich des gesamten Personalaufwandes, aller Raumkosten und der sonstigen betrieblichen Aufwendungen der Beklagten, soweit diese nicht betriebsfremd oder außergewöhnlich sind, an die Klägerin zu 2) bezahlen. Die Grundlaufzeit sollte rückwirkend zum 1. Juli 2004 beginnen und 30 Jahre dauern. Die Beklagte konnte allerdings den Vertrag jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende kündigen. Für den Fall, dass die Kläger den Vertrag kündigen würden, sollten sie der Beklagten eine Entschädigung in Höhe der Summe der mit den "S...-Marken" erzielten Jahresüberschüsse der letzten drei Geschäftsjahre vor Vertragsbeendigung zahlen. Den Klägern wurde für den Bereich Merchandising ein Wettbewerbsverbot im gesamten Waren- und Dienstleistungsbereich der registrierten S...-Marken auferlegt (Anlage K 25). Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses stand das Darlehen über DM 2,6 Mio., welches die U... Agentur für Sport und Marketing GmbH der Klägerin zu 2) gewährt hatte, noch mit rund € 485.000,00 (= rund DM 970.000,00) offen.

Unter dem 7. Juni 2005 wurde erneut ein Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag (MMV) zwischen den Parteien abgeschlossen (Anlage K 4). Mit diesem Vertrag sollte der bisherige Vertrag vom 7. Dezember 2004 vollständig ersetzt werden, weil - so die Vorbemerkung V.1 zu dem Vertrag - den Parteien zwischenzeitlich aufgefallen sei, dass nicht alle relevanten Marken jeweils auf den richtigen Inhaber registriert gewesen seien und der Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag habe erweitert werden müssen (Anlage K 4). Der Vertrag entspricht weitgehend dem Vertrag vom 7. Dezember 2004. Abweichend vom ursprünglichen Vertrag wurde jedoch der Beklagten verbunden mit dem exklusiven Nießbrauch an den S...-Marken auch das exklusive, unbeschränkte und übertragbare Recht, die Marken und den Vereinsnamen insbesondere durch Lizenzvergabe zu nutzen, eingeräumt. Nicht nur die Klägerin zu 2), sondern auch der Kläger zu 1) verpflichtete sich, sämtliche Maßnahmen zu unterlassen, welche die der Beklagten eingeräumten Rechte zur Nutzung der S...-Marken und des Vereinsnamens beeinträchtigen könnten (Anlage K 4).

Dieser Vertrag steht im Zentrum des vorliegenden Streites der Parteien.

Im August 2009 beabsichtigten die Kläger, eine eigene Bekleidungskollektion namens "M..." auf den Markt zu bringen. In einer Pressemitteilung hieß es dazu:

"Damit hat der F...P... als einziger Bundesligist neben der bewährten Klamottenlinie (mit Totenkopf und Vereinsemblem) eine zweite parallel laufende Kollektion, deren Erlös zu 100% an den F...P... fließt".

Die Beklagte sah darin einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot nach § 1.7 S. 2 MMV, wonach die Kläger verpflichtet sind, sämtliche Merchandising Aktivitäten im Anwendungsbereich der Warenklassen der "S..."-Marken exklusiv durch die Beklagte durchführen zu lassen und somit keine eigenen Aktivitäten im Anwendungsbereich der genannten Art zu entwickeln (Anlage K 4).

Auf Antrag der Beklagten hat das Landgericht Hamburg den Klägern unter dem 19. August 2009 im Wege einer einstweiligen Verfügung (Az. 312 O 518/09) unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten,

ohne Zustimmung der Antragstellerin Bekleidungsstücke mit dem Aufdruck " M... Stadion "und/oder„M... Stadion S... " anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben, in den Verkehr zu bringen und/oder anbieten, bewerben, vertreiben und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, insbesondere wenn dies wie folgt geschieht:

- Abbildungen von Textilien mit den entsprechenden Aufdruck -

Die Kläger haben gegen diese Verbotsverfügung keinen Widerspruch eingelegt.

Mit Schreiben vom 9. September 2009 ließen die Kläger die Beklagte auffordern, ihre Verpflichtungen aus Ziffern 1.5, 2.3 und 5.2 des MMV zu erfüllen. Die Beklagte habe binnen zwei Wochen Muster der Merchandising-Waren sowie eine halbjährlich zu aktualisierende Übersicht vorzulegen. Auch der Pflicht, bei ihrer Öffentlichkeitsarbeit die Presserichtlinien der Kläger zu beachten, komme die Beklagte nicht nach. Zudem sei die Abrechnung der Lizenzerträge bisher nicht hinreichend erfolgt. Eine solche mit einer Rechnungslegung verbundene Abrechnung sei bis zum 15. Oktober 2009 für jedes Kalenderhalbjahr seit Anfang 2006 bis Mitte 2009 vorzulegen. Für den Fall, dass die Beklagte den Anforderungen nicht binnen der gesetzten Frist nachkomme, behielten sich die Kläger eine Kündigung des MMV aus wichtigem Grund vor (Anlage K 7 a).

Mit Antwortschreiben vom 2. Oktober 2009 ließ die Beklagte ausführen, dass die Abrechnung der Lizenzerträge bereits ordnungsgemäß erfolgt sei, und zwar auf der Grundlage des Abrechnungsschemas, welches zwischen den Parteien ausdrücklich abgestimmt worden sei. Die Presserichtlinien der Kläger bezögen sich allein auf die korrekte bildliche Darstellung der S...-Marken, weitere Richtlinien seien der Beklagten nicht bekannt. Die Merchandising-Kollektion der gesamten Saison sei den Klägern bereits vorgestellt worden. Dem Schreiben lag eine Übersicht der aktuell im Angebot befindlichen Merchandising-Waren bei (Anlage K 7 b). Mit weiterem Schreiben vom 26. Oktober 2009 vertiefte die Beklagte ihre entsprechenden Ausführungen (Anlage B 18).

Am 22. Oktober 2009 erhoben die Kläger die vorliegende Hauptsacheklage.

Im Verlauf des Rechtsstreits haben die Kläger mit Schriftsatz vom 9. April 2010, den Beklagtenvertretern am 13. April 2010 zugestellt, die Kündigung des MMV zum nächstmöglichen Zeitpunkt, spätestens aber zum 31. Dezember 2010, und zwar sowohl außerordentlich als auch ordentlich, erklärt. Sie haben im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung geltend gemacht, dass es sei ihnen nicht zuzumuten sei, zu den knebelnden Konditionen des MMV noch länger mit der Beklagten zusammenzuarbeiten. Im Hinblick auf die ordentliche Kündigung haben sie ausgeführt, dass sie insoweit ein Kündigungsrecht für sich in Anspruch nähmen, welches dem Kündigungsrecht entspreche, das gemäß § 8.3 Satz 2 MMV der Beklagten eingeräumten worden sei.

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, dass der Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag vom 7. Juni 2005 (Anlage K 4) von einer ganz ungewöhnlich krassen Einseitigkeit zugunsten der Beklagten gekennzeichnet sei. Er verstoße gegen das Sittenwidrigkeitsverbot gemäß § 138 BGB sowie gegen §§ 1, 20 Abs. 1 GWB und sei daher nach § 134 BGB nichtig. Die Beklagte habe den MMV mit den Klägern unter Ausnutzung der auch von ihr selbst als desolat bezeichneten finanziellen Notlage des Klägers zu 1) abgeschlossen.

Der MMV sei allein aus sich heraus auszulegen. Er sei unabhängig und isoliert von der früheren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der U...-Gruppe an der Klägerin zu 2) zu bewerten. Das folge schon aus der Vollständigkeitsklausel in § 13.1 MMV.

Der MMV erweise sich in zahlreichen wichtigen Bestimmungen und insbesondere in der Kombination aller für die Kläger nachteiligen Regelungen als sittenwidrig und nichtig nach § 138 BGB. Er verstoße sowohl wegen der langen Grundlaufzeit von 30 Jahren mit der Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit der Kläger (§ 8.1 MMV) wie auch wegen des Wettbewerbsverbots zu Lasten der Kläger (§ 1.7 S. 2 MMV) gegen das Sittenwidrigkeitsverbot. Zudem sei er wucherisch.

Die Sittenwidrigkeit ergebe sich auch aus der extrem unterschiedlichen zeitlichen Bindung der Parteien (Kündigung für die Klägerseite frühestens nach 30 Jahren, für die Beklagte jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende) verbunden mit der erheblichen Entschädigungszahlung, nämlich der Summe der mit den S...-Marken erzielten Jahresüberschüsse der letzten drei Geschäftsjahre vor Vertragsbeendigung, welche die Kläger bei Kündigung zu leisten hätten (§ 8.1 und 8.2 MMV). Erst recht folge die Nichtigkeit des Vertrages aus der Kombination dieser quasi „ewigen” einseitigen Bindung der Kläger mit der weit unter dem Marktüblichen und Angemessenen liegenden Vergütungsregelung (§ 5 MMV), welche lediglich Lizenzen in Höhe von rund 2,5% der Umsatzerlöse (netto) statt der üblicherweise bezahlten Erlöse von mindestens 10% ergebe, und den zahlreichen weiteren Aspekten, unter denen der MMV vom anerkannten Marktstandard (Anlagen K 5 und K 6 sowie K 8 bis K 16) abweiche.

Der MMV unterliege zudem kartellrechtlichen Regelungen. Die Kartellrechtswidrigkeit des Vertrages ergebe sich aus den Regelungen zum exklusiven Nießbrauch (§§ 1.1, 1.3, 3.1 MMV), zum Wettbewerbsverbot (§ 1.7 S. 2 MMV) und zur Grundlaufzeit sowie den Kündigungsregelungen (§ 8 MMV), und zwar sowohl im Einzelnen als auch gemeinsam.

Hinsichtlich des Nießbrauchs sei absolute Exklusivität vereinbart worden, so dass die Kläger zum einen verpflichtet seien, im Vertragsgebiet für die Vertragsdauer keine weiteren Lizenzen an andere Lizenznehmer zu vergeben, zum anderen aber auch nicht berechtigt seien, die S...-Marken im Vertragsgebiet selbst zu benutzen. Das Wettbewerbsverbot enthalte eine Wettbewerbsbeschränkung und falle unter das Kartellverbot des § 1 GWB, da es nicht der Intensivierung, sondern der Einschränkung des Wettbewerbs diene. Die Gebietsausschließlichkeit sei wettbewerbsbeschränkend, denn sie bewirke ein Export- und Importverbot, weil die Kläger Waren aus anderen EU-Mitgliedstaaten nicht importieren dürften.

In § 8.1 MMV sei eine Grundlaufzeit von 30 Jahren geregelt, wobei die in § 8.2 Abs. 2 MMV enthaltene Entschädigungsregelung zu Lasten der Kläger praktisch eine Kündigung nach 30 Jahren ausschließe. Eine derartig langfristige Bindung sei kartellrechtswidrig und begründe einen Verstoß gegen § 1 GWB. Die überlange Vertragslaufzeit sei auch nach § 20 GWB verboten. Der Marktzutritt für Wettbewerber dürfe nicht für einen längeren Zeitraum als 5 Jahre blockiert werden; der Kläger zu 1) sei damit gehindert, sich ergebende Marktchancen wahrzunehmen.

Da der MMV gemäß § 8.1 MMV mit Rückwirkung zum 1. Juli 2004 begonnen habe, ende die fünfjährige Laufzeit des Vertrages unter Heranziehung der salvatorischen Klausel in § 13.3 MMV automatisch am 30. Juni 2009, ohne dass er gekündigt werden müsse.

Zur Stützung ihres Rechtsstandpunkts haben sich die Kläger auf die privatgutachterlichen Stellungnahmen von Prof. Dr. B... bezogen (Anlagen K 1 und K 31).

Die Kläger haben beantragt;

festzustellen,

1. dass der zwischen den Parteien geschlossene Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag vom 7. Juni 2005 von Anfang an unwirksam war;

hilfsweise:

festzustellen, dass dieser Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag jedenfalls seit dem 1. Juli 2009 unwirksam ist;

weiter hilfsweise:

festzustellen, dass dieser Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag jedenfalls mit Zustellung der Replik der Kläger vom 9. April 2010 an die Beklagtenvertreter aufgrund der in der Replik enthaltenen Kündigung beendet wurde;

und noch weiter hilfsweise:

festzustellen, dass dieser Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag aufgrund der in der Replik vom 9. April 2010 enthaltenen Kündigungserklärung mit Ablauf des 31. Dezember 2010 beendet ist;

und schließlich noch weiter hilfsweise:

festzustellen, dass dieser Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag jedenfalls insoweit unwirksam ist, als er (hilfsweise: gestaffelt nach den oben genannten Zeitpunkten vom Abschluss dieses Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrages bis einschließlich 31. Dezember 2010)

a) den Klägern das Recht vorenthält, eine ordentliche Kündigung unter den gleichen Voraussetzungen und mit den gleichen Folgen auszusprechen wie die Beklagte,

und/oder

b) der Beklagten außerhalb eines den Klägern durch § 1.2 vorbehaltenen Bereichs das ausschließliche Recht eingeräumt hat, die „S...-Marken” und den Vereinsnamen selbst oder durch Lizenzvergabe innerhalb und außerhalb Deutschlands zu nutzen,

und/oder

c) den Klägern in Ziffer 1.7 untersagt, unter anderen, nicht mit den „St. Pauli-Marken” verwechslungsfähigen Zeichen eigene Merchandising-Aktivitäten in Bezug auf irgendwelche Produkte zu entwickeln, die denjenigen Warenklassen zuzurechnen sind, für welche die „S...-Marken” registriert oder angemeldet sind.

Den Antrag zu 2. aus dem Schriftsatz vom 9. April 2010,

festzustellen, dass die vom Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, erlassene und den Klägern als Antragsgegnern am 21. August 2009 zugestellte einstweilige Verfügung vom 19. August 2009 (312 0 518/09) unbegründet ist, da der Beklagten der betreffende Unterlassungsanspruch nicht zusteht und schon bei Erlass der Verfügung nicht zustand,

haben die Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2010 zurückgenommen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat ausgeführt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag vom 7. Juni 2005 (Anlage K 4) weder insgesamt noch hinsichtlich der in den Hilfsanträgen zum Klagantrag zu 1. angegriffenen Zeitpunkten oder Einzelregelungen unwirksam oder nichtig sei. Er sei auch nicht wirksam gekündigt worden.

Von einer wirtschaftlichen Notsituation der Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2005 könne keine Rede sein. Eine Ausnutzung durch die Beklagte komme schon deshalb nicht in Betracht.

Der Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag könne ohne die Globalvereinbarung vom 20. Oktober 2000 (Anlage B 13) sowie den Abspaltungsvertrag vom 27. September 2004 (Anlage B 14) nicht sinnvoll ausgelegt werden. Abspaltung sowie Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag stellten die aufeinander aufbauende Übertragung und Aufteilung von Vermögenswerten dar, die nur im Gesamtzusammenhang verständlich seien.

Auf Initiative des Vereins, der aus wirtschaftlichen und emotionalen Gründen in den hundertprozentigen Besitz der Vermarktungs- und Markenrechte habe kommen wollen, sei im September 2004 zunächst die Beklagte von der Klägerin zu 2) abgespalten worden. Bereits der Spaltungsplan habe den Abschluss des streitgegenständlichen Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrags vorgesehen. Ein solcher sei dem Abspaltungsplan - unstreitig - als Entwurf beigefügt gewesen (Anlage B 14). Im untrennbaren Zusammenhang damit sei der Verkauf des 50%-igen Kommanditkapitals von U... an der Klägerin zu 2) an die F...P... Beteiligungs GmbH erfolgt, wodurch der Kläger zu 1) wieder zu 100 % Eigentümer der Klägerin zu 2), bei der die Marken-, Vermarktungs- und Sponsorenrechte gelegen hätten, geworden sei.

Grundgedanke des Spaltungsplans und des in Durchführung der Spaltung abgeschlossenen Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrages sei es gewesen, dass die Rechte an den S...-Marken offiziell wieder beim Kläger zu 1) liegen, gleichzeitig aber die Gesellschafter der Beklagten einschließlich U... im Hinblick auf die Merchandisingrechte nicht schlechter gestellt werden sollten, als dies bei einer Beibehaltung der 50 %-Beteiligung an der Klägerin zu 2) der Fall gewesen wäre. Deshalb hätten die Parteien einen Markennießbrauch mit dinglicher Wirkung und nicht nur eine reine Lizenz vereinbart. Denn den Parteien sei es darum gegangen, in dinglicher Hinsicht die Rechtssituation beizubehalten, wie sie sich im Jahre 2004 bei der Klägerin zu 2) dargestellt habe. Die dingliche Wirkung habe nicht nur eine Sicherheit für den Insolvenzfall geschaffen. Sie habe neben einer Wahrung der im Jahre 2004 bestehenden rechtlichen Situation der hälftigen Beteiligung der F...P...- und der U...gruppe sowie die wirtschaftliche Zuordnung der Markenrechte zum Geschäftsbereich Merchandising auch im Rahmen der Abspaltung umsetzen und trotzdem den Kläger zu 1) formell zum ausschließlichen Rechtsinhaber machen sollen.

Bei Aufrechterhaltung der 50%igen Beteiligung an der Klägerin zu 2) hätte die U...gruppe dauerhaft von der Rechtsposition der Klägerin zu 2) als Inhaberin der Markenrechte, die Gegenstand des Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrages seien, und damit von den Einnahmen aus dem Merchandisinggeschäft profitiert. Die Vereinbarung einer „nur“ 30jährigen Vertragslaufzeit habe also für den Kläger zu 1) eine deutliche Verbesserung gegenüber der bisherigen Situation dargestellt, da – langfristig gesehen – auch die Einnahmen aus dem Merchandisinggeschäft wieder zu 100% dem Verein zuflössen. Unter Beibehaltung der zum Zeitpunkt 2004 bestehenden Verhältnisse sei ein solches Ergebnis ausgeschlossen gewesen.

Danach sei von der kartell- und zivilrechtlichen Wirksamkeit des Markennießbrauchs- und Merchandisingsvertrags auszugehen:

Das Wettbewerbsverbot in § 1.7 S. 2 MMV sei allenfalls nichtig, soweit es eine Dauer von acht Jahren überschreite. Die Wirksamkeit des Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrags im Übrigen, insbesondere die Nießbrauchs Bestellung, bleibe hiervon jedoch unberührt. Die Dauer der Nießbrauchs Bestellung begründe keine Sittenwidrigkeit. Sie könne auch nicht in eine Einräumung von Exklusivlizenzen umgedeutet werden. Die Nießbrauchs Bestellung verschaffe der Beklagten die Stellung eines wirtschaftlichen Rechteinhabers auf Zeit. Sie erfülle die Voraussetzungen eines Zusammenschlusses durch Vermögenserwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Auf die Nießbrauchs Bestellung als konzentrativen Vorgang sei § 1 GWB per se nicht anwendbar. Selbst bei anderer Auffassung sei eine über das Schutzrecht hinausgehende unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nicht ersichtlich. Die Nießbrauchs Bestellung sei schon deshalb nicht nach § 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB i. V. m. § 134 BGB unwirksam, da es sowohl an einer absoluten als auch an einer relativen Marktbeherrschung fehle.

Zur Stützung ihres Rechtsstandpunktes hat sich die Beklagte auf die privat-gutachterlichen Stellungnahmen von Prof. Dr. S... bezogen (Anlagen B 16 und B 21).

Im Verlauf des Rechtsstreits hat der Kläger zu 1) weitere F...P...-Gemeinschaftsmarken angemeldet (Anlage B 26).

Das Landgericht Hamburg hat die Klage mit Urteil vom 6. Januar 2011, Az. 315 O 451/09, abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger frist- und formgerecht Berufung eingelegt und diese unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages, auf welchen sie vollen Umfangs Bezug nehmen, frist- und formgerecht begründet.

Die Kläger stützen sich für ihre Ansprüche in erster Linie auf §§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 BGB und sodann auf §§ 1, 20 GWB, 134 BGB.

Das Landgericht habe den MMV nicht aus sich heraus, sondern unter Einbeziehung der weiteren Verträge, insbesondere des Abspaltungsbeschlusses vom 27. September 2004 (Anlage B 14) ausgelegt und beurteilt. Dies sei fehlerhaft und stehe der Regelung in § 13.1 MMV entgegen. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte auf Dauer "wirtschaftlicher Inhaber" der S...-Marken habe werden sollen. Weiter sei unzutreffend, dass an sich eine Vollübertragung der Markenrechte in Betracht gekommen sei, was lediglich aus psychologischen Gründen gegenüber der Öffentlichkeit und den Fans nicht realisierbar gewesen sei.

Für den Fall, dass der MMV nicht allein aus sich heraus zu beurteilen sei, dürfe die Einbeziehung sich nicht auf den Abspaltungsvorgang im September 2004 beschränken. Vielmehr müsse dann auch das weitere vorangegangene Geschehen, insbesondere die Globalvereinbarung vom 20. Oktober 2000 (Anlage B 13) einbezogen werden.

Die Klägerin zu 2) sei zum Zeitpunkt der Abspaltung im September 2004 nicht auf Dauer Inhaberin der Marken und sämtlicher Vermarktungs- und Merchandisingrechte gewesen. Dies sei bei Beurteilung der Ausgangslage und der 50%-igen Beteiligung der U...-Gruppe an der Klägerin zu 2) zu berücksichtigen.

Soweit der Kläger zu 1) in der Vergangenheit sämtliche Vermarktungs- und Werberechte an seinen damaligen Präsidenten, Herrn W..., übertragen habe (Anlage K 21), sei dies nur zur Sicherung der Darlehen erfolgt, die dieser dem Kläger zu 1) zur Verfügung gestellt habe. Nach Rückzahlung der Darlehen hätten die Rechte an den Kläger zu 1) zurückfallen sollen (§ 3 des Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 30. Juni 1995/Anlage K 21). Zu diesen Rechten hätten auch die Merchandisingrechte gehört. Gleiches habe auch hinsichtlich des nachfolgenden Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 23. April 1999 gegolten, der bis zum 31. Dezember 2005 habe gelten sollen (Anlage KK 5).

Auch hinsichtlich der Rechte an den registrierten S...-Marken, welche für Herrn W... bzw. sein Unternehmen, die F...P... Marketing GmbH, registriert worden seien, sei die Eintragung stets befristet und nur zur Sicherung der verschiedenen Darlehen des Herrn W... erfolgt. Diese Markenrechte hätten nach Vertragsende an den Kläger zu 1) zurückfallen sollen.

Der Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 (Anlage B 15), welcher bei der Abspaltung auf die Beklagte übergegangen sei, habe nur eine Grundlaufzeit von 5 Jahren gehabt, welche am 30. Juni 2006 abgelaufen wäre, so dass die entsprechenden Rechte nach Ablauf dieser Zeit an den Kläger zu 1) zurückgefallen wären.

Auch die Vermarktungsrechte (Anlage KK 4: Laufzeit fünf Jahre ab dem 1. Januar 2006) hätten nur zeitlich begrenzt bei der Klägerin zu 2) gelegen, so dass der Kläger zu 1) sie – nach Vertragsbeendigung – wieder an sich hätte ziehen können, und zwar ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Kompensation. Zudem habe der Kläger zu 1) keinem Wettbewerbsverbot unterlegen, so dass er während des laufenden Vertrages in Konkurrenz zur F...P... Vermarktungs GmbH & Co KG hätte treten können.

Darüber hinaus verfüge der Kläger zu 1) ohnehin über die älteren Namens- und Markenrechte. Das betreffe insbesondere das Vereinsemblem "F...P... 1910" (in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen) und die kraft Verkehrsgeltung erlangte Benutzungsmarke "F...P...". Bei dem Namen "F...P..." habe es sich auch schon vor 20 Jahren um eine bekannte, ja berühmte (Benutzungs-)Marke gehandelt. Die auf die Klägerin zu 2) registrierten Marken seien sämtlich prioritätsjünger als die Namens- und Markenrechte des Klägers zu 1).

Zudem sei die U...-Gruppe für die Aufgabe ihrer Beteiligung an den nur mit zeitlicher Begrenzung bestehenden Rechten bereits entlohnt worden, denn sie habe ihren Stamm- und Kommanditanteil an der Klägerin zu 2) in Höhe von ursprünglich knapp € 15.000,00 im Rahmen des Abspaltungsvorgangs für den wahren Verkehrswert von € 466.000,00 verkauft. Das Darlehen in Höhe von DM 2,6 Mio., welches die U...-Gruppe der Klägerin zu 2) im Oktober 2000 zur Durchführung der Globalvereinbarung zur Verfügung gestellt habe, sei bereits vor Abschluss des jetzt streitgegenständlichen MMV zurückgezahlt worden, und zwar mit marktüblichen Zinsen. Daher habe kein Anlass bestanden, die Beklagte zum Ausgleich etwaiger Leistungen darüber hinaus – wie im MMV geschehen – mit sehr weitreichenden Rechten auszustatten.

Die Kläger machen unter Vorlage entsprechender Übersichtstabellen Ausführungen zur Entwicklung der mit den Vermarktungsrechten erzielten Umsätze ab dem Zeitpunkt der Abspaltung im September 2004. Danach wären der U...-Gruppe, wenn der Abspaltungsvertrag nicht geschlossen und die Kommanditanteile der U... Event GmbH an der Klägerin zu 2) nicht verkauft worden wären, bei Fortsetzung des bestehenden Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 30. Oktober 2000 (Anlage KK 4) aus der 50%igen Beteiligung an der Klägerin zu 2) nach einem "Szenario I" in den Jahren 2004 bis 2009/2010 Lizenzerlöse aus dem Bereich Vermarktung in Höhe von € 1.295.934,55 (bis Ende 2009) bzw. € 1.676.511,54 (bis Ende 2010) entstanden. Bei Zugrundelegung eines "Szenario II" ergäben sich Lizenzerlöse von € 1.631.342,34 bzw. € 2.296.909,05 (Anlage KK 13). Dem stünden Gewinne der Beklagten in den Jahren 2005 bis 2009 aus dem Merchandising in Höhe von € 3.366.000,00 (vor Steuern) bzw. € 2.854.000,00 (nach Steuern) gegenüber.

