Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. Mai 2009 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 111.430,27 €nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2008 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Buchauszug für die Jahre 2006 und 2007 zu erteilen, der zu enthalten hat:
a) Name des Versicherungsnehmers und/oder Vertragspartners
b) Policen- und/oder Versicherungsschein-Nummer
c) zu Art und Inhalt des Vertrags die Sparte, die Tarifart, die Prämien und/oder provisionsrelevante Sondervereinbarungen
d) Vertrags- und/oder Versicherungsbeginn
e) bei Lebensversicherungsverträgen: Versicherungssumme,Eintrittsalter des Versicherungsnehmers und Laufzeit des Vertrages
f) bei Lebensversicherungsverträgen mit Dynamisierung zusätzlich: Erhöhung der Versicherungssumme, Zeitpunkt der Erhöhung und Erhöhung der Jahresprämie
g) im Fall von Stornierung: Datum der Stornierung, Gründe der Stornierung und Art der ergriffenen Bestanderhaltungsmaßnahmen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, im Umfang von 8.867,18€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. März 2008 als unzulässig. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich derer des Revisionsverfahrens haben der Kläger 84% und die Beklagte 16% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers zum Buchauszug gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 € abzuwenden,wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Im Übrigen wird den Parteien nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für die Gegenpartei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
I.
Der Kläger verlangt nach Beendigung des Verhältnisses als Versicherungsvertreter in dem Strukturvertrieb der Beklagten zum 31.12.2007 Handelsvertreterausgleich und – nach Klageänderung im Berufungsverfahren - einen Buchauszug für 2006 und 2007.
Der Kläger war in verschiedenen Sparten für die Beklagte, die selbst Handelsvertreter ist, tätig (Sach-, Lebens-,Krankenversicherung, Bausparverträge und Investment). Zwischen den Parteien bestand der Vertrag vom 26.7.1986/4.8.1986 mit den darin eingeschlossenen Provisionsbedingungen, Leistungs- und Betreuungsbedingungen und Besonderen Bedingungen, zu dem später Zusatzvereinbarungen über die Altersversorgung, die Zusatzvereinbarungen I vom 25.1.1989 und die Zusatzvereinbarung IIvom 1.1.1996, abgeschlossen wurden. Die Provisionsbedingungen wurden im Laufe der Jahre hinsichtlich der Produkte und der Provisionssätze verändert. Die Beklagte hatte auf den Namen des Klägers verschiedene Alterssicherungen bei Drittunternehmen abgeschlossen, zu denen sie die Einzahlungsbeträge an diese überwies. Dem Kläger teilte sie jeweils mit, dass er diese Zahlungen bei sich zu versteuern habe, was vom Kläger auch entsprechend durchgeführt wurde.
Zu den Provisionen waren Vorschusszahlungen in unterschiedlicher, an der später abzurechnenden Provision orientierter Höhe vereinbart, wobei der Restbetrag in eine sogenannte Stornoreserve eingestellt wurde.
Der Vertretervertrag enthält eine in ihrer Bedeutung umstrittene Bestimmung zur Beschränkung von Folgeprovisionen, also Provisionen aus Vertragserweiterungen und Summenerhöhungen sowie –bezogen auf Sachversicherungen – Provisionen, die aus dem Prämienaufkommen jährlich neu anfallen. Die Bestimmung lautet (künftig: "Betreuungsklausel"):
„Der Vermögensberater erhält für seine Tätigkeit Provision entsprechend seiner Provisionsstufe. Die zunächst anfallende Provision ist die Gegenleistung für die Vermittlung des Abschlusses. Alle weiteren Provisionszahlungen setzen eine nachhaltige Kundenbetreuung voraus.“
Am 27.11.2006 wurde dem Kläger ordentlich zum 31.12.2007gekündigt, woraufhin er am 20.2.2008 seinen Ausgleichsanspruch anmeldete.
Der Kläger hat erstinstanzlich einen ins Ermessen des Gerichts gestellten Ausgleichsanspruch in Höhe von mindestens 669.000,00€ geltend gemacht, sowie hilfsweise eine Karenzentschädigung von 40.116,42 € und verschiedene Auskünfte verlangt.