Die Kläger führen weiter aus, dass das Landgericht die drastischen Abweichungen des MMV vom Marktüblichen und Angemessenen nicht in der erforderlichen Weise berücksichtigt habe. Das gelte insbesondere hinsichtlich des Umstandes, dass der Beklagten keine konkreten Marktbearbeitungspflichten, keine Qualitätsstandards, kein Wettbewerbsverbot und weder Mindestumsätze noch Mindestlizenzen auferlegt worden seien. Die vereinbarten Lizenzgebühren seien zu niedrig. Das Landgericht sei irrtümlich davon ausgegangen, dass die Kläger Lizenzgebühren in Höhe von 20% der aus der Nutzung der S...-Marken erzielten Umsatzerlöse erhielten. Tatsächlich erhielten die Kläger durchschnittlich nur rund 2,6% der Netto-Umsatzerlöse, was nur einem Viertel bis einem Drittel des in diesem Bereich Marktüblichen und Angemessenen entspreche.

Auch die extrem ungleichen Möglichkeiten der Parteien, sich im Wege der ordentlichen Kündigung vom Vertrag zu lösen, seien unberücksichtigt geblieben. Bei der Beurteilung der überlangen 30-jährigen Laufzeit des Vertrages habe das Landgericht den weiteren Umstand außer Acht gelassen, dass die Kläger – anders als die Beklagte – im Falle einer Kündigung erhebliche Entschädigungszahlungen leisten müssten. Zudem reiche das Wettbewerbsverbot, welches den Klägern auferlegt worden sei, deutlich über die bestehenden Markenrechte und deren Schutzbereich hinaus. Darüber hinaus dauere es zu lang. Diese Umstände führten sowohl jeder für sich als auch in ihrer Summenwirkung zu einer Unwirksamkeit des MMV. Die Kläger seien der Beklagten "auf Gedeih und Verderb" ausgeliefert.

All dies habe die U...-Gruppe nur durch Ausnutzung der finanziellen Notlage des Klägers zu 1) erreichen können. Dieser habe den MMV abschließen müssen, um seine "strategische Finanzierungslücke" mittels erhöhter Einnahmen aus der Vermarktung und eines laufenden Mindestbetrages aus dem Merchandising nach und nach schließen zu können.

Auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen von § 138 BGB seien erfüllt.

Der MMV sei gemäß §§ 138, 134 BGB insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion sei insoweit nicht möglich.

Der MMV sei auch gemäß §§ 1, 20 GWB, 134 BGB wegen Kartellrechtswidrigkeit, insbesondere bezüglich des Wettbewerbsverbots und der mindestens 30-jährigen Ausschließlichkeitsbindung, insgesamt nichtig. Das Wettbewerbsverbot nach § 1.7 S. 2 MMV beschränke die unternehmerische Handlungsfreiheit des Klägers zu 1) sowie anderer Merchandisingunternehmen und sei allenfalls für einen Zeitraum von fünf Jahren wirksam. Soweit die Exklusivität der vergebenen Markenlizenz fünf Jahre überschreite, verstoße sie gegen Kartellrecht. Sowohl der Kläger zu 1) als auch die Mitbewerber der Beklagten würden auf diese Weise gehindert, selbst den Bereich des Merchandisings zu betreiben. Die Rechtslage, nach der eine fünfjährige Bindung im Interesse der Offenhaltung des Wettbewerbs in der Regel als zulässige Höchstlaufzeit angesehen werde, habe sich auch in der Rechtspraxis niedergeschlagen. Es sei unüblich, ausschließliche Lizenzen für einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren zu vergeben. Dies gelte umso mehr, wenn der Ausschließlichkeitsbindung keine Mindestumsatzverpflichtung gegenüberstehe oder der Rechtsinhaber zusätzlich durch ein Wettbewerbsverbot belastet sei. Da die Abfindungsklausel gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV die Beendigungsmöglichkeit des Vertrages deutlich einschränke, sei sie insgesamt unwirksam.

Der MMV sei nicht Teil eines kartellrechts-neutralen Austauschvertrages. Die Wettbewerbsbeschränkungen seien nicht aus dem erfolgten Leistungsaustausch zu rechtfertigen. Die Argumentation des Landgerichts, wonach die Nießbrauchbestellung gegenüber der kartellrechtlich zulässigen Vollrechtsübertragung ein "Minus" darstelle und somit ebenfalls kartellrechtlich unbedenklich sei, treffe nicht zu.

Die Kläger beziehen sich für ihren Rechtsstandpunkt auf die weitere privat-gutachterliche Stellungnahme von Prof. Dr. B... (Anlage KK 3).

Die Kläger beantragen zuletzt,

1. unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 6. Januar 2011, Az. 315 O 451/09, festzustellen,dass der zwischen den Parteien am 7. Juni 2005 mit Rückwirkung zum 1. Juli 2004 abgeschlossene Markennießbrauch- und Merchandisingvertrag von Anfang an insgesamt unwirksam war

oder hilfsweise

zu einem späteren Zeitpunkt insgesamt unwirksam geworden ist oder wird,insbesondere

a) nach Ablauf von fünf Jahren, d.h. zum 1. Juli 2009,

oder

b) aufgrund der in der Replik vom 9. April 2010 enthaltenen Kündigungserklärung, d.h. (spätestens) zum 1. Januar 2011,

oder

c) nach Ablauf von 10 Jahren, d.h. zum 1. Juli 2014,

oder

d) nach Ablauf eines längeren Zeitraums von beispielsweise zwölf, fünfzehn oder zwanzig Jahren seit Vertragsbeginn am 1. Juli 2004;

2. hilfsweise festzustellen,

dass der im Hauptantrag angesprochene Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag von Anfang an oder zu einem in den zeitlich gestaffelten Hilfsanträgen gemäß Ziffer 1 bezeichneten Zeitpunkt teilweise unwirksam war, geworden ist oder wird,insbesondere in Bezug auf

a) die in § 8.1 enthaltene Regelung über eine von den Klägern nicht durch ordentliche Kündigung zu verkürzende "Grundlaufzeit" von dreißig Jahren,

und/oder

b) die die Kläger von eigenen Verwertungsmaßnahmen ausschließende Exklusivität der in § 1.1 und § 1.3 in Verbindung mit § 3.1 geregelten Rechteeinräumung,

und/oder

c) die in § 8.2 Satz 4 und 5 geregelte Entschädigungspflicht der Kläger im Falle einer von diesen zum Ende oder nach Ablauf der Grundlaufzeit erklärten Kündigung gemäß § 8.2 Satz 1 bis 3,

und/oder

d) das in § 1.7 Satz 2 enthaltene Wettbewerbsverbot,

und/oder

e) die in § 5.1 enthaltene Vergütungsregelung.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Die Klägerin zu 2) sei im Jahr 2000 ausschließlich zu dem Zweck gegründet worden, die Vermarktungs- und Merchandisingrechte einschließlich der S...-Marken "Vereinslogo" und "Totenkopf" von Herrn W... bzw. seiner Fa. F...P... Marketing GmbH zu erwerben. Der Kläger zu 1) allein habe nicht über die finanziellen Mittel für den aufgrund des Ausscheidens von Herrn W... notwendigen Erwerb der genannten Rechte verfügt und habe einen kompetenten und solventen Partner benötigt. Bis auf die U...-Gruppe sei - unstreitig - keiner der vom Verein angefragten Investoren, Sportrechteagenturen, Banken etc. bereit gewesen, sich an dem Kauf der Rechte zu beteiligen bzw. Geld in den Verein zu investieren. Es habe sich um eine partnerschaftliche und konzertierte Aktion des Klägers zu 1) und U... gehandelt. Zum Zeitpunkt des Einstiegs von U... habe dieser Einstieg und die Gewährung des Darlehns in Höhe von rund DM 2.600.000,00 ein hohes wirtschaftliches Risiko bedeutet. Durch die Globalvereinbarung vom 20. Oktober 2000 (Anlage B 13) habe die Klägerin zu 2) das zeitlich unbefristete und rechtlich unbelastete Eigentum an den S...-Marken erworben.

Auch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Merchandisingvertrages vom 28. Juni 2001 (Anlage B 15) sei allein die Klägerin zu 2) Inhaberin der eingetragenen Markenrechte gewesen. Dem Kläger zu 1) habe kein älteres Recht an diesen Marken zugestanden. Dies gelte auch hinsichtlich der Marke "S... mit Totenkopf" (Anlage B 27). Es werde bestritten, dass der Kläger zu 1) vor der Anmeldung dieser Marke am 6. März 1996 bereits Inhaber einer entsprechenden Benutzungsmarke gewesen sei. Der Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 (Anlage B 15) sei aufgrund der Verschmelzung im Februar 2004 (Anlage KK 7) durch Konfusion untergegangen, weil Gläubiger (Klägerin zu 2) und Schuldner (F...P... Merchandising GmbH & Co. KG) der markenrechtlichen Lizenzierung rechtlich in einer Person zusammen gefallen seien. Daher habe dieser Vertrag mit seinen Regelungen, insbesondere Befristungen, nicht auf die Klägerin zu 2) übergehen und Grundlage der Abspaltung sein können. Er sei in dem Abspaltungsplan, anders als der Mietvertrag, demzufolge auch nicht genannt worden (Anlage B 14/§ 2 Ziffer 2.2.2).

Dass die Klägerin zu 2) zum Zeitpunkt der Abspaltung im September 2004 alleinige und unbefristete Inhaberin der eingetragenen Marken gewesen sei, ergebe sich auch unmissverständlich aus der Vorbemerkung V.2 Abs. 2 des MMV (Anlage K 4). Die U...-Gruppe sei aufgrund ihrer Miteigentümerstellung bei der Klägerin zu 2) dauerhaft und rechtlich unbeschränkt an den Marken und damit an sämtlichen Einnahmen aus dem Merchandisinggeschäft hälftig beteiligt gewesen. Die Beklagte bestreitet, dass der Klägerin zu 2) die eingetragenen Markenrechte nur befristet im Rahmen einer Sicherungsabrede zugestanden hätten.

Während die U...-Gruppe durch die Neustrukturierung mit sofortiger Wirkung auf sämtliche Einnahmen aus dem Vermarktungsgeschäft der Klägerin zu 2) verzichtet, und darüber hinaus durch den Ausstieg bei der Klägerin zu 2) ihre zeitlich unbefristete Miteigentümerschaft an den wertvollen "S...-Marken" und die daraus resultierenden dauerhaften 50%-igen Einnahmen aus dem Merchandisingsgeschäft aufgegeben habe, habe die Beklagte im Gegenzug die exklusiven Merchandisingrechte nur noch befristet auf 30 Jahre erhalten. Nach Ablauf des MMV erhalte der Kläger zu 1) die Möglichkeit, auch das Merchandisinggeschäft künftig ohne die Beteiligung der Beklagten zu betreiben. Die Beklagte habe durch die Abspaltung bereits jetzt dauerhaft ihr Miteigentum an den "S...-Marken" sowie die hälftige Beteiligung an den Einnahmen aus dem Vermarktungsgeschäft aufgegeben. Langfristig verliere sie auch noch die Einnahmemöglichkeiten aus dem Merchandisinggeschäft. Die Beklagte bestreitet den Inhalt und die Richtigkeit des klägerischen Vortrags zur Entwicklung der Einnahmen aus dem Vermarktungsgeschäft in den Jahren 2004 bis 2009 (vgl. Anlage KK 13).

Die mit dem Spaltungsplan gemäß § 126 UmwG festgelegte wirtschaftliche Vermögenszuordnung sei zudem gesellschaftsrechtlich bestandskräftig geworden. Der einstimmig gefasste Abspaltungsbeschluss sei wirksam. Er sei ins Handelsregister eingetragen worden und weder anfechtbar gewesen, noch angefochten worden. Die materielle und formelle Wirksamkeit des Abspaltungsbeschlusses strahle auch auf die rechtliche Würdigung des MMV aus. Der MMV sei als Erfüllung der Verpflichtung aus dem bestandskräftigen Spaltungsplan wirksam und könne nicht isoliert angegriffen werden.

Die Regelungen des MMV seien angemessen und wirksam.

Die Vereinbarung einer 30-jährigen Grundlaufzeit sei schon deswegen nicht sitten- oder kartellrechtswidrig, weil sie die Rechtsposition des Klägers zu 1) – langfristig gesehen – erheblich verbessert habe. Mit dem Abspaltungsbeschluss vom 27. September 2004, dem gleichzeitig erfolgten wechselseitigen Verkauf von Gesellschaftsanteilen und dem Abschluss des MMV hätten die Parteien eine Neuregelung getroffen, die gegenüber dem vorausgehenden Zustand keine substantielle Interessenverlagerung zu Lasten der Kläger geschaffen habe, die das Sittenwidrigkeitsurteil rechtfertigen könne.

Die Höhe der gemäß § 5.1 MMV vereinbarten Nießbrauchvergütung sei angemessen und nicht sittenwidrig. Sinn und Zweck der Entschädigungsregelung gemäß § 8.2 MMV sei es, den endgültigen Verlust der wirtschaftlichen Eigentümerstellung und den damit verbundenen dauerhaften Einnahmeverlust zu kompensieren.

Im Hinblick auf das Wettbewerbsverbot nach § 1.7 S. 2 MMV führt die Beklagte aus, dass dieses insgesamt, jedenfalls aber für die ersten acht Jahre der Vertragslaufzeit wirksam sei. Bei Fan-Artikeln sei ein Zeitraum von mindestens 8 Jahren erforderlich, um der Eigenart dieser Produkte und ihrer Stellung im Wettbewerb Rechnung zu tragen. Die Nutzung der Nießbrauchmarken sei entwertet, wenn es den Klägern offen stünde, neue Marken zu schaffen und diese gegenüber den Fans zu propagieren.

Zudem seien das Wettbewerbsverbot und die lange Grundlaufzeit des Vertrages erforderlich gewesen, um einen strategischen Partner im Sinne von Ziffer 1.2 der Optionsvereinbarung vom 27. September 2004 gewinnen zu können, d.h. ein Unternehmen, das die Entwicklung der Beklagten durch Einkaufsvorteile, eine Erweiterung der Vertriebswege oder andere wirtschaftliche Vorteile habe stärken können (Anlage KK 12/Ziff. 1.2 Satz 2). Solche strategischen Partner seien nicht bereit gewesen, lediglich für einen zeitlich befristeten Rahmen von wenigen Jahren Zeit, Geld, Know-How und Engagement zu investieren, geschweige denn sich an der Beklagten gesellschaftsrechtlich zu beteiligen (Anlage B 30/V. 3). Auch nach dem zeitlichen Ende des Wettbewerbsverbots seien die Kläger zudem zur Loyalität gegenüber der Beklagten verpflichtet. Der Markeninhaber müsse die Nutzungsrechte nicht nur rechtlich respektieren, sondern während der gesamten Dauer des Nießbrauchs auch durch Rücksichtnahme auf die Interessen des Nießbrauchers wahren.

Die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen von § 138 BGB lägen nicht vor. Der Kläger zu 1) und die Gesellschafter der Klägerin zu 2) seien bei Neuordnung und Aufteilung des Vermarktungs- und Merchandisinggeschäfts im September 2004 davon ausgegangen, dass die Aufteilung der bestehenden Rechtspositionen angemessen und fair sei. Für diese Bewertung spreche auch die Optionsvereinbarung vom 27. September 2004, insbesondere die zugunsten der Kläger bestehende Rückkaufoption gemäß § 2 der Vereinbarung (Anlage KK 12). Die Klägerseite habe die mit der Abspaltung im September 2004 verbundenen Vorgänge, insbesondere den Rückkauf der Rechte. als "größten wirtschaftlichen Erfolg des vergangenen Jahres" bezeichnet (Anlagen B 8 und B 9).

Für ihren Sach- und Rechtsstandpunkt bezieht sich die Beklagte auch auf die weiteren privat-gutachterlichen Stellungnahmen von Prof. Dr. S... (Anlagen B 28 und B 32).

Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie das Protokoll der Berufungsverhandlungen vom 30. August 2012, 6. Dezember 2012 und 12. September 2013 Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6. Januar 2011, Az. 315 O 451/09, ist zulässig und teilweise begründet, teilweise unbegründet.

Die zulässige Klage ist hinsichtlich eines Teils des Hilfsantrages zu 2) begründet. Der zwischen den Parteien am 7. Juni 2005 geschlossene MMV ist insoweit unwirksam und entfaltet damit keine Rechtswirkungen, als die gemäß § 8.1 MMV vereinbarte Grundlaufzeit eine Dauer von 10 Jahren überschreitet, als das Wettbewerbsverbot gemäß § 1.7 S. 2 MMV – bei Fortsetzung des MMV – eine Dauer von 10 Jahre überschreitet und als die Kläger bei Kündigung des MMV durch sie gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet sind.

Dies ist auf den Hilfsantrag zu 2) festzustellen. Der Klagantrag zu 1), der Hilfsantrag zu 1) sowie der überschießende Hilfsantrag zu 2) sind jedoch unbegründet, so dass die Klagabweisung durch das Landgericht insoweit zu Recht erfolgt ist.

I.

Mit dem Klagantrag zu 1) soll festgestellt werden,

dass der zwischen den Parteien geschlossene Markennießbrauchs- und Merchandising- Vertrag vom 7. Juni 2005 (MMV) von Anfang an unwirksam war.

Mit dem Hauptantrag zu 1) wenden sich die Kläger gegen die Wirksamkeit des MMV (Anlage K 4) insgesamt, und zwar vom 7. Juni 2005, d.h. vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an.

In diesem Antrag ist als Minus auch der Hilfsantrag zu 1) a bis d enthalten, d.h. die vollständige Unwirksamkeit des Vertrages, und zwar zu den im Hilfsantrag zu 1) a bis d aufgeführten Zeitpunkten.

Weiter steckt darin als Minus auch der Hilfsantrag zu 2) a bis e, nämlich die teilweise Unwirksamkeit, d.h. die Unwirksamkeit einzelner vertraglicher Bestimmungen von Anfang an oder zu den im Hilfsantrag zu 1) aufgeführten Zeitpunkten.

1. Klagantrag zu 1)

Der Vertrag ist nicht seit dem 7. Juni 2005 vollen Umfangs wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig.

Nach § 138 Abs.1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Nichtig ist gemäß § 138 Abs. 2 BGB insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen (Wucher).

Rechtsgeschäfte, die grundlegende Prinzipien der Rechtsordnung verletzen, sind gemäß § 138 BGB nichtig. Dabei kann sich die Sittenwidrigkeit bereits aus einzelnen Elementen oder auch erst aus einer Gesamtwürdigung aller Elemente des Rechtsgeschäfts ergeben.

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH NJW-RR 1998, 590, 591; BGH NJW 1983, 1851; BGH NJW 1989, 1276). Dabei sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht nur der objektive Inhalt des Geschäfts, sondern auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, und die von den Parteien verfolgten Absichten und Beweggründe zu berücksichtigen (BGH NJW-RR 1998, 590, 591; BGH NJW 1987, 2014, 2015). Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Ein Vertrag wird nicht dadurch sittenwidrig, dass nachträglich ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht (Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Auflage, 2013, § 138 Rn. 9 m.w.N.).

Die Kläger haben geltend gemacht, dass die zu Lasten der Kläger getroffenen Regelungen des MMV in einem grob auffälligen Missverhältnis zu den zu Lasten der Beklagten getroffenen Regelungen stehen. Das sei auch der U...-Gruppe bekannt gewesen, so dass auch der subjektive Tatbestand des § 138 BGB gegeben sei.

a) Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB

Der MMV vom 7. Juni 2005 erweist sich auf der Grundlage der notwendigen Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände nicht als insgesamt und von Anfang an sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB. Soweit er hinsichtlich einzelner Regelungen teilweise sittenwidrig ist, führt dies aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen des § 139 BGB nur zu einer Teilnichtigkeit des Vertrages (siehe nachfolgend zu III.).

Dabei stellt der Senat im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung nicht allein auf den Inhalt des am 7. Juni 2005 geschlossenen MMV (Anlage K 4), sondern – entsprechend der vorgenannten Rechtsprechung des BGH – auch auf die Umstände, die zu seinem Abschluss geführt haben, ab. Dazu zählen insbesondere der Abspaltungsbeschluss vom 27. September 2004 (Anlage B 14), aber auch – da untrennbar verbunden mit der Abspaltung – die weiteren Vereinbarungen zur Gründung der Beklagten (Anlage B 14), zu den wechselseitigen Übernahmen von Gesellschaftsanteilen (Anlagen KK 9 und KK 10), die Optionsvereinbarung (Anlage KK 12) und der Entwurf des MMV (Anlage B 14) sowie der später geschlossenen 1. Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag (Anlagen K 25). Darüber hinaus sind auch die Umstände und Vereinbarungen, welche im Oktober 2000 zum Einstieg der U...-Gruppe in das Vermarktungs- und Merchandisinggeschäft des Klägers zu 1), insbesondere zur Gründung der Klägerin zu 2) und zur Darlehensgewährung geführt haben, zu berücksichtigen. Demzufolge bezieht der Senat auch diejenigen Vereinbarungen und Absprachen in die Bewertung ein, welche nicht (allein) von den Vertragsparteien des hier streitigen MMV stammen, sondern auch solche, welche aus dem Kreis der jeweiligen Gruppe stammen, zu der die Vertragsparteien gehören, nämlich die S...-Gruppe einerseits und die U...-Gruppe andererseits.

Der Abspaltungsvorgang im September 2004 wurde von den Beteiligten als Gesamtpaket zur Neustrukturierung der Bereiche Vermarktung und Merchandising zwischen der S...-Seite einerseits und der U...-Gruppe andererseits betrachtet, wie insbesondere die entsprechende Aufsichtsratspräsentation vom 6. September 2004 (Anlagen KK 8 und B 19) und die Pressemeldung des Klägers zu 1) vom 7. September 2004 (Anlage B 9) belegen. Diese Umstände sind daher in die Beurteilung des MMV (Anlage K 4) einzubeziehen.

Entgegen der Ansicht der Kläger steht die Vollständigkeitsklausel des § 13.1 MMV der gemäß § 138 BGB erforderlichen Gesamtbetrachtung nicht entgegen.

Der MMV (Anlage K 4) ist der zivil- und kartellrechtlichen Beurteilung – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch nicht bereits deshalb entzogen, weil dem Abspaltungsbeschluss vom 27. September 2004 bereits ein Entwurf des MMV beilag und der Abspaltungsbeschluss einstimmig gefasst sowie nachträglich ins Handelsregister eingetragen worden ist (Anlage B 14).

Die Regelung des § 131 Abs. 2 UmwG schließt lediglich die dingliche Rückabwicklung der Spaltung an sich aus. Etwaige Mängel des entsprechenden Gesellschaftsvertrages werden hiervon nicht berührt; sie werden nicht geheilt. Hieraus können vielmehr – neben Schadensersatzansprüchen – im Einzelfall auch Ansprüche einzelner Gesellschafter auf Rückgängigmachung einzelner Rechtsfolgen resultieren, wenn die Verletzung subjektiver Recht andauert (Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 6. Auflage, 2013, § 131 Rn. 114). Erst recht werden etwaige Mängel eines Vertrages, der – wie hier der MMV – , im Rahmen der Umwandlung geschlossen wird, nicht durch die Handelsregistereintragung der Umwandlung "geheilt" bzw. "immunisiert".

aa) Rechtliche Ausgangslage bei Abschluss des MMV

Im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung ist maßgeblich auf die rechtliche und wirtschaftliche Ausgangslage zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses des MMV, d. h. am 7. Juni 2005, abzustellen. Da dieser Vertragsschluss letztlich auf den Abspaltungsvorgang vom 27. September 2004 zurückzuführen und Teil der Vereinbarungen zu der erfolgten Neustrukturierung ist, muss auch die Lage zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt werden. Zum Zeitpunkt der Abspaltung, d.h. am 27. September 2004 waren die "S...-Gruppe" und die "U...-Gruppe" – unstreitig – zu je 50% am Kommanditkapital der Klägerin zu 2) beteiligt.

Zur Beurteilung der Angemessenheit des mit dem Abschluss des MMV verbundenen gegenseitigen Gebens und Nehmens kommt es maßgeblich darauf an, welche Rechtspositionen die Beteiligten vor und nach Abschluss des MMV inne hatten. Insoweit ist von Belang, bis zu welchem Zeitpunkt und zu welchen Konditionen der Kläger zu 1) im Bereich Vermarktung einerseits und Merchandising anderseits vertraglich an die Klägerin zu 2) gebunden war (1), ob die Klägerin zu 2) zum Zeitpunkt der Abspaltung auf Dauer oder lediglich vorübergehend Inhaberin der "S...-Marken" gewesen ist und inwieweit diesen registrierten Markenrechten ältere Namens- und Unternehmenskennzeichenrechte des Klägers zu 1) entgegen standen (2).

(1) Restlaufzeiten und Konditionen der Altverträge

Der Klägerin zu 2) stand ein unbefristetes Recht zum Merchandising unter den für sie registrierten S...-Marken nicht zu.

Der Vertrag über die Vermarktungsrechte konnte frühestens zum 31. Dezember 2010, der Vertrag über die Merchandisingrechte frühestens 30. Juni 2006 beendet werden.

(1.1) Altvertragslage Vermarktung

Vertragliche Grundlage des Bereichs Vermarktung war der zwischen dem Kläger zu 1) und der Klägerin zu 2) geschlossene Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Oktober 2000 (Anlage KK 4), der wiederum auf den bisherigen Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 23. April 1999 (Anlage KK 5) Bezug nahm. Danach sollte der Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 23. April 1999 nach Maßgabe des Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 30. Oktober 2000 bis zum 31. Dezember 2005 fortgeführt werden (Anlage KK 4/Präambel), auf Seiten des Lizenznehmers nunmehr durch die Klägerin zu 2).

Der Klägerin zu 2) wurde hinsichtlich der Vermarktung das ausschließliche Recht eingeräumt, die Nutzungs-, Werbe- und Lizenzrechte ohne räumliche Begrenzung zu verwerten. Ausschließlichkeit im Sinne des Vertrages bedeute, dass "der Lizenzgeber das Recht zur Verwendung der genannten Lizenz-, Werbe-, Leistungs- und Schutzrechte nicht anderen als dem Lizenznehmer einräumt" (Anlage KK 4/§ 1.1 und 1.4). Ein ausdrückliches Wettbewerbsverbot zu Lasten des Klägers zu 1) enthielt der Vertrag nicht.

Der Lauf des Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 30. Oktober 2000 sollte gemäß § 12 spätestens am 1. Januar 2006 beginnen und eine Laufzeit von zunächst 5 Jahren haben ("Grundlaufzeit"). Nach Ablauf der Grundlaufzeit galt der Vertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, wenn nicht eine der Parteien der Verlängerung spätestens sechs Monate vor Ablauf der Grundlaufzeit schriftlich widersprechen würde. Sofern sich der Vertrag auf unbestimmte Zeit verlängern würde, konnte er von den beiden Vertragsparteien mit einer Frist von 6 Monaten wirksam auf das Geschäftsjahr gekündigt werden (Anlage KK 4/§ 12). Für den Fall, dass der Kläger zu 1) nach Beendigung des Vertrages die Vermarktungsrechte an Dritte weitergeben sollte, war die Klägerin zu 2) berechtigt, zu den Bedingungen des Vertrages mit dem Dritten in den Vertrag einzutreten (Anlage KK 4/§ 13). Eigene geschäftliche Aktivitäten des Klägers zu 1) wurden hingegen nicht erfasst, so dass insoweit auch kein Eintrittsrecht der Klägerin zu 2) bestand. Für den Fall der Beendigung des Vertrages war keine Entschädigungsklausel zugunsten des Klägers zu 1) vorgesehen.

Für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2005 stand dem Kläger zu 1) aus der Vermarktung gemäß § 2 des Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 23. April 1999 eine Lizenzgebühr von "37,5% der jährlichen Nettoumsatzerlöse" zu. Ab dem 1. Juli 2005 sollte sich diese Lizenzgebühr auf "50% der jährlichen Nettoumsatzerlöse" erhöhen (Anlage KK 5). Ab dem 1. Januar 2006 sollten dem Kläger zu 1) gegenüber der Klägerin zu 2) gemäß § 6 Ziff. 3 des Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 30. Oktober 2000 aus der Vermarktung Lizenzgebühren von "70% der aus diesen Rechten erzielten Umsatzerlöse abzüglich der mit diesen Erlösen in Zusammenhang stehenden direkt zurechenbaren Aufwendungen für Material und Leistungsbezug sowie abzüglich des gesamten Personalaufwandes, aller Raumkosten und der sonstigen betrieblichen Aufwendungen des Lizenznehmers, soweit diese nicht betriebsfremd oder außergewöhnlich sind", zustehen (Anlage KK 4). An den danach jeweils verbleibenden Erlösen aus der Vermarktung waren die Gesellschafter der Klägerin zu 2) hälftig beteiligt.

(1.2) Altvertragslage Merchandising

Der Bereich Merchandising war in dem zwischen dem Kläger zu 1), der F...P... Merchandising GmbH & Co. KG und der Klägerin zu 2) geschlossenen Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 geregelt (Anlage B 15).

Der Merchandisingvertrag war – entgegen der Ansicht der Beklagten – im Rahmen der Verschmelzung nicht durch "Konfusion" untergegangen, denn an dem Vertrag waren als Vertragspartner nicht nur die verschmolzenen Unternehmen, d. h. die Klägerin zu 2) und die F...P... Merchandising GmbH & Co. KG, sondern als Lizenzgeber auch der Kläger zu 1) beteiligt.

Der F...P... Merchandising GmbH & Co. KG wurde von dem Kläger zu 1) und der Klägerin zu 2) hinsichtlich des Merchandisings das ausschließliche Recht eingeräumt, die Herstellung, den Verkauf und die Bewerbung von Handelsware unter Verwendung der mit dem Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Oktober 2000 an die Klägerin zu 2) übertragenen Nutzungs-, Werbe- und Lizenzrechte zu betreiben (Anlage B 15/§ 1). Der Begriff der Ausschließlichkeit wurde nicht näher definiert. Ein ausdrückliches Wettbewerbsverbot zu Lasten des Klägers zu 1) enthielt der Vertrag nicht.

Der Lauf des Vertrages begann gemäß § 20 am 1. Juli 2001 und wurde für eine Laufzeit von 5 Jahren geschlossen. Nach Ablauf dieser Grundlaufzeit galt der Vertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, wenn nicht eine der Parteien spätestens 6 Monate vor Ablauf der Grundlaufzeit der Verlängerung schriftlich widersprechen sollte. Sofern sich der Vertrag auf unbestimmte Zeit verlängern würde, konnte er von den Vertragsparteien mit einer Frist von 6 Monaten zum 30. Juni eines Jahres schriftlich gekündigt werden (Anlage B 15/§ 20). In § 21 war für den Fall der Vertragsbeendigung ein Eintrittsrecht der F...P... Merchandising GmbH & Co. KG geregelt. Soweit der Kläger zu 1) oder die Klägerin zu 2) nach Beendigung des Vertrages die Merchandisingrechte an Dritte vergeben würden, sollte die F...P... Merchandising GmbH & Co. KG berechtigt sein, zu den Bedingungen des Vertrages mit dem Dritten in den Vertrag einzutreten (Anlage B 15/ § 21). Für den Fall der Beendigung des Vertrages war keine Entschädigungsklausel vorgesehen. Aus der nachfolgenden Verschmelzung der F...P... Merchandising GmbH auf die Klägerin zu 2) ergab sich ein eigenständiges Eintrittsrecht der Klägerin zu 2) in zukünftige Merchandisingverträge des Klägers zu 1) mit Dritten. Das Eintrittsrecht erfasste jedoch nicht die eigenen geschäftlichen Aktivitäten des Klägers zu 1), sondern nur Verträge mit Dritten.

Gemäß § 12 des Merchandisingvertrages vom 28. Juni 2001 standen dem Kläger zu 1) gegenüber der Klägerin zu 2), auf welche die F...P... Merchandising GmbH & Co KG zwischenzeitlich verschmolzen worden war (Anlage KK 7), aus dem Merchandising Lizenzgebühren von "20% der aus diesen Rechten erzielten Umsatzerlöse abzüglich der mit diesen Erlösen in Zusammenhang stehenden direkt zurechenbaren Aufwendungen für Material und Leistungsbezug sowie abzüglich des gesamten Personalaufwandes, aller Raumkosten und der sonstigen betrieblichen Aufwendungen des Lizenznehmers, soweit diese nicht betriebsfremd oder außergewöhnlich sind", zu (Anlage B 15). An den danach verbleibenden Erlösen aus dem Merchandising waren die Gesellschafter der Klägerin zu 2) je hälftig beteiligt.

(1.3) Ergebnis bzgl. Restlaufzeiten und Konditionen der Altverträge

Mithin konnte der Vertrag über die Vermarktungsrechte frühestens zum 31. Dezember 2010, der Vertrag über die Merchandisingrechte frühestens zum 30. Juni 2006 beendet werden.

Aufgrund der am 26. Februar 2004 erfolgten Verschmelzung der F...P... Merchandising GmbH & Co. KG, die zuvor das Merchandisinggeschäft betrieben hatte, auf die Klägerin zu 2) (Anlage KK 7), die bereits zuvor das Vermarktungsgeschäft des Klägers zu 1) betrieben hatte, lagen zum Zeitpunkt des Abschlusses des MMV am 7. Juni 2005 – sowie auch zum Zeitpunkt des Abspaltungsbeschlusses vom 27. September 2004 und des Abschlusses des ersten MMV am 7. Dezember 2004 – beide Geschäftsbereiche bei der Klägerin zu 2).

Für den Fall, dass der Kläger zu 1) nach Beendigung der Verträge die Vermarktungs- oder Merchandisingrechte an Dritte weitergeben sollte, war die Klägerin zu 2) berechtigt, zu den Bedingungen des Vertrages mit dem Dritten in den Vertrag einzutreten. Eigene geschäftliche Aktivitäten des Klägers zu 1) wurden hingegen nicht erfasst, so dass insoweit auch kein Eintrittsrecht der Klägerin zu 2) bestand. Für den Fall der Beendigung der Verträge war keine Entschädigungsklausel zugunsten des Klägers zu 1) vorgesehen. Ausdrückliche Wettbewerbsverbote zu Lasten des Klägers zu 1) waren nicht vereinbart worden.

Dem Kläger zu 1) standen aus dem Bereich Vermarktung und Merchandising - wie ausgeführt - Lizenzen in unterschiedlicher Höhe zu. Die bei der Klägerin zu 2) verbleibenden Erlöse standen der F...P...-Gruppe und der U...-Gruppe je zur Hälfte zu.

(2) Marken-, Unternehmenskennzeichen- und Namensrechte bei Vertragsschluss

Die Klägerin zu 2) war zum Zeitpunkt des Abschlusses des MMV am 7. Juni 2005 dauerhaft Inhaberin der registrierten S...-Marken (2.1). Der Kläger zu 1) verfügte jedoch hinsichtlich eines Teils der registrierten Marken über ältere Namens- und Unternehmenskennzeichenrechte (2.2). Jene Rechte hätten dem Kläger zu 1) ohne den Abschluss des MMV die Möglichkeit eröffnet, der Nutzung der für die Klägerin zu 2) registrierten Marken – mit Ausnahme der beiden Marken "S... mit Totenkopf" – nach Ablauf der Verträge bzgl. der Vermarktung und des Merchandising aus seinen prioritätsälteren Namens- und Unternehmenskennzeichenrechten entgegen zu treten. Ein unmittelbares eigenes Recht zur Nutzung der registrierten Marken für den Bereich des Merchandising durch den Kläger zu 1) bestand jedoch nach Vertragsbeendigung nicht (2.3).

(2.1) Registrierte Marken der Klägerin zu 2)

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses des MMV vom 7. Juni 2005 stellten sich die zugunsten der Klägerin zu 2) registrierten Markenrechte wie folgt dar:

Die Klägerin zu 2) war als Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke "F...P... 1910" in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen, Nr. 2077556 (mit umfassendem Waren-verzeichnis für merchandisingtypische Waren sowie für die Dienstleistungen "Veranstaltung von Reisen; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten"), registriert, welche mit Priorität vom 28. April 1994 am 14. September 1994 zunächst für die F...P... Marketing GmbH eingetragen, und nachfolgend am 13. Dezember 2002 auf die Klägerin zu 2) umgeschrieben worden ist:

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(Anlagen K 4/Anlage 1 und B 22).

Weiter war die Klägerin zu 2) als Inhaberin der EU-Bildmarke "F...P... 1910" in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen, Nr. 002029791, registriert, welche für "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel; Werbung, Büroarbeiten; Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten" auf die Anmeldung vom 8. Januar 2001 am 11. Februar 2002 für die Klägerin zu 2) eingetragen worden ist:

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(Anlage K 4/Anlage 1).

Die Klägerin zu 2) war zudem als Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke "S..." mit Totenkopf, Nr. 39610901.2, registriert, welche für die Waren "Uhren; Aufkleber, Folien (soweit in Klasse 16 enthalten); Trinkgefäße, Flaschenöffner; Textilwaren (soweit in Klasse 24 enthalten); Bekleidung, Schuhe; Raucherartikel" auf die Anmeldung vom 6. März 1996 zunächst am 2. Juli 1996 für die T...Textildruck GmbH registriert worden war. Nachfolgend wurde sie zum 26. November 1999 auf die F...P... Marketing GmbH, anschließend zum 1. Oktober 2004 auf die Klägerin zu 2) eingetragen:

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(Anlage K 4/Anlage 1).

Weiter war die Klägerin zu 2) als Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke "S..." mit Totenkopf, Nr. 30437484.9 (mit umfassendem Warenverzeichnis für merchandisingtypische Waren sowie für die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten"), registriert, welche auf die Anmeldung vom 30. Juni 2004 am 26. Oktober 2004 auf die Klägerin zu 2) eingetragen worden ist:

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(Anlage K 4/Anlage 1).

Darüber hinaus war die Klägerin zu 2) als Inhaberin der EU-Bildmarke "F...P..." mit Totenkopf, Nr. 002081644, registriert, welche mit Priorität vom 12. Februar 2001 für "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel; Werbung, Büroarbeiten; Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten" am 15. Januar 2002 für die Klägerin zu 2) eingetragen worden ist:

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(Anlage K 4/Anlage 1).

(2.2) Marken-, Unternehmenskennzeichen- und Namensrechte des Klägers zu 1)

Die Namens-, Unternehmenskennzeichen- und Markenrechte des Klägers zu 1) stellten sich wie folgt dar:

Zum Zeitpunkt der Abspaltung am 27. September 2004 und des Vertragsschlusses des MMV am 7. Juni 2005 war der Kläger zu 1) gemäß § 12 BGB, § 5 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG Inhaber des seit Jahrzehnten genutzten Vereinsnamens, "F...P... von 1910 e.V.", sowie auch des verkürzten Vereinsschlagworts "F...P...".

Darüber hinaus war er auch Inhaber eines Geschäftsabzeichens im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG, nämlich des seit Jahrzehnten genutzten Vereinsemblems (F...P... 1910 in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen):

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Bei den vorgenannten Unternehmenskennzeichen gemäß § 5 MarkenG handelt es sich gegenüber den entsprechenden registrierten Marken gemäß § 6 MarkenG um die prioritätsälteren Rechte. Der Vereinsname gemäß § 12 BGB geht gemäß §§ 6 Abs. 3, 13 MarkenG den prioritätsjüngeren Marken vor.

Dass der Kläger zu 1) darüber hinaus auch Inhaber entsprechender prioritätsälterer Benutzungsmarken für die Bezeichnungen "F...P... von 1910 e.V.", "F...P..." oder das vorgenannte Vereinsemblem war, kann nicht festgestellt werden, denn es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger zu 1) diese Bezeichnungen in der dafür erforderlichen Weise markenmäßig benutzt hat.

Weiter kann – entgegen der Ansicht der Kläger – auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger zu 1) im Hinblick auf die Totenkopf-Marken der Klägerin zu 2) nämlich

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über gleichlautende prioritätsältere Benutzungsmarken verfügte. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass der Kläger zu 1) diese Bezeichnungen markenmäßig benutzt hat. Vielmehr waren es – auch nach dem Klägervortrag – Dritte, insbesondere Fans des Klägers zu 1), die das Totenkopfsymbol zuvor verwendet hatten, ohne dass hinreichend dargelegt worden wäre, dass dies in einer Art und Weise und in einem Ausmaß geschehen wäre, dass dies zu einer Benutzungsmarke zugunsten des Klägers zu 1) hatte führen können (Anlage K 24). Auch eine Verwendung als Unternehmenskennzeichen seitens des Klägers zu 1) ist nicht dargelegt.

Die deutsche Wort-/Bildmarke "S..." mit Totenkopf ist auf die Anmeldung vom 6. März 1996 am 2. Juli 1996 zunächst für einen Dritten, die Fa. T...Textildruck GmbH registriert worden, und zwar für die Waren "Uhren; Aufkleber, Folien (soweit in Klasse 16 enthalten); Trinkgefäße, Flaschenöffner; Textilwaren (soweit in Klasse 24 enthalten); Bekleidung, Schuhe; Raucherartikel" (Anlage K 4/Anlage 1). Nachfolgend wurde sie zum 26. November 1999 auf die F...P... Marketing GmbH (des Herrn W...) und dann zum 1. Oktober 2004 auf die Klägerin zu 2) eingetragen. Dass der Kläger zu 1) am Tag der Erstanmeldung (6. März 1996) bereits über eine entsprechende eigene prioritätsältere Benutzungsmarke verfügte, kann nicht festgestellt werden. Insofern fehlt es an Hinweisen auf eine Benutzung der vorgenannten Totenkopfsymbole für die Bereiche Vermarktung und Merchandising durch den Kläger zu 1).

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Nutzung der vorgenannten deutschen Wort-/Bildmarke "S... mit Totenkopf" durch die F...P... Marketing GmbH (des Herrn W...) für den Kläger zu 1) erfolgt wäre. Gemäß § 28 Abs. 1 MarkenG wird vermutet, dass das durch die Eintragung einer Marke begründete Recht dem im Register als Inhaber Eingetragenem zusteht. Die F...P... Marketing GmbH ist als Inhaberin in das Markenregister eingetragen worden ist, nachdem sie die Marke von der vormaligen Markeninhaberin, der T...Textildruck GmbH, käuflich erworben hatte (Anlage 1 zu Anlage K 4). Nachfolgend ist die Marke im Rahmen der Globalvereinbarung vom 20. Oktober 2000 an die Klägerin zu 2) weiterverkauft worden (vgl. Anlage B 13/§ 8), welche nachfolgend als Inhaberin ins Markenregister eingetragen worden ist. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Benutzung der Marke "S... mit Totenkopf" durch die jeweiligen Markeninhaber für diese selbst, nicht jedoch für den Kläger zu 1) erfolgt ist.

Mithin standen dem Kläger zu 1) aus seinen Rechten an den Bezeichnungen "F...P... von 1910 e.V." und "F...P..." sowie dem Vereinsemblem die prioritätsbesseren Rechte gegenüber dem Merchandising unter den beiden Marken "F...P... 1910" in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen, Nr. 2077556 und Nr. 002029791, sowie der Marke "F...P... mit Totenkopf", Nr. 002081644, zu. Hinsichtlich des Merchandisings unter der Marke "S... mit Totenkopf" standen ihm jedoch keine älteren Rechte zu.

(2.3) Inhaberschaft der registrierten Marken bei Beendigung der Altverträge

Zwischen den Parteien ist hochstreitig, ob die registrierten Markenrechte der Klägerin zu 2) auf Dauer und unter Ausschluss des Klägers zu 1) zugestanden haben. Während die Kläger der Ansicht sind, dass die registrierten Markenrechte nur zu Sicherungszwecken übertragen worden seien und der Klägerin zu 2) nur vorübergehend im Rahmen der Vermarktung bzw. des Merchandising zugestanden hätten, ist die Beklagte der Ansicht, dass die Klägerin zu 2) unbefristet Inhaberin der registrierten Marken gewesen sei und diese unbeschränkt habe nutzen können.

Die schriftlichen Verträge und die Verlautbarungen der Parteien zu dieser Frage sind nicht eindeutig und daher auslegungsbedürftig. Bezüglich des Verhältnisses der registrierten Marken der Klägerin zu 2) zu den älteren Namens- und Unternehmenskennzeichenrechten des Klägers zu 1) ergibt sich aus den vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen, dass die Klägerin zu 2) dauerhaft Inhaberin der registrierten S...-Marken war, insbesondere lässt sich den zum Zeitpunkt der Abspaltung im September 2004 und des Abschlusses des MMV am 7. Juni 2005 geltenden vertraglichen Regelungen nicht entnehmen, dass nach Vertragsbeendigung ein Rückfall der registrierten Marken an den Kläger zu 1) zu erfolgen hatte.

(a)

In der Präambel des Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 23. April 1999 wurde ausgeführt, dass Herrn W... mit Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Juni 1995 als Gegenleistung für die Übernahme der Kontokorrentkredite des Klägers zu 1) in Höhe von DM 5,2 Mio. die Nutzungsrechte übertragen worden seien. Diese Rechte habe Herr W... auf die F...P... Marketing GmbH übertragen. Zudem habe er dem Verein zwischenzeitlich ein weiteres Darlehen über DM 4 Mio. zur Verfügung gestellt und zudem gegenüber dem DFB für die Saison 1999/2000 eine befristete Patronatserklärung abgegeben. Der Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 23. April 1999 war gemäß § 4 für den Kläger zu 1) vorzeitig gegen Zahlung eines angemessenen Ablösebetrags außerordentlich kündbar, sobald Herr W... aus seinen erheblichen finanziellen Verpflichtungen für den Kläger zu 1) entlassen wäre. In dem Vertrag wurden keine gesonderten ausdrücklichen Regelungen zu etwaigen Markenrechten getroffen (Anlage KK 5).

Diese vertraglichen Regelungen erfassen – wie auch der Vorgängervertrag vom 30. Juni 1995 – (Anlage K 21) nur die Übertragung der "Vermarktungs- und Werberechte" des Klägers zu 1). Sie zeigen, dass die Vermarktungs- und Werberechte Herrn W... bzw. der durch ihn betriebenen F...P... Marketing GmbH nur vorübergehend, nämlich zu Sicherungszwecken sowie zur Erzielung von Einnahmen, zustanden. Bei Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen gegenüber Herrn W... konnte der Kläger zu 1) den Vertrag kündigen. Ausdrückliche Regelungen zu etwaigen Namens-, Unternehmenskennzeichen- oder Markenrechten enthält dieser Vertrag nicht. Daher kann nicht festgestellt werden, dass dem Kläger zu 1) nach Beendigung des Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 23. April 1999 ein Anspruch auf Übertragung solcher Rechte zustand.

Da der Vertrag jedoch nur unter Verwendung dieser Rechte durchführbar war, liegt mit dem Abschluss dieses Vertrages auch eine konkludente Zustimmung des Klägers zu 1) zur Verwendung seiner Namens- und Unternehmenskennzeichenrechte während der Laufzeit des Vertrages vor. Mit Beendigung des Vertrages entfällt diese Zustimmung, so dass der Kläger zu 1) dann seine prioritätsbesseren Rechte hätte geltend machen können.

(b)

Im Rahmen der nachfolgend geschlossenen Globalvereinbarung mit Herrn W... vom 20. Oktober 2000 ist in § 8 festgehalten worden, dass die eingetragenen Marken- und Schutzrechte an dem Totenkopf und dem Vereinsemblem von der F...P... Marketing GmbH an die Klägerin zu 2), an welcher zum damaligen Zeitpunkt der Kläger zu 1) und die U... Agentur für Sport und Marketing GmbH zu je 50% beteiligt waren, übertragen würden, und zwar zu einem Kaufpreis in Höhe von insgesamt DM 461.612,64 (Anlage B 13).

In der Präambel des Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 30. Oktober 2000, welcher in Ausführung des bereits am 20. Oktober 2000 abgeschlossenen Letter of Intent (Anlage KK 6) zwischen den Klägern zu 1) und 2) geschlossenen wurde, ist dementsprechend ausgeführt worden, dass die Klägerin zu 2) mit Vertrag vom 20. Oktober 2000 sämtliche Rechte aus dem zwischen dem Kläger zu 1) und der F...P... Marketing GmbH geschlossenen Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 23. April 1999 sowie die auf den Namen der F...P... Marketing GmbH eingetragenen Waren- und Dienstleistungsmarken erworben habe. Gleichwohl wurden der Kläger zu 1) als "Lizenzgeber", die Klägerin zu 2) als "Lizenznehmer" (Anlage KK 4/S. 1) und die erworbenen Marken als "Lizenzmarken" (Anlage KK 4/§ 1 Ziff. 5, § 4 Ziff. 2, § 9, § 10, § 14) bezeichnet. Gemäß § 1 Ziff. 1 des Vertrages räumte der Kläger zu 1) der Klägerin zu 2) das ausschließliche Recht ein, die Nutzungs-, Werbe- und Lizenzrechte, welche den aufgeführten Punkten der in der Anlage 3 zum Vertrag beigefügten Aufstellung zu entnehmen waren, zu verwerten. Gegenstand dieser Rechteeinräumung war allerdings nur der bisherige Bereich der Vermarktung, nicht jedoch der Bereich des Merchandising, denn der Punkt "I.6 Merchandising/Devotionalienhandel", zu dem u.a. die Warenzeichen-Nutzungsüberlassungen, der Katalog-Versandhandel, der Fan-Shop und der Warenzeichenschutz gehörten (vgl. Anlage 3 zu Anlage KK 4), war ausgenommen. Gemäß § 1 Ziff. 5 war die Klägerin zu 2) berechtigt, den Namen des Klägers zu 1) sowie die "Lizenzmarken" zur Bezeichnung ihres Geschäftsbetriebs zu verwenden. Diese Gestattung sollte jedoch mit der Veräußerung der Klägerin zu 2) erlöschen. Im Hinblick auf die "Lizenzmarken" gewährleistete der Kläger zu 1) gemäß § 4, dass diese rechtserhaltend benutzt worden, und dass sie frei von Rechten Dritter seien. Nach § 9 war der Lizenznehmer (= Klägerin zu 2)) verpflichtet, den Lizenzgeber (= Kläger zu 1)) bei der Verteidigung der Lizenzmarken zu unterstützen. Nach § 10 Ziff. 1 wurde die Verteidigung gegen Angriffe Dritter gegen den Bestand der Lizenzrechte und Lizenzmarken von beiden Vertragsparteien wahrgenommen. Nach § 10 Ziff. 4 war der Lizenznehmer verpflichtet, die Lizenzrechte aufrecht zu erhalten, die damit verbundenen Kosten sollte jedoch der Lizenzgeber tragen. Gemäß § 14 des Vertrages musste die Klägerin zu 2) nach Vertragsende etwaige zwischenzeitlich erworbene Benutzungsmarken an den Kläger zu 1) übertragen (Anlage KK 4).

Diese Regelungen lassen nicht erkennen, dass letztlich der Kläger zu 1) Inhaber der zugunsten der Klägerin zu 2) registrierten Marken gewesen ist. Dafür, dass die Vertragsparteien – wie die Kläger meinen – davon ausgingen, dass die zugunsten der Klägerin zu 2) registrierten Marken letztlich dem Kläger zu 1) zustanden, könnte zwar der Umstand sprechen, dass der Kläger zu 1) durchgehend als "Lizenzgeber", die Klägerin zu 2) als "Lizenznehmer" bezeichnet werden. Zudem sollte der Kläger zu 1) nach wie vor die Kosten der Aufrechterhaltung der Lizenzmarken tragen, den Bestand der Marken gewährleisten und weiterhin mit der Verteidigung der Lizenzmarken gegen Angriffe Dritter – wenn auch unterstützt durch den Lizenznehmer (= Klägerin zu 2) – befasst sein.

Der Vertrag hält in der Präambel jedoch ausdrücklich fest, dass die Klägerin zu 2) die registrierten S...-Marken "erworben" habe. Weiter zeigt die Bezahlung des in § 8 der Globalvereinbarung vom 20. Oktober 2000 vereinbarten Kaufpreises für die Marken von DM 461.612,64 (Anlage B 13) durch die Klägerin zu 2), dass sie Eigentümerin der Marken werden sollte und auch geworden ist. Dementsprechend ist sie nachfolgend auch in das Markenregister eingetragen worden, was gemäß § 28 MarkenG die Vermutung ihrer Inhaberschaft begründet. Ein Rückfall dieser eingetragenen Marken an den Kläger zu 1) ist in dem Vertrag nicht ausdrücklich geregelt. Die dortige Rückfallregelung für den Fall der Vertragsbeendigung erfasst lediglich die Namensrechte des Klägers zu 1) und die Rechte an zwischenzeitlich erworbenen Benutzungsmarken. Eine entsprechende Regelung für die bereits eingetragenen Marken fehlt jedoch. Sie lässt sich dem Vertragstext auch nicht in der erforderlichen Weise entnehmen.