Er hat - abgesehen von den im Berufungsverfahren nicht mehr verfolgten Ansprüchen - beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,1.) an ihn einen Ausgleichsanspruch nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des erkennenden Gerichts gestellt wird, aber einen Mindestbetrag von 669.000,00 € nicht unterschreiten sollte,2.) an ihn Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.3.2008 auf den unter 1.) austitulierten Betrag zu zahlen,3.) an den Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 8.652,73 €nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, der Kläger verliere infolge der Vertragsbeendigung keine Vermittlungsprovision, weil keine Provisionsverzichtsklausel vereinbart sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil eine Provisionsverzichtsklausel fehle. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 215 bis 223 d.A.). Mit Berufungsurteil vom 6.7.2010 hat der Senat die Berufung des Klägers zurückgewiesen, weil der Kläger zur Höhe eines Ausgleichsanspruchs die für seine Vermittlung gezahlten Anteile an den Folgeprovisionen nicht vorgetragen habe, weshalb auch die Bedeutung der o.g. Betreuungsklausel dahinstehen könne. Eine im Berufungsverfahren anstelle erstinstanzlich verlangter Auskunft verfolgte Klage auf Buchauszug ist als Klageänderung angesehen und nicht zugelassen worden. Auf das Berufungsurteil wird verwiesen (Bl. 501 bis 513 d.A.). Mit Urteil vom 23.11.2011 hat das Revisionsgericht das Berufungsurteil bis auf die Entscheidung über den zur Sparte "Invest und Banken" verfolgten Anspruch aufgehoben und den Rechtsstreit zurückverwiesen, weil in der angefochtenen Entscheidung nicht von einem Schätzungsermessen auf der Grundlage der Grundsätze der Versicherungswirtschaft Gebrauch gemacht worden sei, und weil die Umstellung der Auskunftsklage auf Buchauszug keine echte Klageänderung gewesen sei. Auf das Revisionsurteil (veröffentlich bei VersR 2012, 483) wird zu den Einzelheiten verwiesen (hier Band IV Bl. 67 ff. d.A.).
Nach Zurückverweisung streiten die Parteien noch wie folgt:
Der Kläger berechnet seinen Ausgleichsanspruch ausgehend von den Grundsätzen der Versicherungswirtschaft, zu einzelnen Sparten freilich um einen zusätzlichen Faktor erhöht. Zu den Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 30.4.2012, zugestellt am 11.5.2012,verwiesen (Bl. 607- 622 d.A.). Er meint, ein Kapitalwert der Altersversorgung, die ihm auf Grund seiner besonderen Leistung gewährt worden sei, sei ihm dabei nicht anzurechnen. Dies folge daraus, dass die Zahlungen aus seinem Verdienst geleistet worden seinen, was sich auch daraus ergebe, dass er sie als sein Einkommen habe versteuern müssen. Die von ihm erwarteten Einzelangaben des Buchauszugs hat der Kläger in der Berufungsbegründung aufgelistet (Bezugnahme, S.20, Bl. 297 d.A.).
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Ausgleichsanspruch nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses in Höhe von 565.156,11 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 7 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.3.2008,2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 8.652,73 € nebst Zinsen in Höhe von 7 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Buchauszug für die Jahre 2006 und 2007 zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte meint weiterhin, die Betreuungsklausel stehe einer Ausgleichszahlung entgegen. Sie greift die Berechnung des Klägers zu einzelnen Sparten an, wozu auf ihren Schriftsatz vom 11.6.2012Bezug genommen wird. Sie meint, auf einen nach den Grundsätzen der Versicherungswirtschaft ermittelten Ausgleichsanspruch sei der Kapitalwert der für den Kläger geschaffenen Altersversorgung anzurechnen, den sie - mit Nichtwissen bestritten - mit 129.494,57€ behauptet.
II.
Die mit der Berufung nach Zurückverweisung verfolgte Klage ist in Höhe eines Teilbetrags von 8.867,18 € nebst 5Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 1.3.2008unzulässig, weil ihr der Einwand der materiellen Rechtskraft mit einem Wiederholungsverbot entgegensteht (§ 322 Abs.1 ZPO). Denn der jetzt geltend gemachte Anspruch auf Handelsvertreterausgleich für die Sparte „Invest und Banken“ ist vom Senat mit der Entscheidung vom 6.7.2010 in der damals verfolgten Höhe von 9.823,28 € abgewiesen worden, was der BGH in der Revisionsentscheidung bestätigt hat. Die Abweisung durch den Senat erfasste auch die daraus verlangten Zinsen, damals nur mit 5Prozentpunkten über Basiszinssatz begehrt, während der Kläger jetzt Zinsen in Höhe 7 Prozentpunkten über Basiszins verlangt. Insoweit ist die Berufung unbegründet.
Im weitergehenden Umfang ist die Klage zulässig. Durch die Reduzierung des Mindestbetrags des unbestimmten Zahlungsantrags im ersten Berufungsverfahren („mindestens 250.000,00€“) und im Revisionsverfahren („mindestens 60.000,00 €“) ist keine Beschränkung des Antrags durch Klagerücknahme eingetreten, wie die Beklagte aber gegen die Aufhebungsentscheidung des Bundesgerichtshofs meint. Die Angabe des Mindestbetrags beim unbezifferten Klageantrag hat nur die Funktion,eine Beschwer berechnen zu können (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl.2012, § 253 Rz.14). Eine Grenzziehung nach oben folgt daraus nicht (BGH vom 30.4.1996, VI ZR 55/95 - BGHZ 132, 341; Zöller/Greger, wie vor).