Dem Vertrag ist nur zu entnehmen, dass der Kläger zu 1) mit dem Abschluss dieses Vertrages eine konkludente Zustimmung zur Verwendung seiner Namens- und Unternehmenskennzeichenrechte (F...P... von 1910 e.V., F...P... und Vereinsemblem) während der Laufzeit des Vertrages erteilt hat. Mit Beendigung des Vertrages entfiel diese Zustimmung, so dass der Kläger zu 1) seine prioritätsbesseren Rechte dann hätte geltend machen können.

(c)

Nachfolgend schlossen der Kläger zu 1), die F...P... Merchandising GmbH & Co. KG und die Klägerin zu 2) in Ausführung des Letter of Intent vom 20. Oktober 2000 (Anlage KK 6/Ziffer 8) den Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 (Anlage B 15). In § 1 dieses Vertrages räumten der Kläger zu 1) und die Klägerin zu 2) gemeinsam der F...P... Merchandising GmbH & Co. KG die Rechte zum Merchandising ein. Der Kläger zu 1) wurde wiederum als "Lizenzgeber", die F...P... Merchandising GmbH & Co. als "Lizenznehmer" bezeichnet. Gemäß § 4 gewährleistete der Kläger zu 1) – nicht die Klägerin zu 2) – die rechtserhaltende Benutzung der Schutzrechte und die Freiheit von Rechten Dritter. Gemäß § 12 sollten die Lizenzgebühren an den Kläger zu 1), nicht an die Klägerin zu 2), bezahlt werden. Nach § 15 waren etwaige weitere Marken vom Lizenzgeber zu schützen und rechtserhaltend zu benutzen. Nach § 16 Ziff. 1 war die Lizenznehmerin (= F...P... Merchandising GmbH & Co. KG) verpflichtet, den Lizenzgeber (= Kläger zu 1)) bei der Verteidigung der Lizenzmarken zu unterstützen. Nach § 17 sollte die Verteidigung gegen Angriffe Dritter gegen den Bestand der Lizenzrechte und "Lizenzmarken" von allen drei Vertragsparteien wahrgenommen werden. Zur Erhebung von Widersprüchen gegen die Anmeldung prioritätsjüngerer Marken sowie hinsichtlich Löschungsanträgen und Löschungsklagen sollte gemäß § 17 Ziff. 3 jedoch nur der Lizenzgeber (= Kläger zu 1)) berechtigt sein. Nach § 17 Ziff. 4 war der Lizenznehmer verpflichtet, die Lizenzrechte und -marken aufrecht zu erhalten, die damit verbundenen Kosten sollte jedoch der Lizenzgeber tragen. In § 19 war für den Fall der Vertragsbeendigung vorgesehen, dass diejenigen Marken, welche die F...P... Merchandising GmbH & Co. KG im Rahmen der Erfüllung des Vertrages hatte schützen lassen, an den Lizenzgeber (= Kläger zu 1)) zurückfallen sollten. Gemäß § 22 des Vertrages musste die F...P... Merchandising GmbH & Co. KG nach Vertragsende auch etwaige zwischenzeitlich erworbenen Benutzungsmarken an den Lizenzgeber (= Kläger zu 1)) übertragen. Nach § 23 des Vertrages hatte die Lizenznehmerin den Firmenbestandteil "F...P..." nach Vertragsende aufzugeben (Anlage B 15). Eine ausdrückliche Regelung, wonach die für die Klägerin zu 2) registrierten Marken nach Vertragsbeendigung auf den Kläger zu 1) zu übertragen waren, ist jedoch nicht getroffen worden. Auch in diesem Vertrag ist mithin ersichtlich ein Rückfall an den Kläger zu 1) ausdrücklich nur hinsichtlich der Namensrechte des Klägers zu 1) und hinsichtlich der zwischenzeitlich erworbenen Rechte an eingetragenen und an Benutzungsmarken geregelt.

Dem Vertrag ist jedoch zu entnehmen, dass der Kläger zu 1) mit dem Abschluss dieses Vertrages eine konkludente Zustimmung zur Verwendung seiner Namens- und Unternehmenskennzeichenrechte (F...P... von 1910 e.V., F...P... und Vereinsemblem) während der Laufzeit des Vertrages erteilt hat. Mit Beendigung des Vertrages entfiel diese Zustimmung, so dass der Kläger zu 1) seine prioritätsbesseren Rechte dann hätte geltend machen können.

Nachfolgend ist am 26. Februar 2006 die F...P... Merchandising GmbH & Co. KG auf die Klägerin zu 2) verschmolzen worden, so dass damit die Geschäftsbereiche Vermarktung und Merchandising wieder in einer Hand lagen (Anlage KK 7). Zu einer Ausweitung der Rechte der Klägerin zu 2) an den bereits zuvor für sie registrierten S...-Marken oder zu einer Ausweitung der Markenrechte des Klägers zu 1) führte dies jedoch nicht

(2.4) Ergebnis bzgl. der Marken-, Unternehmenskennzeichen- und Namensrechte

Hinsichtlich der Namens-, Unternehmenskennzeichen- und Markenrechte ist mithin insgesamt festzustellen, dass die Klägerin zu 2) bis zum Abspaltungsvorgang im September 2004 zwar dauerhaft Eigentümerin der registrierten S...-Marken war. Nach Beendigung der jeweiligen Verträge zum Bereich der Vermarktung und des Merchandising hätte der Kläger jedoch der weiteren Verwendung der Marken "F...P... 1910" (in kreisförmiger Anordnung um das Hamburger Wappen) und "F...P... mit Totenkopf" aus seinen prioritätsbesseren Namens- und Unternehmenskennzeichenrechten an den Bezeichnungen "F...P... von 1910" bzw. "F...P..." und dem Vereinsemblem nach Maßgabe der Kennzeichen- und Namensrechtlichen Vorschriften gemäß §§ 4, 14, 5, 15 MarkenG, § 12 BGB entgegen treten können.

Dies gilt jedoch nicht im Hinblick auf die beiden Marken "S... mit Totenkopf", da insoweit nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger zu 1) über prioritätsbessere eigene Rechte verfügt hat. Die weitere Nutzung dieser Marken durch die Klägerin zu 2) wäre jedoch gleichwohl erschwert gewesen, da es an einer vertraglichen Grundlage für ein Merchandising unter Bezugnahme auf den Kläger zu 1) und seine sportlichen Leistungen und Veranstaltungen gefehlt hätte.

(3) Zusammenfassendes Ergebnis bzgl. der rechtlichen Ausgangslage bei Abschluss des MMV vom 7. Juni 2005

Die rechtliche Ausgangslage zum Zeitpunkt der Abspaltung am 27. September 2004 war mithin dadurch geprägt, dass der Klägerin zu 2) ein unbefristetes Recht zum Merchandising unter den für sie registrierten S...-Marken nicht zustand. Der Vertrag über die Vermarktungsrechte konnte zum 31. Dezember 2010, der Vertrag über die Merchandisingrechte zum 30. Juni 2006 beendet werden. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des MMV am 7. Juni 2005 - sowie auch zum Zeitpunkt des Abspaltungsbeschlusses vom 27. September 2004 und des Abschlusses des ersten MMV am 7. Dezember 2004 - lagen beide Geschäftsbereiche bei der Klägerin zu 2), welche der S...- und der U...-Gruppe je zur Hälfte gehörte.

Für den Fall, dass der Kläger zu 1) nach Beendigung der Verträge die Vermarktungs- oder Merchandisingrechte an Dritte weitergeben sollte, war die Klägerin zu 2) berechtigt, zu den Bedingungen des Vertrages mit dem Dritten in den Vertrag einzutreten. Ein Eintrittsrecht hinsichtlich eigener geschäftlicher Aktivitäten des Klägers zu 1) bestand hingegen nicht. Für den Fall der Beendigung der Verträge war keine Entschädigungsklausel vorgesehen. Auch ausdrückliche Wettbewerbsverbote zu Lasten des Klägers zu 1) waren nicht vereinbart worden. Dem Kläger zu 1) standen aus dem Bereich Vermarktung und Merchandising – wie ausgeführt – Lizenzgebühren in unterschiedlicher Höhe zu. Die danach bei der Klägerin zu 2) verbleibenden Erlöse standen der F...P...-Gruppe und der U...-Gruppe je zur Hälfte zu.

Die Klägerin zu 2) war zwar dauerhaft Inhaberin der registrierten S...-Marken, deren Nutzung konnte der Kläger zu 1) jedoch – mit Ausnahme der beiden Marken "S... mit Totenkopf" – nach Beendigung der Verträge aus seinen prioritätsälteren Namens- und Unternehmenskennzeichenrechten entgegentreten. Ein unmittelbares eigenes Recht des Klägers zu 1), nach Vertragsbeendigung die zugunsten der Klägerin zu 2) registrierten Marken für den Bereich des Merchandising selbst zu nutzen – etwa zur Abwehr von Markenverletzungen durch Dritte, zur weiteren Lizenzierung oder für eigene Merchandisingaktivitäten – bestand jedoch nicht. Vielmehr hätte die Klägerin zu 2) aus der prioritätsälteren Marke "S... mit Totenkopf" gegen die Verwendung der wirtschaftlich sehr bedeutsamen Marke "F...P... mit Totenkopf" durch den Kläger zu 1) vorgehen können. Andererseits wäre auch die weitere Nutzung dieser Marken, "S... mit Totenkopf", durch die Klägerin zu 2) im Bereich des Merchandisings ohne eine vertragliche Grundlage, die eine Bezugnahme auf den Kläger zu 1) und seine sportlichen Leistungen und Veranstaltungen erlaubt, erheblich erschwert gewesen.

Die Beurteilung der marken-, namens- und unternehmenskennzeichenrechtliche Situation war – wie vorstehend ausgeführt – mit Unsicherheiten behaftet, weil die schriftlichen Vereinbarungen nicht eindeutig und damit auslegungsbedürftig waren. Die uneinheitliche Rechtslage zu den einzelnen Marken-, Unternehmenskennzeichen- und Namensrechten führte zudem dazu, dass die Parteien wechselseitig Hindernisse bei der weiteren Verwendung der S...-Marken errichten konnten. Da die Klägerin zu 2) zum Zeitpunkt der Abspaltung im September 2004 der F...P...- und der U...-Gruppe je zur Hälfte gehörte, waren zudem etwaige geschäftliche Maßnahmen und Entscheidungen zwischen den Gesellschaftern abzustimmen.

bb) Vereinbarungen im Rahmen des Abspaltungsvorgangs vom September 2004 sowie hinsichtlich des MMV

Mit dem Abspaltungsvorgang im September 2004, der damit verbundenen gesellschaftsrechtlichen Neuordnung und der Aufteilung der Bereiche der Vermarktung und des Merchandisings erfolgte eine umfassende Neuregelung zwischen der S...-Gruppe einerseits und der U...-Gruppe andererseits.

(1) Gesellschaftsrechtliche Neustrukturierung

So wurde mit dem Abspaltungsbeschluss vom 27. September 2004 der Teilbetrieb Merchandising von der Klägerin zu 2) auf die neu zu gründende Beklagte (U... Merchandising GmbH & Co. KG) abgespalten. Dazu wurde ausgeführt, dass die Beklagte alle Aktiva und Passiva, die wirtschaftlich zum Teilbetrieb Merchandising gehören, erhalten sollte. Dazu sollten auch sämtliche immateriellen Vermögensgegenstände des Bereichs Merchandising gehören, allerdings mit Ausnahme der Marken "F...P... 1910" und "S... + Totenkopf". Diese sollten bei der Klägerin zu 2) verbleiben, für die Beklagte jedoch ein exklusiver Nießbrauch an diesen Marken eingerichtet werden. Der Entwurf des Markennießbrauchvertrages war dem Abspaltungsbeschluss als Anlage 2.1 beigefügt (vgl. Anlage B 14/§ 2 Ziff. 2.2.1). Weiter sollten sämtliche dem Teilbetrieb Merchandising zuzuordnende Verträge, insbesondere der Mietvertrag vom 11. Juli 2003, auf die Beklagte übertragen werden (Anlage B 14/§ 2 Ziff. 2.2.2). Zu diesen übergegangenen Verträgen gehörte – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch der Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001. Der Umstand der ausdrücklichen Nennung des Mietvertrages lässt nicht den Umkehrschluss zu, dass der nicht gesondert erwähnte Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 nicht (mehr) auf die Beklagte übergegangen ist.

Dem Abspaltungsbeschluss lag der Gesellschaftsvertrag der Beklagten bei (Anlage 1.2 zur Anlage B 14). In Übereinstimmung mit der vereinbarten Aufteilung der Bereiche Vermarktung und Merchandising wurde als Gegenstand des Unternehmens der Beklagten "der Erwerb, die Veräußerung und die Verwertung von Markenrechten zu Merchandising-Zwecken im Sportbereich" genannt (§ 2). Zum Zeitpunkt der Abspaltung der Beklagten waren die F...P...-Gruppe und die U...-Gruppe je zur Hälfte an der Beklagten beteiligt (§ 3). Der Gesellschaftsvertrag war gemäß § 12 erstmals zum 31. Dezember 2034 kündbar.

Ebenfalls am 27. September 2004 verkaufte die U... event GmbH für € 466.000,00 ihren 50%-igen Anteil an der Klägerin zu 2) an den Kläger zu 1) und die F...P... Beteiligungs GmbH (Anlage KK 10). Damit stand die Klägerin zu 2) – einschließlich der zu ihren Gunsten registrierten Marken – wieder vollen Umfangs im Eigentum der F...P...-Gruppe.

Im Gegenzug verkauften der Kläger zu 1) und die F...P... Beteiligungs GmbH 25% ihrer Gesellschaftsanteile an der Beklagten für insgesamt € 200.000,00 an die U... event GmbH (Anlage KK 9). Damit verfügte die F...P...-Gruppe über 25%, die U...-Gruppe über 75% der Gesellschaftsanteile der Beklagten. Darüber hinaus schlossen die U... event GmbH und die F...P... Beteiligungs GmbH am 27. September 2004 eine Vereinbarung, mit welcher der U... event GmbH die Option zum Erwerb von weiteren 15% der Gesellschaftsanteile der Beklagten zu einem Kaufpreis von € 120.000,00 eingeräumt wurde. Diese Option konnte bis zum 31. März 2005 ausgeübt werden, allerdings nur, wenn die U... event GmbH ein Angebot zum Erwerb dieser 15% der Gesellschaftsanteile durch einen "strategischen Investor" nachweisen konnte. Als strategischer Investor wurde ein Unternehmen angesehen, das "die Entwicklung der Gesellschaft durch Einkaufsvorteile, eine Erweiterung der Vertriebswege oder andere wirtschaftliche Vorteile stärken" könne (Anlage KK 12/§ 1 Ziff. 1.3). Für den Fall, dass die U... event GmbH das Angebot zum Erwerb weiterer 15% der Anteile nicht annehmen würde, erhielt die F...P... Beteiligungs GmbH das Recht, 25% der Gesellschaftsanteile zurück zu kaufen (Anlage KK 12/§ 2). Für diesen Fall wären die F...P...-Gruppe und die U...-Gruppe wieder hälftig an der Beklagten beteiligt gewesen.

Mit nachfolgender Vereinbarung vom 10. November 2004 hat die U... event GmbH die Option zum Erwerb von weiteren 15% der Gesellschaftsanteile der Beklagten zu einem Kaufpreis von € 120.000,00 ausgeübt. Die F...P... Beteiligungs GmbH hat auf den nach der Optionsvereinbarung vom 27. September 2004 erforderlichen Nachweis eines strategischen Investors verzichtet und gleichzeitig der Übertragung einer Beteiligung an einen strategischen Investor zugestimmt (Anlage B 23). Damit verfügte die F...P...-Gruppe schließlich über 10%, die U...-Gruppe über 90% der Gesellschaftsanteile der Beklagten.

Mit der Aufgabe der jeweiligen Gesellschaftsanteile war auch der Verlust der anteiligen Einnahmen aus dem entsprechenden Geschäftsfeld verbunden. Dieser Umstand war den Parteien bekannt und ist bei der Bemessung der vorgenannten Kaufpreise für die jeweiligen Gesellschaftsanteile in Höhe von € 466.000,00 (Anlage KK 10), € 200.000,00 (Anlage KK 9) und € 120.000,00 (Anlage B 23) sowie bei Abschluss des MMV bereits berücksichtigt worden. Die Höhe der Einnahmeverluste, insbesondere ihre Entwicklung nach Vertragsschluss, kann daher nicht erneut im Rahmen der Beurteilung der Sittenwidrigkeit herangezogen werden.

Im Rahmen der Abspaltung ist eine strikte Trennung der Bereiche Vermarktung und Merchandising erfolgt. Während die Vermarktung nunmehr allein und auf Dauer in Händen der F...P...-Gruppe lag, sollte das Merchandising für mindestens 30 Jahre in Händen der Beklagten liegen, an welcher – bei Abschluss des MMV – die U...-Gruppe zu 90%, die F...P...-Gruppe zu 10% beteiligt war. Die registrierten Markenrechte lagen allein bei der Klägerin zu 2), der Beklagten wurde für den Bereich des Merchandisings ein langfristiger exklusiver Nießbrauch eingeräumt.

(2) Inhalt des MMV vom 7. Juni 2005

Dem am 7. Juni 2005 geschlossenen MMV (Anlage K 4) gingen sowohl der Entwurf des MMV, welcher bereits dem Abspaltungsbeschluss vom 27. September 2004 beilag (Anlage 2.1 zur Anlage B 14), als auch der am 7. Dezember 2004 geschlossene 1. MMV (Anlage K 25) voraus.

(2.1)

Der Entwurf des Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrages (Anlage 2.1 zur Anlage B 14) enthielt bereits die maßgeblichen Rahmenbedingungen der nachfolgend abgeschlossenen 1. und 2. MMV, insbesondere die Einräumung eines exklusiven Nießbrauchs an den S...-Marken (§ 1.1), eine Grundlaufzeit von 30 Jahren (bis zum 30. Juni 2034) sowie Entschädigungsleistungen und Eintrittsrechte nach Vertragsbeendigung (§§ 8, 9), ein Wettbewerbsverbot zu Lasten der Kläger für den ganzen Bereich des Merchandising während der gesamten Vertragslaufzeit (§ 1.6) sowie Regelungen zur Höhe der Lizenzgebühren (§ 2.2, § 5.1), zur Aufrechterhaltung und zur Verteidigung der S...-Marken (§§ 6, 7) (vgl. Anlage 2.1 zur Anlage B 14).

(2.2)

Im 1. MMV vom 7. Dezember 2004 (Anlage K 25) wurde in der Präambel – wie schon in dem Entwurf des MMV (Anlage 2.1 zur Anlage B 14) – ausgeführt, dass die Klägerin zu 2) alleinige Inhaberin der Wort- und Bildmarken "F...P... 1910" und "S... mit Totenkopf" (nachfolgend auch S...-Marken genannt) sei. Weiter wurde dort ausgeführt, dass – nachdem nunmehr die Abspaltung der Merchandising KG (= Beklagte) von der Vermarktungs KG (= Klägerin zu 2)) erfolgt sei und das Merchandising-Geschäft von der abgespaltenen Merchandising KG (= Beklagte) fortgeführt werden solle -, die Klägerin zu 2) bereit sei, der Beklagten umfassende Rechte zur Vermarktung der S...-Marken einzuräumen. Zu diesem Zweck solle der Beklagten ein exklusiver Nießbrauch an den S...-Marken eingeräumt werden. Weiter wurde – wie schon in dem Entwurf des MMV (Anlage 2.1 zur Anlage B 14) – ausgeführt, dass die Beklagte und ihre Gesellschafter nicht schlechter gestellt werden sollten, als wenn die Merchandising-Aktivitäten unmittelbar von der Klägerin zu 2) fortgeführt worden wären.

In § 1 Ziff. 1 des Vertrages wurde zugunsten der Beklagten ein exklusiver Nießbrauch an den S...-Marken bestellt. In § 1 Ziff. 3 stimmten die Klägerin zu 2) und der Kläger zu 1) einer exklusiven Nutzung der S...-Marken – auch außerhalb der Bundesrepublik Deutschland – durch die Beklagte zu. Nach § 1 Ziff. 7 unterlagen beide Kläger während der gesamten Laufzeit des Vertrages einem Wettbewerbsverbot bezüglich eigener Merchandising-Aktivitäten im Anwendungsbereich der für die S...-Marken geschützten Warenklassen. In § 3 Ziff. 2 gewährleistete – wie bereits in dem Vertragsentwurf – die Klägerin zu 2), dass die S...-Marken ordnungsgemäß angemeldet und frei von Rechten Dritter seien. Nach § 4 konnte die Klägerin zu 2) die S...-Marken nur mit Zustimmung der Beklagten verpfänden oder zum Gegenstand eines sonstigen dinglichen Rechts machen. Die Beklagte konnte nur mit Zustimmung der Klägerin zu 2) über den Nießbrauch an den S...-Marken verfügen. Nach §§ 2.2, 5 war die Beklagte verpflichtet, an die Klägerin zu 2) eine Lizenzgebühr in Höhe von 20% der aus der Nutzung der S...-Marken erzielten Umsatzerlöse abzüglich der mit diesen Erlösen in Zusammenhang stehenden direkt zurechenbaren Aufwendungen für Wareneinsatz und Leistungsbezug, sowie abzüglich des gesamten Personalaufwands, aller Raumkosten und der sonstigen betrieblichen Aufwendungen der Beklagten, soweit diese nicht betriebsfremd oder außergewöhnlich waren, zu bezahlen. Gemäß § 6 war die Beklagte verpflichtet, die S...-Marken während der Vertragslaufzeit auf eigene Kosten zu verwalten. Hinsichtlich der Überwachung und Verteidigung der Marken sollten sich die Vertragspartner abstimmen. Die entstehenden Kosten sollten die Klägerin zu 2) und die Beklagte je zur Hälfte tragen. Dies galt nach § 7 auch im Hinblick auf Kosten, die bei Angriffen Dritter gegen den Bestand der Marken entstehen würden. Nach § 8 betrug die Grundlaufzeit des Vertrages 30 Jahre und endete frühestens am 30. Juni 2034. Gemäß § 9 endete mit der Vertragsbeendigung auch jedes Recht der Beklagten auf Benutzung der S...-Marken. Regelungen hinsichtlich des Rückfalls etwaiger zwischenzeitlich erworbener Marken- oder Namensrechte wurden nicht getroffen (Anlage K 25).

Zwar ist in der Präambel des 1. MMV vom 7. Dezember 2004 (Anlage K 25) von der alleinigen Markeninhaberschaft der Klägerin zu 2) die Rede. Diese Aussage betrifft jedoch – wie der weitere Inhalt des Vertrages zeigt – allein die registrierten Marken. So stimmt gemäß § 1 Ziff. 3 des Vertrages auch der Kläger zu 1) einer exklusiven Nutzung der S...-Marken durch die Beklagte zu. Eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der älteren Rechte des Klägers zu 1) an seinem Namen und seinen Unternehmenskennzeichen trifft sie allerdings nicht. Der Beteiligung des Klägers zu 1) an der vertraglichen Regelung ist jedoch die Erklärung zu entnehmen, dass dieser während des laufenden Vertrages nicht aus seinen prioritätsbesseren Namens- und Unternehmenskennzeichenrechten vorgehen werde. Die Beteiligung des Klägers an der Verteidigung der Marken belegt nicht die eigene Beteiligung des Klägers zu 1) an den registrierten Marken, sondern lediglich die besondere Bedeutung des Klägers zu 1) im Hinblick auf seine älteren Namens- und Unternehmenskennzeichenrechte sowie für die wirtschaftliche Verwertung der S...-Marken.

(2.3)

In dem jetzt zur Beurteilung anstehenden (zweiten) MMV vom 7. Juni 2005 (Anlage K 4) wird in der Präambel wiederum ausgeführt, dass die Vermarktungs KG (= Klägerin zu 2)) alleinige Inhaberin aller Markenrechte betreffend das Vereinsemblem des Vereins sowie aller Markenrechte betreffend das Emblem "S... mit Totenkopf" sei. Da die Merchandising KG (= Beklagte) das Merchandising-Geschäft der Vermarktungs KG fortführen solle, sei die Klägerin zu 2) bereit, der Beklagten umfassende Rechte zur Vermarktung der S...-Marken einzuräumen. Zu diesem Zweck solle der Beklagten ein exklusiver Nießbrauch an den S...-Marken eingeräumt werden. Insgesamt sollten die Beklagte und ihre Gesellschafter nicht schlechter gestellt werden, als wenn die Merchandising-Aktivitäten unmittelbar von der Klägerin zu 2) fortgeführt würden.

In § 1 Ziff. 1 des Vertrages wurde zugunsten der Beklagten ein exklusiver Nießbrauch an den S...-Marken bestellt. In § 1 Ziff. 3 stimmen die Klägerin zu 2) und der Kläger zu 1) einer exklusiven Nutzung der S...-Marken und des Vereinsnamens – auch außerhalb Deutschlands – durch die Beklagte zu. Nach § 1 Ziff. 7 unterliegen beide Kläger während der gesamten Laufzeit des Vertrages einem Wettbewerbsverbot bezüglich eigener Merchandising-Aktivitäten im Anwendungsbereich der für die S...-Marken geschützten Warenklassen. In § 3 Ziff. 2 gewährleisten beide Kläger, dass die S...-Marken ordnungsgemäß angemeldet und frei von Rechten Dritter sind. Nach § 4 kann die Klägerin zu 2) die S...-Marken nur mit Zustimmung der Beklagten verpfänden oder zum Gegenstand eines sonstigen dinglichen Rechts machen. Die Beklagte kann nur mit Zustimmung der Klägerin zu 2) über den Nießbrauch an den S...-Marken verfügen. Nach §§ 2.2, 5 ist die Beklagte verpflichtet, an die Klägerin zu 2) eine Lizenzgebühr in Höhe von 20% der aus der Nutzung der S...-Marken erzielten Umsatzerlöse abzüglich der mit diesen Erlösen in Zusammenhang stehenden direkt zurechenbaren Aufwendungen für Wareneinsatz und Leistungsbezug, sowie abzüglich des gesamten Personalaufwands, aller Raumkosten und der sonstigen betrieblichen Aufwendungen der Beklagten, soweit diese nicht betriebsfremd oder außergewöhnlich sind, zu bezahlen. Gemäß § 6 ist die Beklagte nunmehr nicht nur verpflichtet, die S...-Marken während der Vertragslaufzeit auf eigene Kosten aufrecht zu erhalten, sondern auch, diese zu verwalten, zu überwachen und zu verteidigen. Hinsichtlich der Überwachung und Verteidigung der Marken sollen sich die Vertragspartner gegenseitig informieren und abstimmen. Die entstehenden Kosten sollen die Klägerin zu 2) und die Beklagte je zur Hälfte tragen. Dies gilt nach § 7 auch im Hinblick auf Kosten, die bei Angriffen Dritter gegen den Bestand der Marken entstehen würden. Nach § 8 beträgt die Grundlaufzeit des Vertrages 30 Jahre und endet frühestens am 30. Juni 2034. Gemäß § 9 endete mit der Vertragsbeendigung auch jedes Recht der Beklagten auf Benutzung der S...-Marken. Regelungen hinsichtlich des Rückfalls etwaiger zwischenzeitlich erworbener Marken- oder Namensrechte wurden nicht getroffen (Anlage K 4).

Auch insoweit betrifft die Angabe zur alleiniger Markeninhaberschaft der Klägerin zu 2) – wie der weitere Inhalt des Vertrages zeigt – allein die registrierten Marken. Eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der älteren Rechte des Klägers zu 1), d.h. an seinem Namen und seinen Unternehmenskennzeichen und deren Verhältnis zu den registrierten Marken, enthält auch der 2. MMV nicht. Die Einbeziehung des Klägers in die Verfügung über die sowie die Verwaltung und Verteidigung der registrierten Marken belegt nicht die eigene markenrechtliche Beteiligung des Klägers zu 1) an den registrierten Marken, sondern lediglich, dass der Kläger zu 1) im Hinblick auf seine älteren Namens- und Unternehmenskennzeichenrechte und auf seine besondere Bedeutung für die wirtschaftliche Verwertung der S...-Marken einbezogen worden ist.

Die Parteien sind zum Zeitpunkt der Abspaltung am 27. September 2004 erkennbar davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2) alleinige und dauerhafte Inhaberin der registrierten Marken gewesen ist, denn dieser Passus befindet sich bereits in dem Entwurf des MMV (Anlage B 14). Zudem findet sich diese Auffassung auch in der Präsentation für die Sitzung des Aufsichtsrats des Klägers zu 1) vom 6. September 2004 (Anlagen B 19 und KK 8), sowie in entsprechenden Presseverlautbarungen des Klägers zu 1) (Anlagen B 8 und B 9). Diese Annahme war auch Grundlage der nachfolgend abgeschlossenen MMV vom 7. Dezember 2004 (Anlage K 25) und vom 7. Juni 2005 (Anlage K 4). Der Umstand, dass der Kläger zu 1) zum Zeitpunkt der Abspaltung, d.h. am 27. September 2004, und des Abschlusses des jetzt zur Beurteilung anstehenden MMV, d.h. am 7. Juni 2005, über die älteren Rechte an seinem Vereinsnamen und dem Vereinsemblem und die damit verbundenen Abwehrrechte verfügte, welche er nach Vertragsbeendigung geltend machen konnte, ist nicht gesondert festgehalten worden.

Da der Kläger an allen hier in Frage stehenden Verträgen und Beschlussfassungen beteiligt war, war er zumindest bis zum Ablauf dieser Verträge gehindert, seine prioritätsälteren Namens- und Unternehmenskennzeichenrechte geltend zu machen.

cc) Auffälliges Missverhältnis der gegenseitigen Rechte und Pflichten

Im Hinblick auf die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des MMV gemäß § 138 Abs. 1 BGB sind dessen Regelungen sowohl einzeln als auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung in den Blick zu nehmen.

Dabei ist auf der Grundlage der vormaligen Rechts- und Vertragslage das durch den Abschluss des MMV vom 7. Juni 2005 bewirkte gegenseitige Geben und Nehmen der Vertragsparteien – und zwar im Rahmen des gesamten Abspaltungsvorgangs – zu bewerten. Weiter kann auch die Grundlage der Zusammenarbeit der F...P...- und der U...-Gruppe, insbesondere der Umstand berücksichtigt werden, dass U... im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des vormaligen Präsidenten des Klägers zu 1), H... W..., der gemeinsam gegründeten Klägerin zu 2) ein Darlehn über DM 2,6 Mio. zur Verfügung gestellt hat. Nur auf dieser Grundlage war es überhaupt möglich, zu einer Einigung hinsichtlich der deutlich höheren Verbindlichkeiten des Klägers zu 1) gegenüber Herrn W... zu gelangen (vgl. Globalvereinbarung und Letter of Intent vom 20. Oktober 2000 sowie Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Oktober 2000/Anlagen B 13, KK 6 und KK 4). Zwar weisen die Kläger zu Recht darauf hin, dass dieses Darlehn bis Ende 2004 mit marktüblichen Zinsen zurückgezahlt, und dass die U...-Gruppe im Rahmen des Verkaufs ihrer Gesellschaftsanteile an der Klägerin zu 2) entsprechend entlohnt worden ist. Zum Zeitpunkt der Gründung der Klägerin zu 2) und der Darlehnsgewährung im Oktober 2000 war dies jedoch sehr zweifelhaft. Unstreitig war nur U... bereit, die damit verbundenen wirtschaftlichen Risiken einzugehen, und der F...P...-Gruppe auf diese Weise zu helfen. Darüber hinaus ist aber auch zu berücksichtigen, ob, und wenn ja, inwieweit die getroffenen Regelungen des MMV von dem im Bereich des hier streitgegenständlichen Sportmerchandising allgemein Üblichen abweichen.

(1) Sittenwidrigkeit der Laufzeitklausel gemäß § 8.1 MMV

Die Regelung des § 8.1 MMV erweist sich insoweit als teilweise sittenwidrig und damit nichtig als die vereinbarte Grundlaufzeit eine Dauer von 10 Jahren überschreitet. Da die Voraussetzungen des § 139 BGB vorliegen, führt dies zu einer Teilnichtigkeit des Vertrages (siehe nachfolgend zu III.), nicht jedoch dazu, dass der MMV insgesamt und von Anfang an sittenwidrig ist.

Auf Grund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB. Eine langfristige Bindung ist nach der Rechtsprechung des BGH dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, dass die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, „auf Gedeih und Verderb”, ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGH NJW 2005, 1784, 1786; BGH NJW 1975, 1268; BGH NJW 1995, 2350, 2351; BGH NJW-RR 1997, 942).

Danach ist hier von einer teilweisen Sittenwidrigkeit der Laufzeitregelung des MMV auszugehen. Bei Berücksichtigung der weiteren Regelungen des MMV sowie der Umstände, die zum Abschluss des MMV geführt haben, insbesondere die mit der Abspaltung der Beklagten verfolgten Zwecke einer vollständigen Trennung der zuvor gemeinsam betriebenen Geschäftsbereiche der Vermarktung und des Merchandising bei Aufrechterhaltung der Nutzung der registrierten S...-Marken und des Vereinsnamens für beide Geschäftsbereiche, und bei gleichzeitiger Neustrukturierung der Beteiligungsverhältnisse der F...P...-Gruppe einerseits sowie der U...-Gruppe andererseits (Anlagen B 14, KK 9, KK 10, KK 12, K 4 und K 25), belastet eine 30-jährige Laufzeit des MMV die Kläger in unerträglicher Weise.

Die 30-jährige Grundlaufzeit stellt auch bei Berücksichtigung des Umstandes, dass die Kläger im Gegenzug die Vermarktungs- und Markenrechte vollen Umfangs und unbefristet erlangt haben, eine außergewöhnliche und übermäßige Einschränkung ihrer Handlungsfreiheit dar. Die 30-jährige Grundlaufzeit geht weit über das notwendige und angemessene Maß hinaus.

Da einerseits den Klägern der Bereich der Vermarktung und die Markenrechte auf Dauer, andererseits der Beklagten der gesamte Bereich des Merchandisings zur alleinigen Verwendung zukommen sollte, war zwar eine lange Vertragslaufzeit, welche der Beklagten die langfristige Verwendung der F...P...-Marken ermöglicht, erforderlich. Die angemessene Vertragslaufzeit ist jedoch unter Berücksichtigung des Umstandes zu ermitteln, dass der Vermarktungsvertrag zum 31. Dezember 2010 und der Merchandisingvertrag zum 30. Juni 2006 hätten beendet werden können. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Kläger zu 1) der Nutzung der eingetragenen Marken – mit Ausnahme der Marken "S... mit Totenkopf" – seine älteren Namens- und Unternehmenskennzeichenrecht entgegen setzen können.

Zwar zeigen die im Zusammenhang mit der Abspaltung erfolgten vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, dass ein langfristige Zusammenarbeit beabsichtigt war. So war insbesondere der Gesellschaftsvertrag der gemeinsam gegründeten Beklagten erstmals zum 31. Dezember 2034 ordentlich kündbar (Anlage B 14/ § 12.1 der Anlage 1.2). Auch war die Regelung bereits in § 8.1 des Entwurfs des MMV sowie in § 8.1 des 1. MMV vom 7. Dezember 2004 (Anlage B 14/Anlage 2.1 sowie Anlage K 25) enthalten.

Im Vergleich zu den vormaligen vertraglichen Regelungen erweist sich jedoch der Umstand, dass die Kläger den MMV erstmals nach 30 Jahren zum 30. Juni 2034 kündigen können, als erhebliche Verschlechterung. Wie bereits ausgeführt sah der zum Zeitpunkt der Abspaltung und des Abschlusses des MMV geltende Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Oktober 2000 eine für beide Vertragspartner einheitlich geltende Grundlaufzeit von 5 Jahren vor und hätte zum 31. Dezember 2010 gekündigt werden können (Anlage KK 4/§ 12). Der Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 sah ebenfalls eine für die Vertragsparteien einheitlich geltende Grundlaufzeit von 5 Jahren vor und hätte zum 30. Juni 2006 gekündigt werden können (Anlage B 15/§ 20). Mithin hat sich die Bindung der Klägerseite an die Beklagtenseite durch den Abschluss des MMV im Bereich des Merchandising um 28 Jahre auf den 30. Juni 2034 verlängert. Zudem hat das mit § 8.3 S. 2 MMV neu eingeführte Recht der Beklagten, den Vertrag jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende zu kündigen, insoweit zu einem deutlichen Ungleichgewicht zu Lasten der Klägerseite geführt.

Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Rahmen der Abspaltungsvorgänge ihre Beteiligung an den verschiedenen für die Klägerin zu 2) registrierten Marken endgültig aufgegeben hat, was die markenrechtliche Position der Kläger, insbesondere im Hinblick auf die wirtschaftlich bedeutsamen Marken "S... mit Totenkopf", deutlich verbessert und zu einer Zusammenführung der bestehenden Marken- und Namensrechte auf Seiten der S...-Gruppe geführt hat. Dieser Umstand rechtfertigt aber zum Ausgleich eine Vertragsgrundlaufzeit, die sehr deutlich über die zuvor bestehenden Vertragsgrundlaufzeiten von jeweils 5 Jahren hinausgeht. Daher ist eine Grundlaufzeit von 10 Jahren anzusetzen. Zwar ist davon auszugehen, dass sich die Aufgabe der Markenrechte bereits bei der Bemessung der Kaufpreise für den wechselseitigen Erwerb von Gesellschaftsanteilen niedergeschlagen hat. Gleiches gilt jedoch auch hinsichtlich der Regelungen des MMV, wie sie bereits zum Zeitpunkt der Abspaltung im MMV-Entwurf vorgesehen waren.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Parteien im Rahmen der Abspaltung auch die Einbeziehung eines strategischen Partners auf Seiten der Beklagten beabsichtigt haben. Bei diesem strategischen Partner sollte es sich um ein Unternehmen handeln, dass die Entwicklung der Gesellschaft durch Einkaufsvorteile, eine Erweiterung der Vertriebswege oder andere wirtschaftliche Vorteile stärken konnte (Optionsvereinbarung vom 27. September 2004/Anlage KK 12, Ziff. 1.2). Die Gewinnung eines solchen strategischen Partners für den Bereich des Merchandisings erforderte ebenfalls eine gewisse Grundlaufzeit, die mit 10 Jahren anzusetzen ist (vgl. Anlage B 30/V.3).

Dass die Vereinbarung einer 30-jährigen oder auch einer 10-jährigen Grundlaufzeit hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Markennießbrauchsvertrages massiv von dem am Markt Üblichen abweicht, kann nicht festgestellt werden. Die Kläger haben sich insoweit auf verschiedene zur Akte gereichte Musterverträge bezogen (Anlagen K 5 bis K 6 sowie K 9 bis K 16 und Anlage B 17). Mit Ausnahme der Anlage K 5 betreffen diese Muster nicht den hier vorliegenden Fall der Einräumung eines Markennießbrauchs, sondern die Vereinbarung von Marken- oder Patentlizenzen, so dass sie schon deshalb nur eingeschränkte Aussagekraft für den hier vorliegenden MMV haben. Keines der vorgelegten Muster betrifft den Bereich des Merchandisings einer Fußballmannschaft, und berücksichtigt daher auch nicht die besondere Abhängigkeit des Merchandisinggeschäfts von dem nur begrenzt vorhersehbaren sportlichen Erfolg der Mannschaft. Zudem ist nicht ersichtlich, dass diese Mustervereinbarungen über eine umfassende Wiedergabe der rechtlichen Vorgaben und vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten hinaus das tatsächlich am Markt Übliche wiedergeben. Welche vertraglichen Gestaltungen hinsichtlich der Vertragslaufzeit am Markt üblich sind, insbesondere im Bereich des hier vorliegenden Merchandisings einer Fußballmannschaft, kann daher aus den vorgelegten Mustertexten nicht entnommen werden. Auch der von der Beklagten als Anlage B 17 vorgelegte Vertrag vom 11. November 2004, der eine Lizenzvereinbarung zwischen dem DFB und einem unbekannt gebliebenen Lizenznehmer für unbekannt gebliebene Lizenzwaren betrifft, erlaubt keine Schlussfolgerungen zur Angemessenheit der vertraglichen Regelungen der hier vorliegenden Fallkonstellation. Hier sind – wie bereits ausgeführt – die Besonderheiten des vorliegenden Falles zu berücksichtigen, der den Abschluss eines Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrages im Rahmen einer gesellschaftsrechtlichen Neuordnung von vormals gemeinsam betriebenen Geschäftsbereichen, nämlich einerseits der Vermarktung, andererseits des Merchandising einer Profi-Fußballmannschaft betrifft. Diese Besonderheiten – ebenso wie der Umstand, dass die registrierten S...-Marken zukünftig von beiden Vertragspartnern, wenn auch für die verschiedenen Geschäftsbereiche benutzt werden sollten – konnten in den vorgelegten Mustern keine Berücksichtigung finden. Ihre Aussagekraft für die hier vorliegende Vertragskonstellation ist daher nur sehr gering.

Auf der Grundlage der vorgenannten Umstände erweist sich eine Vertragsgrundlaufzeit von 10 Jahren, d.h. bis zum 1. Juli 2014, als notwendig und angemessen. Damit ist die Regelung des § 8.1 MMV insoweit als sittenwidrig anzusehen, als die vereinbarte Grundlaufzeit 10 Jahre überschreitet. Dies führt allerdings nicht zu einer Sittenwidrigkeit des gesamten MMV, sondern gemäß § 139 i. V. m. § 13.3 MMV lediglich zur Verkürzung der Grundlaufzeit auf 10 Jahre.

Die Parteien haben gemäß § 13.3 MMV vereinbart, dass die Unwirksamkeit oder Teilunwirksamkeit einzelner Bestimmungen des MMV die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen und des Vertrages als Ganzem nicht berühren soll. An die Stelle einer unwirksamen oder teilunwirksamen Bestimmung soll diejenige Bestimmung treten, die die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit vereinbart haben würden.

Gemäß § 139 BGB bleibt bei Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts der von der Nichtigkeit nicht erfasste Teil bestehen, wenn dies – wie hier – dem hypothetischen Parteiwillen entspricht. Eine solche Teilnichtigkeit ist in erster Linie gegeben, wenn nach Entfernung des unwirksamen Teils ein Vertragsinhalt übrig bleibt, der für sich allein einen Sinn ergibt. Nach dem Sinngehalt der Vorschrift ist § 139 BGB aber grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn die Parteien anstelle der nichtigen Regelung, hätten sie die Nichtigkeit gekannt, eine andere, zulässige Vereinbarung getroffen hätten. Lässt sich der Vertragsinhalt in eindeutig abgrenzbarer Weise in den nichtigen Teil und den von der Nichtigkeit nicht berührten Rest aufteilen, ist es zulässig, den nichtigen Teil zur Beseitigung der Nichtigkeit neu zu fassen. Der von § 139 BGB geregelte Bereich ist allerdings überschritten, wenn an die Stelle der nichtigen Bestimmung eine von mehreren denkbaren wirksamen Regelungen gesetzt werden müsste (BGH NJW-RR 2011, 835, 838 - Jette Joop).

Nach der in der Vereinbarung niedergelegten Regelung entsprach es dem eindeutigen Parteiwillen, eine Grundlaufzeit zu vereinbaren, und zwar in rechtlich zulässiger Länge. Anderenfalls wäre weder die Aufspaltung der beiden Geschäftsbereiche und die damit verbundene gesellschaftsrechtliche Neugliederung noch die Einbindung eines strategischen Partners möglich gewesen. Die zulässige Länge der Grundlaufzeit beläuft sich – wie vorstehend ausgeführt – auf 10 Jahre. Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände kommt weder eine kürzere noch eine längere Grundlaufzeit in Betracht.

(2) Sittenwidrigkeit der Entschädigungsregelung des § 8.2 Abs. 2 MMV

Mit den Klägern ist davon auszugehen, dass die Abfindungsregelung gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV insgesamt und von Anfang an sittenwidrig und damit nichtig ist. Dies führt allerdings nicht dazu, dass der gesamt MMV insgesamt und von Anfang an sittenwidrig und damit nichtig wäre.

Diese Regelung war bereits in § 8.2 Abs. 2 des Entwurfs des MMV sowie in § 8.2 Abs. 2 des zunächst geschlossenen MMV vom 7. Dezember 2004 (Anlage B 14/Anlage 2.1 sowie Anlage K 25) enthalten.

Der Umstand, dass die Kläger gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV - im Falle einer ordentlichen Kündigung seitens der Kläger - zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet wurden, erweist sich als sehr deutliche Verschlechterung gegenüber der vormaligen Vertragslage. Weder im Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Oktober 2000 (Anlage KK 4) noch im Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 (Anlage B 15) war eine solche Entschädigungsverpflichtung vorgesehen.

Nach § 8.2 Abs. 2 MMV erhält die Beklagte eine Entschädigungszahlung, die einmalig und in einer Summe zu leisten ist, und "der Summe der mit den "S...-Marken" erzielten Jahresüberschüsse der letzten drei Geschäftsjahre vor Vertragsbeendigung" entspricht. Diese Regelung kann - bei Zugrundelegung der gemäß § 5 MMV vereinbarten Vergütung - dazu führen, dass die Kläger bei Beendigung des MMV durch reguläre Kündigung einen Abfindungsbetrag an die Beklagte bezahlen müssen, der die zuvor erzielte Nießbrauchvergütung mehrerer Jahre überschreitet.

Diese voraussichtlich hohen finanziellen Entschädigungsleistungen gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV sind geeignet, die Kläger zum Ablauf der Grundlaufzeit von einer Kündigung des MMV abzuhalten. Zudem ist auch kein nachvollziehbarer Grund für die vereinbarte Entschädigungsleistung zu erkennen, denn angesichts der auch mit 10 Jahren noch sehr langen Grundlaufzeit haben die Beklagte bzw. ihre Gesellschafter ausreichend Zeit, etwaige Investitionen zu amortisieren.

Der Beklagten kommen gemäß § 9 MMV nach Vertragsbeendigung bereits Entgelte zugute, die die mit der Vertragsbeendigung einhergehenden Einnahmeverluste zumindest teilweise ausgleichen. Denn gemäß § 9 S. 2 MMV darf die Beklagte Merchandisingwaren, welche bei Vertragsbeendigung bereits hergestellt und gekennzeichnet sind, noch mit einer Auslaufzeit von 24 Monaten verkaufen. Zudem erhält die Beklagte nach § 9 S. 3 und 4 MMV eine 20%-ige Beteiligung an denjenigen Lizenzeinnahmen, die die Klägerin zu 2) aus den von der Beklagten übernommenen Lizenzverträgen erzielt. Die Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Jahresende führt in Verbindung mit der Regelung, wonach die Beklagte Merchandisingwaren, welche bei Vertragsbeendigung bereits hergestellt und gekennzeichnet sind, noch mit einer Auslaufzeit von 24 Monaten verkaufen kann (§ 9 S. 2 MMV), dazu, dass die Beklagte ihr unternehmerisches Handeln rechtzeitig auf eine Vertragsbeendigung einstellen kann.

Daher erscheint die Entschädigungszahlung gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV nicht als notwendiger pauschalierter Ersatz entgangener Einnahmen, sondern vielmehr als weiterer Preis für die endgültige Aufgabe des Markennießbrauchs. Die Abfindungsregelung berührt das Kündigungsrecht der Kläger zwar nicht formal, führt aber wegen der Höhe der Abfindung dazu, dass die Kläger nicht mehr frei entscheiden können, ob sie von dem Kündigungsrecht Gebrauch machen wollen (BGH NJW 1994, 2536 ff.).

Damit ist die Regelung des § 8.2 Abs. 2 MMV insgesamt und von Anfang an als unangemessen anzusehen. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der weiteren Regelungen des MMV sowie des Umstandes, dass der MMV im engen Zusammenhang mit dem Abspaltungsvorgang vom 27. September 2004 steht. Die von den Klägern zur Akte gereichten Musterverträge (Anlagen K 5 bis K 6 sowie K 9 bis K 16) sowie der von der Beklagten vorgelegte DFB-Lizenzvertrag (Anlage B 17) führen nicht zu einer anderen Bewertung.

Die Sittenwidrigkeit der Klausel des § 8.2 Abs. 2 MMV erfasst jedoch gemäß §§ 139 BGB, § 13.3 S. 1 MMV nicht den gesamten Vertrag bzw. die gesamte Regelung des § 8 MMV, sondern nur die vorgenannte Regelung selbst.

Gemäß § 13.3 S. 2 MMV tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung diejenige Bestimmung, die die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit vereinbart haben würden. Dies führt hier zu einem Wegfall von § 8.2 Abs. 2 MMV in Gänze. Geht man – wie vorstehend dargelegt – von einer Grundvertragslaufzeit von 10 Jahren, der Beteiligung der Beklagten an übernommenen Lizenzverträgen und der Möglichkeit der Beklagten aus, bereits hergestellte Waren binnen 24 Monaten weiter zu verkaufen, ist ein darüber hinausgehender ausgleichsbedürftiger Schaden auf Seiten der Beklagten bei Vertragsbeendigung, welcher mit der Abfindungsregelung als pauschalierter Schadensersatz auszugleichen wäre, ebenfalls nicht ersichtlich.

(3) Sittenwidrigkeit des Wettbewerbsverbots gemäß § 1.7 S. 2 MMV

Die Regelung des § 1.7 S. 2 MMV erweist sich insoweit als teilweise sittenwidrig und damit nichtig als dieses Wettbewerbsverbot - bei Fortsetzung des MMV - eine Dauer von 10 Jahre überschreitet. Da die Voraussetzungen des § 139 BGB vorliegen, führt dies zu einer Teilnichtigkeit des Vertrages (siehe nachfolgend zu III.), nicht jedoch dazu, dass der MMV insgesamt und von Anfang an sittenwidrig ist.

Nach § 1.7 S. 2 MMV sind die Kläger während der gesamten Laufzeit des MMV verpflichtet, "sämtliche Merchandisingaktivitäten im Anwendungsbereich der Warenklassen der S...-Marken exklusiv durch die Merchandising KG durchführen zu lassen und somit auch zukünftig keine eigenen Aktivitäten im Anwendungsbereich der o.g. Warenklassen zu entwickeln". Diese Regelung stellt ein vertragliches, nicht jedoch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot dar. Mit Beendigung des MMV entfällt daher auch das Wettbewerbsverbot.

Diese Regelung war bereits in § 1.6 S. 2 des Entwurfs des MMV sowie in § 1.6 S. 2 des zunächst geschlossenen MMV vom 7. Dezember 2004 (Anlage B 14/Anlage 2.1 sowie Anlage K 25) enthalten.

Der Umstand, dass die Kläger gemäß § 1.7 S. 2 MMV einem weitreichenden Wettbewerbsverbot für die gesamte Laufzeit des Vertrages unterliegen sollen, stellt eine tiefgreifende Verschlechterung gegenüber der vormaligen Vertragslage dar. In § 1 Ziffer 4 des Nutzungs- und Lizenzvertrages vom 30. Oktober 2000 wird zwar die Ausschließlichkeit der eingeräumten Lizenz dahin definiert, dass "der Lizenzgeber das Recht zur Verwendung der genannten Lizenz-, Werbe-, Leistungs- und Schutzrechte nicht anderen als dem Lizenznehmer einräumt" (Anlage KK 4). Weder im Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Oktober 2000 (Anlage KK 4) noch im Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 (Anlage B 15) war jedoch ausdrücklich ein Wettbewerbsverbot, zudem ein solches, das auch unähnliche Marken erfasst, zu Lasten des Klägers zu 1) geregelt. Im Vergleich zur vormaligen Rechtslage erscheint ein Wettbewerbsverbot während der gesamten Laufzeit des MMV als unerträglich und übermäßig lang.

Die Kläger sind nach dem Wortlaut der vertraglichen Regelung während dieser Zeit daran gehindert, eigene Merchandising-Aktivitäten im Bereich derjenigen Warenklassen zu entfalten, für die die S...-Marken geschützt sind. Dies gilt auch für Marken, an denen die Beklagte keinen Nießbrauch hat, und die nicht im Ähnlichkeitsbereich der S...-Marken liegen. Die Kläger werden angesichts der umfassenden Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse einzelner S...-Marken für die Dauer der Zusammenarbeit der Parteien daran gehindert, im Bereich des Merchandisings zu der Beklagten in Wettbewerb zu treten.

Dies gilt allerdings nicht generell, sondern nur im Bereich des Merchandisings und nur während der Laufzeit des MMV. Der gesamte Bereich der Vermarktung ist, – zusammen mit den Rechten an den eingetragenen S...-Marken – im Rahmen der Abspaltung der Beklagten am 27. September 2004, bei der Klägerin zu 2) verblieben. Der gesamte Vermarktungsbereich ist den Klägern somit auf unbegrenzte Zeit und unter Ausschluss der U...-Gruppe zugefallen.

Da der Beklagten der gesamte Bereich des Merchandisings zur alleinigen Verwendung zukommen und zudem ein strategischer Investor eingebunden werden sollte, war es zwar erforderlich, entsprechende konkurrierende Aktivitäten der Kläger – jedenfalls für eine auskömmliche Einführungsphase – auszuschließen. Dies gilt auch für das Merchandising unter Marken, die – wie die im August 2009 angekündigte "M...-Stadion-Kollektion (Anlage B 1) – nicht im Ähnlichkeitsbereich der registrierten S...-Marken liegen. Denn es ist davon auszugehen, dass die potentiellen Käufer von Merchandisingwaren des F...P..., d.h. die Fans des Klägers zu 1), auch an solchen Merchandisingwaren ("Devotionalien") der Kläger interessiert wären. Es ist sogar davon auszugehen, dass sie – bei entsprechender Informationspolitik der Kläger (vgl. Anlage B 1) – diese Artikel den Merchandisingwaren der Beklagten vorziehen würden.

Bei Berücksichtigung der weiteren Regelungen des MMV und der Umstände, die zum Abschluss des MMV geführt haben, insbesondere die mit der Abspaltung der Beklagten verfolgten Zwecke einer vollständigen Trennung der Geschäftsbereiche der Vermarktung und des Merchandising bei Aufrechterhaltung der Nutzung der registrierten S...-Marken und des Vereinsnamens für beide Geschäftsbereiche und bei gleichzeitiger Neustrukturierung der Beteiligungsverhältnisse der F...P...-Gruppe einerseits sowie der U...-Gruppe andererseits (Anlagen B 14, KK 9, KK 10, KK 12, K 4 und K 25), geht jedoch ein während der gesamten Vertragslaufzeit bestehendes Wettbewerbsverbot in zeitlicher Hinsicht über das notwendige Maß hinaus. Dies gilt insbesondere bei Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte ein bereits laufendes Merchandisinggeschäft übernommen hat und Beachtung der weiteren Regelungen des MMV, insbesondere der – wie ausgeführt zulässigen – 10-jährigen Grundlaufzeit des MMV, sowie des Umstandes, dass der MMV im engen Zusammenhang mit dem Abspaltungsvorgang vom 27. September 2004 steht.

Auf der Grundlage der vorgenannten Umstände erweist sich eine Laufzeit des vertraglichen Wettbewerbsverbots von 10 Jahren, d.h. bis zum 1. Juli 2014, als notwendig und angemessen. Die von den Klägern zur Akte gereichten Musterverträge (Anlagen K 5 bis K 6 sowie K 9 bis K 16) sowie der von der Beklagten vorgelegte DFB-Lizenzvertrag (Anlage B 7) führen angesichts ihrer geringen Aussagekraft für die hier vorliegende Fallkonstellation nicht zu einer anderen Bewertung. Auch der Umstand, dass die Beklagte – anders als die Kläger – keinem vertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Angesichts der engen Bindung der Fans an "ihren Verein" ist nicht ersichtlich, dass der Vertrieb von Merchandisingwaren konkurrierender Fußballvereine durch die Beklagte zu Lasten des Absatzes der Merchandisingartikel des Klägers zu 1) führen würde.

Nach der im MMV niedergelegten Regelung entsprach es dem eindeutigen Parteiwillen, eine Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, und zwar in rechtlich zulässiger Länge. Anderenfalls wäre weder die Aufspaltung der beiden Geschäftsbereiche und die damit verbundene gesellschaftsrechtliche Neugliederung noch die Einbindung eines strategischen Partners möglich gewesen. Die zulässige Dauer des Wettbewerbsverbots beläuft sich – wie vorstehend ausgeführt – auf 10 Jahre. Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände kommt weder eine kürzere noch eine längere Dauer in Betracht.

Mithin ist das Wettbewerbsverbot gemäß § 1.7 S. 2 MMV teilweise, nämlich während der ersten 10 Jahre der Vertragslaufzeit als zulässig anzusehen. Unangemessen und sittenwidrig ist die Regelung jedoch, soweit sie Geltung über die ersten 10 Jahre der Vertragslaufzeit hinaus beansprucht. Die teilweise Sittenwidrigkeit der Klausel des § 1.7 S. 2 MMV führt jedoch nicht zu einer Sittenwidrigkeit des gesamten MMV. Sie führt gemäß § 139 BGB i. V. m. § 13.3 MMV lediglich zu einer zeitlichen Begrenzung der im Übrigen unveränderten Klausel.

(4) Sittenwidrigkeit der Regelungen zum exklusiven Nießbrauch (§§ 1.1, 1.3 und 3.1 MMV)

Der MMV ist nicht bereits im Hinblick auf die Exklusivität des vereinbarten Nießbrauchs gemäß § 1.1 und 1.3 MMV sowie die Verpflichtung der Kläger gemäß § 3.1 MMV insgesamt und von Anfang an sittenwidrig und somit nichtig.

Die Regelung des § 3.1 MMV verpflichtet die Kläger "sämtliche Maßnahmen zu unterlassen, welche die der Merchandising KG insbesondere in § 1 eingeräumten Rechte zur Nutzung der S... Marken und des Vereinsnamens beeinträchtigen könnten" (Anlage K 4/§ 3.1). Gegenstand der Klausel gemäß § 3.1 MMV i.V.m. § 1.1 und § 1.3 MMV ist nicht das Wettbewerbsverbot zu Lasten der Kläger, welches in § 1.7 MMV geregelt worden ist.

Gegenstand dieser Klauseln ist vielmehr die Vereinbarung der Exklusivität des eingeräumten Nießbrauchs, d.h. dass die Kläger nicht berechtigt sind, weitere Nießbrauch- oder Lizenzrechte an den S...-Marken und dem Vereinsnamen für den Bereich des Merchandisings an Dritte zu vergeben. Gegenstand ist weiter die Verpflichtung der Kläger, die Nutzung der eingeräumten Rechte durch die Beklagte nicht zu beeinträchtigen.

Im Vergleich zur vormaligen Vertragslage liegt keine maßgebliche Veränderung vor. Auch im Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Oktober 2000 sowie mit Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 wurden jeweils Exklusivrechte vergeben (Anlage KK 4/§ 1 und Anlage B 15/§ 1). Die Verpflichtung gemäß § 3.1 MMV geht ohnehin nicht über die bestehende Verpflichtung der Kläger zu vertragskonformem Verhalten hinaus.

Dass die Vereinbarung der Exklusivität des Nießbrauchs von bestehenden Marktstandards abweichen würde, ist nicht ersichtlich. Die bei der Akte befindlichen Musterverträge (Anlagen K 5 bis K 6, K 9 bis K 16 und B 17) lassen diesen Schluss angesichts ihrer geringen Aussagekraft für die hier vorliegende Fallkonstellation nicht zu.

Hier sind – wie bereits ausgeführt – die Besonderheiten des vorliegenden Falles zu berücksichtigen, der den Abschluss eines Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrages im Rahmen einer gesellschaftsrechtlichen Neuordnung von vormals gemeinsam betriebenen Geschäftsbereichen, nämlich einerseits der Vermarktung, andererseits des Merchandising einer Profi-Fußballmannschaft betrifft. Auch der Umstand, dass die registrierten S...-Marken und der Vereinsname zukünftig von beiden Vertragspartnern, wenn auch für die verschiedenen Geschäftsbereiche, benutzt werden sollten, ist zu berücksichtigen.

Die Vereinbarung der Exklusivität des eingeräumten Nießbrauchs gemäß § 1.1 und § 1.3 MMV ist aber bei Berücksichtigung der weiteren vertraglichen Regelungen, insbesondere der Grundlaufzeit des MMV von 10 Jahren, nicht sittenwidrig. Die Regelung des § 3.1 MMV geht ohnehin nicht über die bestehende Verpflichtung der Kläger zu vertragskonformem Verhalten hinaus.

(5) Sittenwidrigkeit der Vergütungsregelung gemäß § 5.1 MMV

Der MMV ist nicht bereits deshalb insgesamt und von Anfang an sittenwidrig und somit nichtig, weil die Beklagte die gemäß § 5.1 MMV vereinbarte Vergütung für die Einräumung des Nießbrauchs zu niedrig wäre.

Gemäß § 5.1 MMV hat die Beklagte eine Vergütung "in Höhe von 20% der aus der Nutzung der S...-Marken erzielten Umsatzerlöse abzüglich der mit diesen Erlösen in Zusammenhang stehenden direkt zurechenbaren Aufwendungen für Wareneinsatz und Leistungsbezug, sowie abzüglich des gesamten Personalaufwands, aller Raumkosten und der sonstigen betrieblichen Aufwendungen der Merchandising KG, soweit diese nicht betriebsfremd oder außergewöhnlich sind", an die Klägerin zu 2) zu bezahlen (Anlage K 4). Diese Regelung findet sich auch schon im Entwurf des MMV (Anlage B 14/Anlage 2.1, dort § 5) sowie in dem nachfolgend am 7. Dezember 2004 geschlossenen 1. MMV (Anlage K 25/§ 5).

Hinsichtlich der Höhe der Vergütung liegt keine Verschlechterung zu Lasten der Klägerseite gegenüber der vormaligen Vertragslage vor. Gemäß § 12 des Merchandisingvertrages vom 28. Juni 2001 war eine Lizenzgebühr in Höhe von "20% der aus diesen Rechten erzielten Umsatzerlöse abzüglich der mit diesen Erlösen in Zusammenhang stehenden direkt zurechenbaren Aufwendungen für Material und Leistungsbezug, sowie abzüglich des gesamten Personalaufwands, aller Raumkosten und der sonstigen betrieblichen Aufwendungen des Lizenznehmers, soweit diese nicht betriebsfremd oder außergewöhnlich sind", vereinbart (Anlage B 15/§ 12). Diese Regelung entspricht ganz weitgehend der jetzt zur Beurteilung anstehenden Klausel. Die damaligen Vertragspartner haben diese Regelung jedenfalls im Juni 2001 für angemessen gehalten.

Die Kläger haben zunächst vorgetragen, dass sie auf der Grundlage der Abrechnungen der Vergangenheit lediglich rund 2% bzw. 2,5% der mit den Vertragsgegenständen erzielten Netto-Umsätze erhalten hätten. In der Berufungsinstanz ist der Klagvortrag dahingehend modifiziert worden, dass die Vergütung lediglich 2,6% der erzielten Netto-Umsätze betragen habe. Die Höhe der Lizenzgebühren sei ungewöhnlich niedrig.

Die Kläger haben dazu vorgetragen, dass in Verträgen mit Erstligavereinen und namhaften Zweitligavereinen Lizenzen in Höhe von etwa 10% auf die mit ihren Marken und Namen erzielten Merchandisingumsätze (netto) üblich seien. Auch die vorgelegten Mustertexte (Anlagen K 5 bis K 6 sowie K 9 bis K 16 und Anlage B 17) zeigten, dass deutlich höhere Lizenzsätze üblich seien. Diese Betrachtungsweise lässt jedoch zum einen den Umstand außer Betracht, dass der Kläger zu 1) zum Zeitpunkt der Abspaltung im September 2004 und des MMV-Vertragsschlusses nicht in der 1. oder 2., sondern in der 3. Bundesliga gespielt hat. Die weitere sportliche und wirtschaftliche Entwicklung des Klägers zu 1) war offen. Die von den Klägern aufgeführten Lizenzsätze können nicht auf diese Konstellation übertragen werden, denn es ist nicht ersichtlich, dass der genannte Lizenzsatz von 10% auf die Netto-Umsätze auch im Hinblick auf das Merchandising von Fußballvereinen der 3. Liga üblich gewesen wäre. Zum anderen erlauben die vorgelegten Mustertexte - wie bereits ausgeführt - angesichts ihrer geringen Aussagekraft für die hier vorliegende Fallkonstellation nicht den Schluss, dass die vereinbarte Vergütung unüblich niedrig ist.

Zudem lässt diese Sichtweise die Besonderheiten der vorliegenden Geschäftsbeziehung außer Acht. An den Marken der Klägerin zu 2) ist keine Lizenz erteilt, sondern ein Nießbrauch bestellt worden. Bei dem MMV handelt es sich nicht um einen Markenlizenzvertrag zwischen zwei gänzlich getrennten Unternehmen. Die Kläger sind nach wie vor mit 10% an der Beklagten beteiligt. Die Beklagte ist durch Abspaltung aus der Klägerin zu 2) hervorgegangen und der streitgegenständliche MMV ist im Rahmen dieses Abspaltungsvorgangs geschlossen worden.

Der Abspaltungsvertrag wurde am 27. September 2004 abgeschlossen. Am gleichen Tag verkaufte die U... Event GmbH zu einem Kaufpreis von € 466.000,00 ihre Gesellschaftsanteile von 50% der Klägerin zu 2) an die S... Beteiligungsgesellschaft (Anlage KK 10). Dadurch erhielt die "S...-Gruppe" 100% der Gesellschaftsanteile der Klägerin zu 2), bei der zu diesem Zeitpunkt sämtliche registrierte S...-Marken und der gesamte Geschäftsbereich Vermarktung lag. Mit dem Verkauf ihres 50%-igen Anteils begab sich die "U...-Gruppe" dieser Vermögenswerte und der bisherigen Lizenzeinnahmen auf den Bereich Vermarktung. Ebenfalls am 27. September 2004 verkauften der Kläger zu 1) und die F...P... Beteiligungs GmbH 25% der Gesellschaftsanteile der Beklagten zu einem Kaufpreis von € 200.000,00 an die U... Event GmbH (Anlage KK 9). Dadurch hielt die "U...-Gruppe" insgesamt 75% der Gesellschaftsanteile der Beklagten, die "S...-Gruppe" hielt nur noch 25% der Anteile. Mit dem Verkauf ihres 25%-igen Anteils reduzierte die "S...-Gruppe" ihren Anteil am Geschäftsbereich Merchandising auf 25% und verlor dadurch den entsprechenden Anteil an den Merchandisingerlösen der Beklagten. Zwar ist davon auszugehen, dass sich die Aufgabe der Markenrechte und die Neuverteilung der Geschäftsbereiche Vermarktung und Merchandising und der damit verbundenen Einnahmemöglichkeiten bereits bei der Bemessung der Kaufpreise für den wechselseitigen Erwerb von Gesellschaftsanteilen niedergeschlagen hat. Gleiches gilt jedoch auch hinsichtlich der Regelungen des MMV, wie sie bereits zum Zeitpunkt der Abspaltung im MMV-Entwurf vorgesehen waren.

Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die Vergütungsregelung des 5.1 MMV sittenwidrig niedrig ist. Die gilt auch bei Berücksichtigung der weiteren Klauseln des MMV, insbesondere des Umstandes, dass weder eine Mindestvergütung noch Mindestumsätze noch eine über die Regelung des § 2.1 a) MMV hinausgehende Marktbearbeitungspflicht der Beklagten vereinbart worden sind. Entgegen der Ansicht der Kläger sind die Berechnungsmodalitäten gemäß § 5.1 MMV nicht "undurchsichtig".

Die Regelung der Vergütungshöhe gemäß § 5.1 ist somit weder im Hinblick auf die Höhe der Vergütung noch hinsichtlich der Transparenz der Regelung sittenwidrig.

(6) Sittenwidrigkeit der ungleichen Kündigungsmöglichkeiten der Parteien (§ 8.3 S. 2 MMV)

Der Umstand, dass die Beklagte den MMV gemäß § 8.3 S. 2 MMV jederzeit mit einer Frist von 6 Monaten zum Jahresende, also auch vor Ablauf der – wie vorstehend ausgeführt – 10-jährigen Grundlaufzeit, kündigen kann, und zwar ohne eine Entschädigung an die Kläger bezahlen zu müssen, erscheint nicht unangemessen.

Zwar erweist sich diese Vereinbarung für die Kläger als deutliche Verschlechterung gegenüber der vormaligen Vertragslage, denn sowohl im Nutzungs- und Lizenzvertrag vom 30. Oktober 2000 (Anlage KK 4/§ 12) als auch im Merchandisingvertrag vom 28. Juni 2001 (Anlage B 15/§ 20) waren die Kündigungsmöglichkeiten für die Vertragspartner weitgehend einheitlich gestaltet worden. Zudem konnte von beiden Seiten erstmals sechs Monate vor Ablauf der 5-jährigen Grundlaufzeit ordentlich gekündigt werden.

Angesichts des unkalkulierbaren Risikos der sportlichen Entwicklung des Klägers zu 1) erscheint die Regelung des § 8.3 S. 2 MMV jedoch nicht unangemessen. Das gilt auch bei Berücksichtigung des Umstandes, dass die Kläger – nach den vorstehenden Ausführungen – den MMV frühestens nach 10 Jahren ordnungsgemäß kündigen können, und dass die Beklagte – im Falle einer Kündigung des MMV – keine Entschädigung leisten muss. Entsprechende Schäden aus dem Wegfall des MMV können auf Seiten der Kläger, an die der Vertrieb von Merchandisingwaren nach Vertragsbeendigung zurückfällt, nicht eintreten.

Damit ist die Regelung des § 8.3 S. 2 MMV insgesamt und von Anfang an als wirksam anzusehen. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der weiteren Regelungen des MMV sowie des Umstandes, dass der MMV im engen Zusammenhang mit dem Abspaltungsvorgang vom 27. September 2004 steht. Die bei der Akte befindlichen Musterverträge (Anlagen K 5 bis K 6 sowie K 9 bis K 16 und Anlage B 17) sind nicht geeignet, zu einer anderen Bewertung zu führen.

(7) Sittenwidrigkeit wegen unzureichender Vertragspflichten der Beklagten

Der MMV ist – entgegen der Ansicht der Kläger – nicht bereits deshalb insgesamt und von Anfang an sittenwidrig und somit nichtig, weil es an Qualitätsvorgaben fehlt, ein transparentes und effektives Verfahren zur Vorlage von Entwürfen und ein Prüfungs- und Ablehnungsrecht der Kläger nicht vorgesehen sind, und somit konkrete Einflussnahmemöglichkeiten der Kläger auf die Merchandisingwaren der Beklagten fehlen.

Gemäß § 1.5 MMV hat die Beklagte den Klägern "jeweils ein Musterexemplar der geplanten Merchandisewaren sowie eine halbjährlich zu aktualisierende Übersicht zuzuleiten, aus denen sich alle Merchandisewaren sowie Lizenznehmer entnehmen lassen". Nach § 1.7 MMV haben die Vertragsparteien ein Mitspracherecht der Beklagten "und einen regelmäßigen Gedankenaustausch hinsichtlich der Entwicklung von neuen Vermarktungsideen" vereinbart. Gemäß § 2.1 a) MMV ist die Beklagte verpflichtet, "zu Saisonanfang einen Katalog mit sämtlichen Merchandisewaren zu erstellen und diesen insbesondere über das Internet zugänglich zu machen" (Anlage K 4).

Insoweit liegt keine relevante Verschlechterung zu Lasten der Klägerseite gegenüber der vormaligen Vertragslage vor. Gemäß § 6.4 der Merchandisingvertrages vom 28. Juni 2001 war der Lizenznehmer verpflichtet, "mindestens einmal Jährlich, und zwar am Anfang der Saison einen Katalog mit den Artikeln herzustellen und zu vertreiben". Im Übrigen enthielt die Regelung des § 6 die Verpflichtung des Lizenznehmers die Merchandisingwaren über eine gesonderte Verkaufsstelle am M... Stadion sowie über die Homepage des Klägers zu 1) anzubieten, sowie während der Heim- und Auswärtsspiele der Fußballmannschaft den Vertrieb im und am jeweiligen Stadion durchzuführen. Weitergehende Regelungen zur Einflussnahme des Klägers zu 1) auf die Merchandisingwaren enthielt der Vertrag nicht (Anlage B 15).

Die vorgelegten Mustertexte (Anlagen K 5 bis K 6 sowie K 9 bis K 16 und Anlage B 17) erlauben angesichts ihrer geringen Aussagekraft für die hier vorliegende Fallkonstellation nicht den Schluss, dass insoweit eine Abweichung vom Marktüblichen besteht.

Der Umstand, dass keine weiteren konkreten Einflussnahmemöglichkeiten der Kläger auf die von der Beklagten angebotenen Merchandisingwaren vereinbart worden sind, führt – auch bei Berücksichtigung der weiteren Regelungen des Vertrages – nicht dazu, dass der MVV als sittenwidrig anzusehen wäre. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der weiteren Regelungen des MMV sowie des Umstandes, dass der MMV im engen Zusammenhang mit dem Abspaltungsvorgang vom 27. September 2004 steht.

Die Kläger sind der Beklagten nicht "auf Gedeih und Verderb" ausgeliefert. Die maßgeblichen Pflichten der Beklagten zum Vertrieb der Merchandisingwaren und zur ordnungsgemäßen Zusammenarbeit ergeben sich bereits aus den allgemeinen Vertragspflichten. Zudem hat die Beklagte ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse, wettbewerbsfähige Merchandisingwaren auf den Markt zu bringen. Dass dies in der Vergangenheit nicht geschehen wäre, ist nicht ersichtlich. Die Befürchtung der Kläger, dass die Beklagte das in den S...-Marken und dem Vereinsnamen liegende wirtschaftliche Potential nicht ausschöpfen werde, ist – soweit ersichtlich – nur theoretischer Natur.

(8) Gesamtbetrachtung der Sittenwidrigkeit des MMV

Im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung ist mithin festzustellen, dass der MMV nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB insgesamt und von Anfang an sittenwidrig und damit nichtig ist.

Der MMV erweist sich allerdings wegen eines auffälligen Missverhältnisses der gegenseitigen Rechte und Pflichten insoweit als teilweise sittenwidrig und damit nichtig als die gemäß § 8.1 MMV vereinbarte Grundlaufzeit eine Dauer von 10 Jahren überschreitet. Weiter ist die Abfindungsregelung gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV insgesamt und von Anfang an sittenwidrig und damit nichtig. Das Wettbewerbsverbot gemäß § 1.7 S. 2 MMV erweist sich zudem insoweit als teilweise sittenwidrig und nichtig, als es – bei Fortsetzung des MMV – eine Dauer von 10 Jahre überschreitet.

Diese Sittenwidrigkeit bzw. teilweise Sittenwidrigkeit der genannten Einzelklauseln führt jedoch auch im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung nicht zu einer Sittenwidrigkeit des gesamten MMV. Sie führt gemäß § 139 BGB i. V. m. § 13.3 MMV lediglich zu einer Verkürzung der Grundlaufzeit gemäß § 8.1 MMV auf 10 Jahre, zu einem ersatzlosen Wegfall der Abfindungsregelung gemäß § 8.2 Abs. 3 MMV und zu einer Verkürzung des Wettbewerbsverbot gemäß § 1.7 S. 2 MMV auf die ersten 10 Jahre der Vertragslaufzeit. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien dies bei Kenntnis der Unwirksamkeit der vorgenannten Klauseln vereinbart hätten.

cc) Subjektiver Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB

Aus dem Umstand, dass im Hinblick auf die vorgenannten 3 Klauseln des MMV ein besonders grobes Missverhältnis besteht, ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH auch der Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Für diese Schlussfolgerung ist die Kenntnis des Beklagten von den Wertverhältnissen keine Voraussetzung. Die Rechtsordnung verweigert Verträgen mit einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Wirksamkeit, wenn – wofür in einem solchen Fall eine tatsächliche Vermutung spricht – die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hinzutritt. Diese Schlussfolgerung leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass in der Regel außergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not zugestanden werden und auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt (BGH NJW 2002, 429, 432 m.w.N.).

An die damit begründete tatsächliche Vermutung ist der Tatrichter jedenfalls als Beweiswürdigungsregel gebunden. Sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (BGH NJW 2002, 429, 432; BGH NJW 2001, 1127, 1129), etwa weil besondere Bewertungsschwierigkeiten bestehen (BGH NJW 2002, 429, 432; BGH WM 1997, 1155, 1156).

Soweit die Beklagte vorträgt, dass sowohl die Kläger als auch die U...-Gruppe zum Zeitpunkt der Abspaltung fest davon ausgegangen seien und auch hätten ausgehen dürfen, dass U... aufgrund seiner damaligen Gesellschafterstellung bei der Klägerin zu 2) und des damit verbundenen hälftigen Miteigentums an den Vertragsmarken eine gefestigte und unbefristete Rechtsposition innegehabt habe, die U... zeitlich unbefristet die hälftigen Einnahmen aus dem Merchandisinggeschäft gesichert habe, ist dies bestritten worden. Ein entsprechendes Beweisangebot hat die Beklagte nicht gemacht, so dass es bei der Vermutung hinsichtlich des Vorliegens des subjektiven Tatbestandes verbleibt.

b) Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 2 BGB

Der MMV ist nicht wegen Verstoßes gegen §§ 138 Abs. 2 BGB nichtig.

Die Kläger haben zwar ausgeführt, dass der Kläger zu 1) sich bei Abschluss des Merchandisingvertrages im Juni 2005 in finanziell desolaten Verhältnissen befunden habe. Hinreichend konkreter Vortrag dazu, dass eine Zwangslage vorgelegen hätte, die die Beklagte bzw. die U...-Gruppe ausgenutzt hätte, ist hingegen nicht gehalten worden. Eine solche ist auch sonst nicht ersichtlich, und zwar weder zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (am 7. Juni 2005), noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vorgängervertrages (7. Dezember 2004), noch zum Zeitpunkt des Abspaltungsvertrages vom 27. September 2004 (Anlage B 14). Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Kläger zu der mit der Aufspaltung bezweckten Trennung der Geschäftsbereiche von Marketing und Merchandising gezwungen gewesen wären. Vielmehr war es unstreitig die F...P...-Gruppe, welche die Neustrukturierung betrieben hat, und welche sich daraus Mehreinnahmen in Höhe von € 350.000,00 pro Jahr versprochen hat (Anlagen B 8 und B 9).

Auch Vortrag dazu, dass bei den Klägern im Hinblick auf den MMV eine Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche bestanden hätte, die die Beklagte ausgenutzt hätte, ist nicht gehalten worden. Vielmehr ist unstreitig, dass die Initiative zur Neustrukturierung von Seiten der Kläger ausging, und dass diese anwaltlich beraten waren.

Damit scheidet eine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 2 BGB aus.

c) Ergebnis Klagantrag zu 1) bzgl. § 138 BGB

Der MMV ist mithin nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB oder § 138 Abs. 2 BGB insgesamt und von Anfang an sittenwidrig.

Er erweist sich lediglich insoweit als teilweise sittenwidrig und damit nichtig, als die gemäß § 8.1 MMV vereinbarte Grundlaufzeit eine Dauer von 10 Jahren überschreitet, als das Wettbewerbsverbot gemäß § 1.7 S. 2 MMV – bei Fortsetzung des MMV – eine Dauer von 10 Jahre überschreitet und als die Kläger bei Kündigung des MMV durch sie gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet sind.

2. Nichtigkeit aus Kartellrecht

Der MMV ist auch nicht wegen Verstoßes gegen §§ 1, 20 GWB, § 134 BGB von Anfang an insgesamt nichtig.

Nach Auffassung der Kläger ist der MMV auch gemäß §§ 1, 20 GWB, 134 BGB wegen Kartellrechtswidrigkeit insgesamt und von Anfang an nichtig. Die Vereinbarung eines exklusiven Nießbrauchs gemäß §§ 1.1, 1.3, 3.1 MMV und des Wettbewerbsverbots gemäß § 1.7 MMV sowie der Laufzeit- und Kündigungsregelungen nach § 8.1 und § 8.2 Abs. 2 MMV verstießen gegen § 1 GWB, und zwar sowohl im Einzelnen als auch gemeinsam. Weiter verstoße § 8.1 MMV, der eine Grundlaufzeit von 30 Jahren vorsehe, insbesondere in Verbindung mit der in § 8.2 Abs. 2 MMV enthaltenen Entschädigungsregelung zu Lasten der Kläger, welche praktisch eine Kündigung nach 30 Jahren ausschließe, auch gegen § 20 GWB.

a) Anwendbares Recht

Die Regelungen des deutschen Kartellrechts sind hier anwendbar.

Für die Frage, ob die Vereinbarung der Parteien am 7. Juni 2005 wirksam abgeschlossen werden konnte, kommt es dabei auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, d.h. am 7. Juni 2005, an (BGH GRUR 2011, 641, 642 Rn. 17 - Jette Joop). Dafür sind §§ 1, 20 GWB in der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung sowie Art. 81, 82 EG-Vertrag (jetzt Art. 101, 102 AEUV) maßgeblich, mithin die Rechtslage gemäß der 6. GWB-Novelle, nicht der 7. GWB-Novelle, auf welche beide Parteigutachter abgestellt haben.

Das EG-Wettbewerbsrecht und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten waren gemäß der VO 17/62 des Rates, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, bis zum Inkrafttreten der Verordnung 1/2003 am 1. Mai 2004 nebeneinander anzuwenden, sofern dadurch Verbote und Freistellungen des Gemeinschaftsrechts nicht unterlaufen wurden. Das jeweils strengste Recht setzte sich durch (Bechtold, GWB, 5. Auflage 2008, § 22 Rn. 1). Daher konnte die Unwirksamkeit einer Vereinbarung schon aus einem Verstoß gegen deutsches Kartellrecht folgen (BGH GRUR 2011, 641, 642 Rn. 17 - Jette Joop).

Zum Zeitpunkt des hier maßgeblichen Vertragsschlusses, d.h. am 7. Juni 2005, bestimmte sich das Verhältnis des EG-Kartellrechts zum nationalem Kartellrecht jedoch bereits nach Art. 3 der VO (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des EG-Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln.

Gemäß Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 ist bei Anwendung einzelstaatlichen Kartellrechts auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen können, auch Art. 81 EGV auf diese Vereinbarungen anzuwenden. Bei Anwendung einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts auf die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung ist auch Art. 82 EGV anzuwenden. Gemäß Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 darf jedoch die Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen führen, welche zwar geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, aber den Wettbewerb im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EGV nicht einschränken oder die Bedingungen des Art. 81 Abs. 3 EGV erfüllen oder durch eine Verordnung zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV erfasst sind. Gemäß Art. 3 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1/2003 gilt Art. 3 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 1/2003 nicht, wenn einzelstaatliche Gesetze zur Fusionskontrolle zur Anwendung gelangen.

Mithin darf gemäß Art. 3 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen führen, die zwar geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, die jedoch nicht den Wettbewerb i.S. von Art. 81 Abs. 1 EGV einschränken, die nach Art. 81 Abs. 3 EGV freigestellt sind oder die der Fusionskontrolle unterliegen.

aa) Spürbare Beeinträchtigung gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV

Eine im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EGV spürbare Beeinträchtigung durch die Regelungen des MMV liegt nicht vor.

Gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, verboten. Die Regelungen des MMV sind nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich anhand objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen kann (EuGH, NJW 1984, 555, 556 - Kerpen und Kerpen). Darüber hinaus muss die beeinträchtigende Wirkung auch spürbar sein. Beides kann hier nicht festgestellt werden.

Die Klägerin hat zwar dazu vorgetragen, dass die sportliche Entwicklung des Klägers zu 1) auch über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinaus Beachtung gefunden hat (Anlage K 27). Dass ein grenzüberschreitender Handel mit den hier streitgegenständlichen Merchandisingartikeln bereits stattgefunden hat oder potentiell stattfinden wird, kann jedoch nicht festgestellt werden.

Der Umstand, dass es sich bei den hier vertragsgegenständlichen Kennzeichen z. T. um Gemeinschaftsmarken handelt, könnte allerdings dafür sprechen, dass ein über die Bundesrepublik Deutschland hinausgehender Vertrieb der entsprechend gekennzeichneten Merchandisingwaren in Betracht kommt. Gemäß § 1.3 des MMV haben die Kläger zudem einer exklusiven Nutzung der S...-Marken und des Vereinsnamens auch außerhalb Deutschlands zugestimmt. Bei Anwendung des Wettbewerbsverbots zu Lasten der Kläger i. V. m. der langen Grundlaufzeit des Vertrages wären somit die Kläger langfristig an einem grenzüberschreitenden Handel mit den entsprechend gekennzeichneten Merchandisingwaren gehindert.

Der Kläger zu 1) ist jedoch ein Hamburger Fußballverein, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der 3. Liga gespielt hat. Die Anhänger von Fußballvereinen stammen regelmäßig ganz maßgeblich aus der Region des Vereins. Die Nachfrage bezüglich Merchandisingartikeln von Fußballvereinen ist daher – abgesehen von Vereinen die, anders als der Kläger zu 1), längerfristig international erfolgreich sind – regional bzw. national beschränkt. Auch ein grenzüberschreitendes Angebot oder eine entsprechende Nachfrage ist insoweit nicht feststellbar. Es ist daher – auch bei Berücksichtigung der langjährigen Vereinsgeschichte und des Umstandes, dass der Kläger zu 1) zuvor bereits in der 1. und 2. Bundesliga gespielt hatte – davon auszugehen, dass potentielle Abnehmer der Merchandisingwaren, d.h. die Fans des Klägers zu 1), im Wesentlichen in Hamburg und Norddeutschland ansässig sind und ihren Bedarf an Fanartikeln auf dem deutschen Markt decken. Eine tatsächliche oder potentielle Beeinflussung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten kann daher nicht festgestellt werden.

Zudem fehlt es auch am Nachweis der Spürbarkeit einer etwaigen Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Denn nur im Fall der Spürbarkeit ist eine kartellrechtlich relevante Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels gegeben und zu unterbinden (vgl. EuGH, GRUR Int 1972, 495, 497 - Béguelin). Die Beweislast für das Vorliegen der Spürbarkeit obliegt gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 der Partei, die den Vorwurf einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG erhebt. Entsprechenden substantiierten Vortrag haben die Kläger nicht gehalten.

Nach der einschlägigen Bekanntmachung der Kommission, d.h. den Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages (2004/C 101/07), kann nicht von einer spürbaren Beeinträchtigung des innerstaatlichen Handels ausgegangen werden. In Ziffer 50 der Bekanntmachung verweist die Kommission auf ihre Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 81 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beeinträchtigen - de minimis - (2001/C 368/07).

Gemäß Ziffer 3 dieser Bekanntmachung kann eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs nicht festgestellt werden. Danach ist zu berücksichtigen, dass Vereinbarungen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen, wie sie im Anhang zur Empfehlung 96/280/EG der Kommission definiert sind, selten geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Als kleine und mittlere Unternehmen sind gemäß dieser Empfehlung Unternehmen anzusehen, die weniger als 250 Mitarbeiter haben und deren Jahresumsatz 40 Mio. EUR oder deren Bilanzsumme 27 Mio. EUR nicht übersteigt.

So liegt es hier. Da der Anwendbarkeit von Art. 81 EG mithin die sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel entgegen steht, ist die Anwendung der §§ 1, 20 GWB nicht gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 17/2003 ausgeschlossen.

bb) Freistellungstatbestände

Der MMV (Anlage K 4) unterliegt keiner Freistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EGV. Auch eine Freistellung nach nationalen Vorschriften greift nicht ein.

(1)

Die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (Technologietransfer-GVO) ist nicht anwendbar. Die Regelungen des MMV stellen keine Technologietransfer-Vereinbarung im Sinne von Art. 1 lit. a) Technologietransfer-GVO dar, denn gemäß Art. 1 lit. b) darf die Lizenzvereinbarung nicht den eigentlichen (Haupt-)Gegenstand der Vereinbarung betreffen, sondern nur als Nebenabrede geschlossen worden sein (Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, 2009, § 30 Rn. 91; (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2. Auflage, 2009, Art. 1 VO 2790/1999, Rn. 7). Hier sind jedoch die Regelungen zum Nießbrauch der Hauptgegenstand des MMV.

(2)

Die Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (GVO für vertikale Vereinbarungen) ist nicht anwendbar. Der MMV ist keine Begleitvereinbarung im Sinne von Art. 2 Abs. 3 VO 2790/1999. Die Vereinbarungen zum Nießbrauch und zum Merchandising sind vielmehr der Hauptgegenstand des MMV (Art. 2 Abs. 3 Vertikal-GVO), so dass eine Freistellung nach der GVO für vertikale Vereinbarungen nicht in Betracht kommt (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2. Auflage, 2009, Art. 2 VO 2790/1999, Rn. 18 f.).

(3)

Auch die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EGV, welche ex lege eintreten würde, d.h. ohne dass es einer vorherigen Entscheidung der EU-Kommission bedürfte (Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, 2009, § 30 Rn. 93), liegen nicht vor.

(4)

Auch die Bagatell-Bekanntmachung des BKartA Nr. 57/80 vom 8. Juli 1980 (BAnz. Nr. 133), greift unabhängig von der Frage, ob der Marktanteil der beteiligten Unternehmen insgesamt 5% überschreitet, schon deshalb nicht ein, weil Gebietsabsprachen - gemäß Ziffer II. Abs. 3 der Bagatell-Bekanntmachung - als solche kein Mittel der leistungssteigernden zwischenbetrieblichen Zusammenarbeit sind.

(5)

Auch die Freistellungsmöglichkeiten gemäß §§ 2 ff. GWB a.F. (bzgl. Normen- und Typenkartellen, Konditionenkartellen; Spezialisierungskartellen, Mittelstandskartellen, Rationalisierungskartellen, Strukturkrisenkartellen und sonstigen Kartellen) sowie die Ausnahmeregelungen der §§ 17, 18 GWB a.F. sind auf den vorliegenden Markennießbrauch- und Merchandisingvertrag nicht anwendbar.

Die Regelung des § 17 GWB a. F. gilt allein für "Verträge über die Veräußerung oder Lizenzierung von erteilten oder angemeldeten Patenten oder Gebrauchsmustern, von Topographien oder Sortenschutzrechten", nicht jedoch für Verträge über Markenrechte. Auch eine entsprechende Anwendung von § 17 GWB a. F. gemäß § 18 GWB a. F. kommt nicht in Betracht. Zwar erfasst § 18 Ziffer 3 GWB a.F. auch Verträge über die Veräußerung oder Lizenzierung von anderen Schutzrechten wie Marken, allerdings nur soweit diese Verträge mit Verträgen über geschützte Leistungen im Sinne des § 17 GWB a. F., über nicht geschützte Leistungen im Sinne von § 18 Nr. 1 GWB a. F. oder mit gemischten Verträgen im Sinne von § 18 Nr. 2 GWB a. F. in Verbindung stehen und zur Verwirklichung des mit der Veräußerung oder der Lizenzierung von gewerblichen Schutzrechten oder nicht geschützten Leistungen verfolgten Hauptzwecks beitragen.

Verträge über Markenrechte gemäß § 18 Nr. 3 GWB a. F. werden mithin nur dann erfasst, wenn es sich bei ihnen um Nebenbestimmungen zu Schutzrechtsverwertungsverträgen über die in den §§ 17, 18 GWB a. F. geregelten Schutzrechte handelt (Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage 2001, § 17 Rn. 175). Daran fehlt es hier.

cc) Vorrang der Fusionskontrolle

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der MMV der kartellrechtlichen Beurteilung auch nicht durch die Anwendung fusionskontrollrechtlicher Regelungen entzogen.

(1)

Die Voraussetzungen der Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (EG-Fusionskontrollverordnung/FKVO) liegen hier nicht vor.

Gemäß Art. 1 FKVO ist deren Anwendungsbereich nur dann erschlossen, wenn einem Zusammenschluss gemeinschaftsweite Bedeutung zukommt. Die dazu gemäß Art. 1 Abs. 2 und 3 FKVO erforderlichen Umsatzschwellen werden vorliegend nicht erreicht. Selbst wenn dem so wäre, würde gemäß Art. 2 Abs. 4 FKVO eine Doppelkontrolle nach Fusionsrecht einerseits und Kartellrecht anderseits erfolgen können.

(2)

Auch die Voraussetzungen der Anwendung deutschen Fusionskontrollrechts gemäß § 35 ff. GWB liegen nicht vor.

Die Voraussetzung von § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F., d. h. der Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil, liegt nicht vor, denn die Beklagte hat kein Vollrecht erworben, d. h. Eigentum, sondern nur ein langjähriges Nießbrauchrecht an den S...-Marken. Die Einräumung dinglicher oder obligatorischer Nutzungsrechte unterfällt jedoch nicht § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB (Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage 2001, § 37 Rn. 15; Bechtold, GWB, 6. Auflage, 2010, § 37 Rn. 4; Strohmayr, Lizenzvergabe und Zusammenschlusskontrolle, GRUR 2010, 583, 584; BGH NJW 2007, 1820, 1821 - National Geographic I).

Hier könnte jedoch ein Kontrollerwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB a. F. vorliegen. Der im MMV eingeräumte Markennießbrauch stellt ursprünglich einen wesentlichen Vermögensbestandteil der Klägerin zu 2) im Sinne von § 37 GWB a. F. dar. Zwar enthält § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB a. F. anders als § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F. keine entsprechende Einschränkung, wonach es sich um „wesentliche” Teile des Vermögens des veräußernden Unternehmens handeln muss. Es besteht jedoch Einigkeit darüber, dass im Rahmen des § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB a. F. insofern derselbe Maßstab wie bei § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F. anzulegen ist (BGH NJW 2007, 1820, 181821 - National Geographic I).

Der BGH hat für die Beantwortung der Frage, ob in einem markenrechtlichen Lizenzvertrag ein Kontrollerwerb i.S. von § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB a. F. liegen kann, auf die Rechtsprechung des BGH zu § 23 Abs. 2 Nr. 1 GWB a. F. abgestellt, insbesondere auf die Entscheidung „Warenzeichenerwerb” zurückgegriffen (BGH NJW 2007, 1820, 1821 - National Geographic I). Dort hatte der BGH maßgeblich darauf abgestellt, ob es sich bei der Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten um den Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens „zu einem wesentlichen Teil” handelt, und Kriterien für die Auslegung dieses Merkmals entwickelt (BGH NJW 1993, 264 ff. - Warenzeichenerwerb). So könne ein Teil eines Unternehmens wesentlich sein, wenn sein Erwerb qualitativ geeignet sei, die Stellung des Erwerbers auf dem relevanten Markt zu stärken. Dabei komme es nicht auf die Auswirkungen des Erwerbs auf die Marktstellung dessen an, der im konkreten Fall den Vermögensteil erwirbt, sondern auf die abstrakte Eignung des Vermögensteils, die Stellung eines Erwerbers, der bereits auf dem relevanten Markt tätig ist, zu verändern (BGH NJW 1993, 264, 265 - Warenzeichenerwerb).Es könne im Rahmen des Zusammenschlusstatbestandes nicht um die Erfassung jedweder Art von Vermögenserwerb gehen, sondern nur solcher Vorgänge, mit denen – in gleicher Weise wie bei einem Vermögenserwerb im Ganzen – die Gelegenheit verbunden sei, in die Marktstellung des Veräußerers einzutreten. Als Vermögensteil, dessen Erwerb als Zusammenschluss gelte, könne demzufolge nur ein – vom übrigen Vermögen abtrennbares – Vermögen eines Unternehmens angesehen werden, das – in gleicher Weise wie das Vermögen eines Unternehmens als Ganzes – tragende Grundlage seiner Stellung auf dem für die Zusammenschlusskontrolle relevanten Markt und demgemäß geeignet sei, diese Marktstellung von dem – insoweit aus dem Markt ausscheidenden – Veräußerer auf einen Erwerber zu übertragen. Unter dem Gesichtspunkt der Zusammenschlusskontrolle könne zudem ein Vermögensteil in diesem Sinn nur dann wesentlich sein, wenn er geeignet sei, die Stellung eines Erwerbers auf dem betreffenden Markt spürbar zu stärken (BGH NJW 2007, 1820,1822 - National Geographin I; BGH NJW 1993, 264, 266 - Warenzeichenerwerb). So liegt es hier.

In der Frage der Wesentlichkeit sieht die Rechtsprechung nicht nur ein quantitatives, sondern vor allem ein qualitatives Kriterium, das eine die Zielsetzung der gesetzlichen Regelung der Zusammenschlusskontrolle einbeziehende wertende Betrachtung ermöglicht. Hier ist im Rahmen des Abspaltungsvorgangs und des Abschlusses des MMV der gesamte bereits bei der Klägerin zu 2) existierende Geschäftsbereich "Merchandising" auf die Beklagte abgespalten worden. Zudem ist die Beklagte zur Ermöglichung der fortan für sie vorgesehenen, umfassenden Tätigkeit im Merchandisingbereich mit dem exklusiven Nießbrauch an den entsprechenden "S...-Marken" ausgestattet und mit dem Recht zur Verwendung des Namens des Klägers zu 1) versehen worden. Die zu diesem Zweck übertragenen Vermögensgegenstände und Rechte stellen einen wesentlichen Vermögensbestandteil der Klägerin zu 2) dar, denn sie sind geeignet, die Stellung eines Erwerbers auf dem Merchandisingmarkt spürbar zu stärken.

Der MMV ist keine unselbständige Nebenabrede zur Abspaltung. Vielmehr stellt der MMV eine selbständige Vermögensübertragung dar und erfüllt deshalb selbst die Voraussetzungen eines Zusammenschlusses.

Nach dem Vortrag der Parteien kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 GWB a. F. zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses des MMV, d.h. am 7. Juni 2005, erreicht worden sind. Die Regelungen über die präventive Fusionskontrolle finden daher keine Anwendung.

Der Umstand, dass die Schwellenwerte der Fusionskontrolle nicht erreicht werden, führt allerdings – entgegen der Ansicht der Beklagten (Anlage B 16, S. 21) – nicht dazu, dass auch die Regelungen von §§ 1, 20 GWB nicht mehr anwendbar wäre. Eine Regelung, wie sie Art. 2 Abs. 4 FKVO für das europäische Fusionskontrollrecht vorsieht, kennt des deutsche Fusionskontrollrecht nicht. Vielmehr bleiben die Regelung von §§ 1, 20 GWB neben den §§ 35 ff. GWB immer anwendbar, wenn es sich um zusammenschlussbegleitende Vereinbarungen handelt. Hier ist insbesondere an Wettbewerbsverbote im Zusammenhang mit Unternehmensveräußerungen zu denken. Deren Zulässigkeit ist anhand der allgemein zu § 1 GWB entwickelten Kriterien zu beurteilen (Immenga/Mestmäcker-Zimmer, GWB, 3. Auflage, 2001, § 1 Rn. 18).

Mithin liegt weder eine spürbare Beeinträchtigung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EGV vor noch greifen die Freistellungstatbestände des Art. 81 Abs. 3 EGV oder des deutschen Kartellrechts ein. Der MMV ist der kartellrechtlichen Beurteilung auch nicht im Hinblick auf das vorrangige Eingreifen fusionskontrollrechtlicher Regelungen entzogen.

Die Regelungen des nationalen Kartellrechts, d.h. §§ 1, 20 GWB, § 134 BGB sind grundsätzlich anwendbar.

b) Verstoß gegen § 1 GWB

Entgegen der Ansicht der Kläger verstößt der Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag vom 7. Juni 2005 (Anlage K 4) nicht in einer Art und Weise gegen § 1 GWB a. F., dass er gemäß § 134 BGB von Anfang an vollen Umfangs nichtig ist.

Gemäß § 1 GWB a. F. sind Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

aa)

Bei dem MMV - ebenso wie bei den Verträgen, die mit dem Abspaltungsvorgang verbunden sind - handelt es sich um Vereinbarungen im Sinne dieser Vorschrift.

bb)

Die Lizenzligavereine sind Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes, die Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen, ist bei der Auslegung dieses Begriffs eine funktionale Betrachtungsweise geboten. Danach genügt zur Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr. Diese Voraussetzung ist bei den Lizenzligavereinen erfüllt. Sie nehmen in vielfältiger Weise - besonders durch den Verkauf von Eintrittskarten, den Transfer von Spielern oder den Vertrieb von Fan-Artikeln und den Abschluss von Werbeverträgen - am Wettbewerb teil. Unerheblich ist demgegenüber, ob und inwieweit diese Klubs als Vereine für Amateursportler eine gewerbliche Tätigkeit entfalten. Denn die kartellrechtliche Beurteilung beschränkt sich auf denjenigen Teil der Aktivitäten, der geschäftlicher Art ist, dieser ist von Wettbewerbsbeschränkungen frei zu halten (BGH NJW 1998, 756, 757 f. - Europapokal-Heimspiele m. w. N.).

Das Tatbestandsmerkmal der "miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen" erfasst gemäß § 1 GWB a. F. jedoch nur horizontale Kartelle (Bechtold, GWB, 5. Auflage 2008, § 1 Rn. 34). Erfasst sind allerdings nicht nur aktuelle Wettbewerber, sondern auch Unternehmen, die zumindest potentiell im Wettbewerb stehen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass auch Handlungsfreiheiten, die erst zum Markteintritt führen können, nicht beschränkt werden dürften (Immenga/Mestmäcker-Zimmer, GWB, 3. Auflage, 2001, § 1 Rn. 141, 173). Ein potentieller Wettbewerb liegt vor, wenn das Eindringen in das Tätigkeitsgebiet des Anderen objektiv möglich und kaufmännisch sinnvoll erscheint.

So liegt es hier, denn die Kläger könnten den Bereich des Merchandisings ohne Weiteres selbst bedienen und dies erscheint auch wirtschaftlich sinnvoll.

cc)

Fraglich ist, ob mit dem Abschluss des MMV eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt worden ist.

Insofern ist der MMV, insbesondere die in der letzten Fassung der Hilfsanträge ausdrücklich in Bezug genommenen Regelungen zur Vereinbarung einer 30-jährigen Grundlaufzeit (§ 8.1 MMV), das während der gesamten Vertragslaufzeit bestehende Wettbewerbsverbot zu Lasten der Kläger (§ 1.7 S. 2 MMV), die Exklusivität des Nießbrauchs zu Lasten der Kläger (§§ 1.1, 1.3, 3.1 MMV) und die Entschädigungspflicht nach Vertragsbeendigung durch die Kläger (§ 8.2 MMV) in den Blick zu nehmen.

Diesbezüglich ist festzustellen, ob, und wenn ja, inwieweit die Vereinbarungen der Parteien "über den Inhalt des Schutzrechts hinausgehen". So ist das Recht an einer Marke von Gesetzes wegen ein Monopolrecht. Sowohl nach deutschem als auch nach europäischem Markenrecht sind ausschließliche Markenlizenzen grundsätzlich zulässig. Das Markenrecht kann zudem durch fortlaufende Verlängerungen unbegrenzt wirksam gehalten werden. Die markenrechtliche Zulässigkeit führt jedoch nicht dazu, dass die markenrechtlich zulässigen Vertragsgestaltungen regelmäßig auch kartellrechtlich zulässig wären.

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der kartellrechtlichen Schranken von Markenlizenzverträgen findet sich weder im Marken- noch im Kartellrecht. Die Lösung ist daher aus den allgemeinen Grundsätzen zu gewinnen. Dabei ist davon auszugehen, dass es keinen Vorrang des Markenrechts vor dem Kartellrecht gibt. Vielmehr fallen nur solche Beschränkungen aus dem Anwendungsbereich des Kartellrechts heraus, die dem Wesen des Markenrechts immanent sind (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, 2010, § 30 Rn. 115; Fezer, Markenrecht, 4. Auflage 2009, § 30 Rn. 61).

Markenrechte gewähren ihrem Inhaber bzw. dem Verwertungsberechtigten ausschließliche Befugnisse, kraft derer der Berechtigte anderen die Benutzung der Marke verbieten oder nur gegen Entgelt gestatten kann. Aufgrund ihres Ausschließlichkeitscharakters ist Marken eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, wobei sie umgekehrt auch zur Förderung eines Wettbewerbs insbesondere im Hinblick auf Innovationen beitragen können (Nordemann in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., § 1 GWB Rdnr. 203). Das Markenrecht ist seinerseits ein wesentlicher Bestandteil des Systems des unverfälschten Wettbewerbs (EuGH GRUR 2003, 55, 57 - Arsenal; EuGH GRUR 1998, 922, 924 - Canon). Im Hinblick auf diese den Marken sowohl von der nationalen deutschen wie der europäischen Rechtsordnung zuerkannten Funktion gelten bloße Ausübungshandlungen als kartellrechtsneutral. Deshalb ist eine markenbezogene Vereinbarung dann nicht wettbewerbsbeschränkend, wenn sie zum spezifischen Gegenstand des Markenrechts gehört und ihre Wahrnehmung in Ausübung des Markenrechts den spezifischen Gegenstand des Markenrechts verwirklicht (Fezer, Markenrecht, 2. Auflage, 1999, § 30 MarkenG Rn. 54.; BGH NJW 1991, 3152 - Golden Toast). Vom Kartellverbot des § 1 GWB wird daher all das nicht umfasst, was zum spezifischen Schutzgegenstand der Marke gehört. Dieser spezifische Schutzgegenstand bestimmt sich anhand der Funktion der Marke.

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses des MMV am 7. Juni 2005, aber auch der Abspaltung am 27. September 2004, wurde die Hauptfunktion der Marke darin gesehen, dem Verbraucher die Identität des Waren- oder Dienstleistungsursprungs zu garantieren (Herkunftsfunktion) und zu gewährleisten, dass alle gekennzeichneten Erzeugnisse unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt werden, das auch für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (Qualitätsfunktion) (EuGH GRUR 2003, 55, 57 Rn. 48 - Arsenal). Vor diesem Hintergrund bewegen sich Vertragsklauseln grundsätzlich im Bereich des kartellrechtsneutralen spezifischen Gegenstandes der Marke, die eine Qualitätssicherung bezwecken oder die Herkunftsfunktion garantieren. Die heute anerkannten weiteren Funktionen der Marke, insbesondere die Werbe- und Kommunikationsfunktion sind erst später mit der Entscheidung des EuGH vom 18. Juni 2009, "L'Oréal/Bellure" (GRUR 2009, 756ff.), in den Blick genommenen worden. Für die vorliegende Beurteilung des MMV ist daher maßgeblich auf die o.g. Hauptfunktion der Marke abzustellen.

Nach der Rechtsprechung des BGH sind Wettbewerbsbeschränkungen in Markenlizenzverträgen nur zulässig, soweit sie erforderlich sind, um die Marke in ihrem Bestand und in ihrer vom MarkenG geschützten Funktion zu erhalten (BGHNJW 1991, 3152 ff. - Golden Toast). Ein Verstoß gegen kartellrechtliche Normen scheidet aus, wenn bei wertender Betrachtungsweise ein anzuerkennendes Interesse für die Beschränkung besteht (BGH GRUR 1997, 937 ff. - Sole). Ein anzuerkennendes Interesse ist dann anzunehmen, wenn die in dem Lizenzvertrag enthaltene Wettbewerbsbeschränkung zur Sicherung des kartellrechtlich neutralen Hauptzwecks des Gesamtvertrages geboten ist (Langen/ Bunte/Klosterfelde/Metzlaff, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Auflage, 2001, § 16 Rn. 183 m.w.N.).

Die Zulässigkeit der für den Vertragserfolg notwendigen und verhältnismäßigen (immanenten) Wettbewerbsbeschränkungen als Nebenbestimmungen eines als solchen kartellrechtlich unbedenklichen Vertrages ist anerkannt. Anerkannt ist dies z. B. für ein begrenztes Wettbewerbsverbot beim Unternehmenskauf, da das Unternehmen seinen Wert durch die Abnehmer, Lieferanten und Arbeitnehmer bekommt, der Unternehmenserwerber also eines befristeten Wettbewerbsverbots des Veräußerers bedarf, um die realistische Möglichkeit zu haben, die Marktstellung des Veräußerers zu übernehmen.

Der EuGH hat dazu in der Sache "Remia" 1985 ausgeführt, dass zur Beantwortung der Frage, ob derartige Vertragsklauseln unter das Verbot des Art. 85 Abs. 1 EG-Vertrag a. F. (später: Art. 81 Abs. 1 EGV) fallen, zu prüfen ist, wie sich der Wettbewerb gestalten würde, wenn solche Wettbewerbsverbote nicht vereinbart würden. In diesem Fall, d. h. wenn der Verkäufer und der Käufer nach der Unternehmensübertragung weiterhin miteinander in Wettbewerb stehen würden, könnte die Unternehmensübertragung nicht realisiert werden. Der Verkäufer, der das veräußerte Unternehmen in allen seinen Einzelheiten besonders gut kenne, könne nämlich seine frühere Kundschaft unmittelbar nach der Unternehmensveräußerung wieder zurückgewinnen und so dem veräußerten Unternehmen die Existenzgrundlage entziehen. Die im Rahmen eines Kaufvertrags über ein Unternehmen vereinbarten Wettbewerbsverbote böten somit grundsätzlich die Gewähr dafür, dass eine effektive Unternehmensübertragung überhaupt möglich sei. Sie trügen dadurch zu einer Vermehrung der auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen und damit zu einer Verstärkung des Wettbewerbs bei. Allerdings müssten solche Verbote, sollten sie sich vorteilhaft auf den Wettbewerb auswirken, für die Übertragung des veräußerten Unternehmens erforderlich und in ihrer Geltungsdauer und ihrem Anwendungsbereich strikt auf diesen Zweck beschränkt sein (EuGH, GRUR Int.1986, 55, 56 Rn. 18 ff. - Remia).

Vor diesem Hintergrund stellen sich die Vereinbarungen der Parteien im Hinblick auf § 1 GWB wie folgt dar:

(1)

Die Einräumung eines Markennießbrauchs stellt ebenso wie die Lizenzierung der Marke keinen Verstoß gegen § 1 GWB dar. Durch die Erteilung einer Lizenz wird dem Lizenznehmer die Nutzungsmöglichkeit der Marke eingeräumt, so dass der Wettbewerb in der Regel nicht beschränkt wird, sondern zur Schaffung neuen Wettbewerbs beigetragen wird (Bretthauer, Die Beurteilung von Markenlizenzverträgen nach deutschem und europäischem Kartellrecht, 2003, S. 173).

Zwar stellt die Vereinbarung eines ausschließlichen Nießbrauchs, d.h. die Verpflichtung des Rechteinhabers, keinen weiteren Nießbrauch bzw. weitere Lizenzen zu erteilen und die Verpflichtung, auf eine eigene Nutzung der Marke zu verzichten, eine Beschränkung des Nießbrauchgebers bei der Abgabe der Marke und eine Verwendungsbeschränkung dar. Aufgrund der damit verbundenen Handlungsbeschränkungen des Lizenzgebers liegt regelmäßig eine Beschränkung gemäß § 1 GWB vor (Bretthauer, a.a.O., S. 182 f.). Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass die Beklagte gemäß § 1.1 MMV berechtigt ist, Unterlizenzen zu erteilen. Die Vereinbarung führt somit dazu, dass die Kläger ihre Ausschließlichkeitsbefugnis aus der Marke an die Beklagte weitergereicht haben. Zudem erleichtern ausschließliche Lizenzen die Vermeidung von Verwechslungen und stärken damit die Herkunfts- und Qualitätsgarantiefunktion der Marke (Niebel, Das Kartellrecht der Markenlizenz unter besonderer Berücksichtigung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, WRP 2003, 482, 485). Solche Exklusivlizenzen an der Marke realisieren nur den spezifischen Gegenstand des Markenrechts (Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, 2009, § 30 Rn. 74). Die Vereinbarungen zur Exklusivität des Nießbrauchs gemäß §§ 1.1, 1.3, 3.1 MMV verstoßen somit nicht gegen § 1 GWB.

(2)

Die Vergütungsregelung des § 5.1 MMV, insbesondere die Höhe der Vergütung, ist kartellrechtlich unbedenklich. Die Verpflichtung zur Zahlung von Lizenzgebühren ist grundsätzlich kartellrechtlich neutral (Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, 2009, § 30 MarkenG Rn. 72). Sie stellt ebenso wenig eine Verwendungsbeschränkung gemäß § 16 Nr. 1 GWB a.F. (vertikal) oder eine Wettbewerbsbeschränkung gemäß § 1 GWB dar, wie die Verpflichtung zur Zahlung eines Kaufpreises als Gegenleistung für den Anspruch auf Übertragung einer Sache. Insoweit unerheblich ist auch die Höhe der Lizenzgebühren (Bretthauer a.a.O., S. 175). Die Vergütungsregelung gemäß § 5.1 begegnet daher keinen kartellrechtlichen Bedenken.

(3)

Das gemäß § 1.7 S. 2 MMV während der gesamten Vertragslaufzeit bestehende Wettbewerbsverbot zu Lasten der Kläger stellt jedoch eine zu weitgehende Wettbewerbsbeschränkung gemäß § 1 GWB dar. Die Kläger sind nicht nur daran gehindert, die S...-Marken und den Vereinsnamen selbst im Bereich des Merchandisings zu nutzen. Sie sind zudem auch daran gehindert Merchandisingwaren, die nicht im Ähnlichkeitsbereich der S...-Marken und des Vereinsnamens liegen, auf den Markt zu bringen. Auch die Vereinbarung einer Grundlaufzeit von 30 Jahren gemäß § 8.1 MMV stellt eine Wettbewerbsbeschränkung gemäß § 1 GWB, der denn die Kläger sind aufgrund dieser sehr langen Mindestvertragslaufzeit gehindert, auf Veränderungen des Marktes bzw. die sportliche Entwicklung des Klägers zu 1) wettbewerblich angemessen zu reagieren.

Die Vereinbarung einer 30-jährigen Grundlaufzeit (§ 8.1 MMV) sowie das während der gesamten Vertragslaufzeit bestehende Wettbewerbsverbot zu Lasten der Kläger (§ 1.7 S. 2 MMV) sind jedoch insoweit gerechtfertigt, als das Wettbewerbsverbot und die Grundlaufzeit des Vertrages eine Dauer von 10 Jahren nicht überschreiten.

Ohne die Vereinbarung der genannten Klauseln wäre der Abspaltungsvorgang und die damit verbundene gesellschaftsrechtliche Neuregelung des Verhältnisses der Parteien nicht zustande gekommen. Die Aufspaltung von Vermarktung und Merchandising ist für sich genommen kartellrechtsneutral. Auch die in der Optionsvereinbarung erkennbare Absicht der Parteien, einen strategischen Partner für den Bereich des Merchandising zu finden, ist kartellrechtsneutral. Ohne die Vereinbarung eines ausschließlichen Nießbrauchsrechts über eine feste Vertragsgrundlaufzeit von 10 Jahren und eines während dieser Zeit bestehenden Wettbewerbsverbots zu Lasten der Kläger wäre die gesellschaftsrechtliche Aufspaltung sowie die nachfolgende Einbindung eines strategischen Partners nicht durchführbar gewesen.

Da der Beklagten der gesamte Bereich des Merchandisings zur alleinigen Verwendung zukommen und zudem ein strategischer Investor eingebunden werden sollte, war es erforderlich, entsprechende konkurrierende Aktivitäten der Kläger – jedenfalls für eine auskömmliche Einführungsphase – auszuschließen. Dies gilt auch für das Merchandising unter Marken, die – wie die im August 2009 angekündigte "M...-Stadion-Kollektion (Anlage B 1) – nicht im Ähnlichkeitsbereich der registrierten S...-Marken liegen. Denn es ist davon auszugehen, dass die potentiellen Käufer von "Devotionalien" des F...P..., d. h. die Fans des Klägers zu 1), auch an solchen Merchandisingwaren der Kläger interessiert wären. Es ist sogar davon auszugehen, dass sie – bei entsprechender Informationspolitik der Kläger (vgl. Anlage B 1) – diese Artikel den Merchandisingwaren der Beklagten vorziehen würden.

Soweit die Klauseln der § 8.1 MMV und § 1.7 S. 2 MMV über das notwendige Maß von 10 Jahren hinausgehen, erweisen sie sich als Verstoß gegen § 1 GWB und sind insoweit nichtig.

Der Umstand, dass die Parteien ein allein zeitlich zu weitreichendes Wettbewerbsverbot vereinbart haben, führt nicht dazu, dass die Klausel gemäß § 134 BGB i. V. m. § 1 GWB insgesamt nichtig wäre. Überschreitet eine solches Wettbewerbsverbot ausschließlich die zeitlichen Grenzen, ist im Übrigen aber unbedenklich, kommt eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht (BGH NJW 1997, 3089, 3090). Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände ist festzustellen, dass die Parteien – hätten sie um die Unwirksamkeit der vereinbarten Klauseln gewusst –, die für die Durchführung des Abspaltungsvorgangs und die Einbindung eines strategischen Partners notwendige Dauer der Grundlaufzeit und des flankierenden Wettbewerbsverbots von 10 Jahren vereinbart hätten.

Das führt hier dazu, dass die Laufzeit der Regelungen des § 8.1 MMV und § 1.7 S. 2 MMV auf 10 Jahre zu begrenzen ist.

(4)

Die Entschädigungspflicht nach Vertragsbeendigung durch die Kläger gemäß § 8.2 MMV verstößt gegen § 1 GWB, da sie zur Durchführung der Abspaltung und der Einbindung eines strategischen Partners nicht erforderlich war und die Kläger im Hinblick auf die Beendigung des MMV unzulässig wettbewerblich beschränkt.

Die Beendigung des Vertrages aufgrund einer ordentlichen Kündigung der Kläger gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV löst erhebliche Entschädigungszahlungen der Kläger aus. Die Beklagte erhält danach eine Entschädigungszahlung, die einmalig und in einer Summe zu leisten ist, und "der Summe der mit den "S...-Marken" erzielten Jahresüberschüsse der letzten drei Geschäftsjahre vor Vertragsbeendigung" entspricht. Diese Regelung kann – bei Zugrundelegung der gemäß § 5 MMV vereinbarten Vergütung – dazu führen, dass die Kläger bei Beendigung des MMV durch reguläre Kündigung einen Abfindungsbetrag an die Beklagte bezahlen müssen, der die zuvor erzielte Nießbrauchvergütung mehrerer Jahre überschreitet. Die Abfindungsregelung berührt das Kündigungsrecht der Kläger zwar nicht formal, führt aber wegen der Höhe der Abfindung dazu, dass die Kläger nicht mehr frei entscheiden können, ob sie von dem Kündigungsrecht Gebrauch machen wollen (BGH NJW 1994, 2536 ff.).

Die mit der Entschädigungsleistung verbundene Wettbewerbsbeschränkung ist nicht gerechtfertigt. Die Beklagte bzw. ihre Gesellschafter haben auch auf der Grundlage einer 10-jährigen Grundlaufzeit ausreichend Zeit, etwaige Investitionen zu amortisieren. Zudem kommen der Beklagten gemäß § 9 MMV nach Vertragsbeendigung Entgelte zugute, die die mit der Vertragsbeendigung einhergehenden Einnahmeverluste zumindest teilweise ausgleichen. Darüber hinaus erhält die Beklagte nach § 9 S. 3 und 4 MMV eine 20%-ige Beteiligung an denjenigen Lizenzeinnahmen, die die Klägerin zu 2) aus den von der Beklagten übernommenen Lizenzverträgen erzielt.

Damit verstößt die Regelung des § 8.2 Abs. 2 MMV insgesamt und von Anfang gegen § 1 GWB und ist damit nichtig. Das führt jedoch nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des MMV.

c) Verstoß gegen § 20 GWB

Ein Verstoß gegen § 20 GWB liegt weder hinsichtlich der Regelung zur Grundlaufzeit gemäß § 8.1 MMV, noch hinsichtlich des Wettbewerbsverbots nach § 1.7 S. 2 MMV vor.

Gemäß § 20 GWB dürfen marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln.

aa)

Es kann hier schon nicht festgestellt werden, dass die Vergabe des Nießbrauchs an den S...-Marken einen Geschäftsverkehr darstellt, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist (BGH NJW-RR 2005, 269 ff. - Standard-Spundfass). Ein Lizenzmarkt ist nicht eröffnet worden.

Vielmehr ist die Einräumung des ausschließlichen Nießbrauchs zugunsten der Beklagten im Rahmen der Aufspaltung der ursprünglich gemeinsam betriebenen Bereiche Merchandising und Vermarktung, verbunden mit einer gesellschaftsrechtlichen Neuordnung und der Einbindung eines strategischen Investors erfolgt. Die im MMV vereinbarte Laufzeit stand im Einklang mit der Laufzeit des Gesellschaftsvertrages der Beklagten, an welcher beide Parteien zum Zeitpunkt der Abspaltung mit 50% beteiligt waren (Anlage zur Anlage B 14).

bb)

Zudem kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Juni 2005 bzw. zum Zeitpunkt der Abspaltung im September 2004 marktbeherrschend waren.

Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Vergabe von Lizenzen bzw. einem Nießbrauch an den S...-Marken sachlich einen eigenen Markt bildet und die Kläger diesen Markt als einzige Anbieter beherrschen.

Die Bestimmung des relevanten Angebotsmarkts folgt grundsätzlich dem Bedarfsmarktkonzept, nach welchem einem bestimmten relevanten Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen sind, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH NJW-RR 2005, 269, 271 - Standard-Spundfass m. w. N.). Nachfrager sind hier nicht die Fans des Klägers zu 1), sondern diejenigen Unternehmen, die im Bereich Merchandising, insbesondere Sport- bzw. Fußballmerchandising, bei den veranstaltenden Sportvereinen Markenlizenzen für die Herstellung und den Vertrieb von Merchandisingwaren (Fanartikeln) nachfragen. Dass die Kläger insoweit marktbeherrschend waren, ist weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Vielmehr spricht der Umstand, dass es zahlreiche Fußballbundesligavereine gibt, unter deren Marken und Namensrechten Merchandisingwaren angeboten werden, gegen eine solche Feststellung.

cc)

Auch wenn eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten vorläge, liegt kein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 1 GWB vor, denn die Einräumung eines 30-jährigen ausschließlichen Nießbrauchs zugunsten der Beklagten erfolgt aus einem sachlich gerechtfertigten Grund, nämlich der parallelen Nutzung der S...-Marken und des Vereinsnamens für die aufgespaltenen Geschäftsbereiche Merchandising und Vermarktung, verbunden mit einer gesellschaftsrechtlichen Neuordnung der Beziehungen der F...P...-Gruppe und der U...-Gruppe. Die Laufzeit des Vertrages und des Wettbewerbsverbots steht im Einklang mit der Laufzeit des Gesellschaftsvertrages der Beklagten, an welcher beide Parteien zum Zeitpunkt der Abspaltung mit 50% beteiligt waren (Anlage zur Anlage B 14).

Ein Verstoß gegen § 20 GWB kann nicht festgestellt werden.

d) Ergebnis Kartellrecht

Mithin verstoßen die Regelungen des MMV insoweit gegen § 1 GWB, als die gemäß § 8.1 MMV vereinbarte Grundlaufzeit eine Dauer von 10 Jahren überschreitet und als auch das Wettbewerbsverbot gemäß § 1.7 S. 2 MMV – bei Fortsetzung des MMV – eine Dauer von 10 Jahre überschreitet. Dies führt gemäß §§ 134, 139 BGB i. V. m. § 13.3 MMV zu einer zeitlichen Begrenzung der im Übrigen unveränderten Klauseln. Weiter verstößt die Entschädigungsregelung gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV gegen § 1 GWB. Dies führt gemäß §§ 134, 139 BGB i. V. m. § 13.3 MMV zum Wegfall der Regelung des § 8.2 Abs. 2 MMV. Zu einer Nichtigkeit des gesamten MMV von Anfang an führt dies jedoch nicht.

3) Kündigung des MMV durch die Kläger

Der MMV ist nicht aufgrund der in der Replik vom 9. April 2010 erklärten Kündigung, an die Beklagtenvertreter zugestellt am 13. April 2010, beendet worden. Die Kündigung ist zum nächstmöglichen Zeitpunkt, spätestens aber zum 31. Dezember 2010 erklärt worden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Kündigung liegen jedoch nicht vor.

Dies gilt zum einen hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung, die die Kläger darauf gestützt haben, dass es ihnen nicht zuzumuten sei, "zu den knebelnden Bedingungen des MMV" noch länger mit der Beklagten zusammenzuarbeiten. Die nach den vorstehenden Ausführungen des Senats bestehende teilweise Unwirksamkeit einzelner Regelungen des MMV ist jedoch nicht geeignet, die weitere Zusammenarbeit der Parteien als unzumutbar erscheinen zu lassen. Auch eine Verletzung von Vertragspflichten, die gemäß § 314 BGB eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist begründen könnte, ist nicht substantiiert dargelegt worden, und zwar weder hinsichtlich der Abrechnung der vereinbarten Vergütung noch hinsichtlich sonstiger vertraglicher Verpflichtungen der Beklagten.

Dies gilt zum anderen aber auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung, welche die Kläger analog der Regelung von § 8.3 S. 2 MMV ausgesprochen haben. Diese Kündigungsmöglichkeit gilt nur für die Beklagte. Eine ordentliche Kündigung des MMV durch die Kläger ist nach den vorstehenden Rechtsausführungen des Senats frühestens zum 1. Juli 2014 möglich. Insoweit liegt jedoch keine Kündigungserklärung der Kläger vor.

4) Ergebnis Klagantrag zu 1)

Der MMV ist mithin nicht gemäß §§ 138 Abs. 1, Abs. 2 BGB oder §§ 1, 20 GWB insgesamt und von Anfang an nichtig.

Er erweist sich lediglich insoweit als teilweise sitten- und kartellrechtswidrig und damit nichtig, als die gemäß § 8.1 MMV vereinbarte Grundlaufzeit eine Dauer von 10 Jahren überschreitet, als das Wettbewerbsverbot gemäß § 1.7 S. 2 MMV – bei Fortsetzung des MMV – eine Dauer von 10 Jahre überschreitet und als die Kläger bei Kündigung des MMV durch sie gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet sind.

Dies führt gemäß §§ 134, 139 BGB i. V. m. § 13.3 MMV zu einer Begrenzung der im Übrigen unveränderten Klauseln gemäß § 8.1 MMV und § 1.7 S. 2 MMV auf eine Dauer von 10 Jahren sowie zu einem Wegfall der Entschädigungsregelung gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV.

Zu einer Unwirksamkeit oder Nichtigkeit des gesamten MMV von Anfang an führt dies jedoch nicht. Der Klagantrag zu 1) (Hauptantrag) ist somit unbegründet, so dass die diesbezügliche Klagabweisung zu Recht erfolgt ist.

II. Hilfsantrag zu 1)

Der Hilfsantrag zu 1) a bis d, der darauf gerichtet ist, die Unwirksamkeit des gesamten MMV zu einem späteren Zeitpunkt, insbesondere nach Ablauf von fünf Jahren, d.h. zum 1. Juli 2009, oder aufgrund der in der Replik vom 9. April 2010 enthaltenen Kündigungserklärung, d.h. (spätestens) zum 1. Januar 2011, oder nach Ablauf von 10 Jahren, d.h. zum 1. Juli 2014, oder nach Ablauf eines längeren Zeitraums von beispielsweise zwölf, fünfzehn oder zwanzig Jahren seit Vertragsbeginn am 1. Juli 2004, festzustellen, ist ebenfalls unbegründet.

Der MMV ist lediglich hinsichtlich der Regelungen zur Grundlaufzeit, zum Wettbewerbsverbot und zur Entschädigungszahlung teilweise nichtig und damit unwirksam. Eine Gesamtunwirksamkeit zu einem späteren Zeitpunkt ergibt sich daraus nicht, so dass die Klage auch hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1. unbegründet ist. Zur Begründung wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Hauptantrag unter Ziffer I. verwiesen. Die diesbezügliche Klagabweisung ist somit zu Recht erfolgt.

III. Hilfsantrag zu 2)

Der Hilfsantrag zu 2) a bis e, ist darauf gerichtet, die teilweise Unwirksamkeit des im Hauptantrag angesprochene Markennießbrauchs- und Merchandisingvertrag – von Anfang an oder zu einem in den zeitlich gestaffelten Hilfsanträgen zu 1) bezeichneten Zeitpunkte – festzustellen.

Diese Feststellung wird auch über die im Hilfsantrag zu 2) a bis e aufgeführten einzelnen vertraglichen Regelungen des MMV hinaus geltend gemacht, denn die Verwendung der Formulierung "insbesondere" zeigt, dass es sich bei den konkret benannten Vertragsklauseln nicht um eine abschließende Aufzählung handelt, und dass sich die Unwirksamkeit einzelner vertraglicher Bestimmungen nicht nur aus einer isolierten Betrachtung der einzelnen vertraglichen Regelung, sondern auch aus einer Gesamtbetrachtung der weiteren Bestimmungen ergeben soll.

Der Hilfsantrag zu 2) ist insoweit begründet, als festzustellen ist, dass der zwischen den Parteien am 7. Juni 2005 geschlossene MMV insoweit unwirksam ist und damit keine Rechtswirkungen entfaltet, als die gemäß § 8.1 MMV vereinbarte Grundlaufzeit eine Dauer von 10 Jahren überschreitet (Hilfsantrag zu 2) a), als das Wettbewerbsverbot gemäß § 1.7 S. 2 MMV – bei Fortsetzung des MMV – eine Dauer von 10 Jahre überschreitet (Hilfsantrag zu 2) d) und als die Kläger bei Kündigung des MMV durch sie gemäß § 8.2 Abs. 2 MMV zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet sind (Hilfsantrag zu 2) c). Im Übrigen ist der Hilfsantrag zu 2) unbegründet, so dass die Klagabweisung auch insoweit zu Recht erfolgt ist. Auch insoweit wird zur Begründung auf die vorstehenden Ausführungen zum Hauptantrag unter Ziffer I. verwiesen.

Auf die Berufung der Kläger ist daher der Klage hinsichtlich des Hilfsantrag zu 2) - wie oben ausgeführt - teilweise stattzugeben. Im Übrigen, d.h. hinsichtlich des Hauptantrages zu 1) und des Hilfsantrages zu 1) sowie hinsichtlich des überschießenden Hilfsantrages zu 2) ist die Klage unbegründet, so dass die Klagabweisung durch das Landgericht zu Recht erfolgt ist.

IV. Kostenentscheidung und vorläufige Vollstreckbarkeit

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97, 269 Abs. 3 ZPO. Dabei hat der Senat die besondere wirtschaftliche Bedeutung der Vertragsgrundlaufzeit und des Wettbewerbsverbots im Gefüge des MMV sowie den Umstand berücksichtigt, dass die Kläger den ursprünglichen Klagantrag zu 2), der im Verhältnis zu den weiter verfolgten Klaganträgen von untergeordneter Bedeutung ist, bereits erstinstanzlich zurückgenommen haben.

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.

V. Revision

Die Revision war zuzulassen, weil die Sache gemäß § 543 Abs. 2 ZPO grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.