Dem Kläger steht als Versicherungsvertreter aus § 89b Abs.1 und 5 HGB a.F. ein Ausgleich in der im Tenor bezeichneten Höhe für noch nicht ausgezahlte Provisionen aus von ihm vermittelten Verträgen zu, soweit diese infolge der Vertragsbeendigung entfallen, sowie aus gleichgestellten Verträgen, die zwar erst später zustande gekommen sind, aber sich wirtschaftlich als Erweiterung oder Fortsetzung eines von ihm vermittelten Vertrages darstellen,Superprovisionen einschließend (BGH vom 23.11.2011, Rz.30).
Die dem Kläger aus Erstabschlüssen zustehenden Provisionen entfallen durch die Vertragsbeendigung allerdings nicht, weil dazu eine entsprechende Regelung iSe. Provisionsverzichtsklausel nicht getroffen wurde. Erstabschlussprovisionen kann der Kläger als Nachprovisionen noch verlangen.
Die mit dem Kläger vereinbarte Klausel, wonach alle der Erstabschlussprovision folgenden Provisionen eine „nachhaltige“ Kundenbetreuung voraussetzen, führt jedoch dazu, dass alle Folgeprovisionen, also Provisionen aus späterem Prämienaufkommen oder aus Vertragserweiterungen bzw.Summenerhöhungen, mit dem Ende des Vertreterverhältnisses im Sinne Provisionsverlustes (§ 89b Abs.1 Ziff.2 HGB a.F.) nicht mehr anfallen, wiewohl sie der Kläger bei Fortsetzung beanspruchen könnte.
Der Ausgleichsanspruch zu den Folgeprovisionen folgt dem Grunde nach nicht schon aus einer Bindung (§ 563 Abs.2 ZPO) an die Revisionsentscheidung vom 23.11.2011, wiewohl dort eine Anspruchsberechtigung dem Grunde nach vorausgesetzt worden ist. Bei einer Aufhebung wegen eines Verfahrensfehlers besteht eine Bindung nur hinsichtlich des Verfahrensfehlers, nicht aber zur sachlich-rechtlich Beurteilung des Revisionsgerichts (BGH vom 6.11.2006, I ZR 61/51 – BGHZ 3, 321, 326; BGH vom 8.5.1952,IV ZR 208/51 – BGHZ 6, 76, 79; OLG Hamm NJW 1988, 496, 498;Baumbach/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 563 Rz. 6). Das Berufungsurteil vom 6.7.2010 ist (teilweise) aufgehoben worden,weil das Berufungsgericht nicht ausreichend von seinem Schätzungsermessen nach § 287 Abs.2 ZPO Gebrauch gemacht hatte (Rz.19: „rechtsfehlerhaft sein Schätzungsermessen nicht ausgeschöpft“), also wegen Verletzung einer Verfahrensvorschrift („error in procedendo“).
Die Betreuungsklausel ist dahin auszulegen, dass Folgeprovisionen wegen der Beendigung des Vertretervertrags nicht zur Entstehung kommen. Dabei ist eine sog. objektive Auslegung vorzunehmen (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 305c Rz. 16mwN.), also ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Verhandlungspartners, der Versicherungsvertreter werden will, weil es sich um eine AGB der Beklagten handelt.
Eine inhaltliche Beschränkung zur Entstehung des Provisionsanspruchs ist vertraglich möglich, weil § 87 Abs.1 HGBdispositiv ist (vgl. Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 87 Rz. 48).Die Parteien hätten auch vereinbaren können, dass es für Folgevermittlungen gar keine Provision gibt.
Der Wortlaut der Klausel regelt, dass die Erstprovision die Gegenleistung für die Vermittlung für den Abschluss sein soll. Das ist, weil in der Einzahl gehalten, nur bezogen auf den Erstabschluss, während Folgeabschlüsse als Vertragserweiterungen oder Summenerhöhungen nicht darunter fallen sollen. Für die weiteren Provisionen ist als Voraussetzung eine Betreuung durch den Versicherungsvertreter vereinbart. Für dieses Verständnis spricht,dass mit dem Ausscheiden des Versicherungsvertreters die Betreuung der Kunden einem anderen Versicherungsvertreter übertragen werden musste, der von der Beklagten für diese Tätigkeit eine Provision erwartete. Es war aus der Sicht der Beklagten nachvollziehbar, dass sie den Anfall von Folgeprovisionen des ausscheidenden Versicherungsvertreters insoweit begrenzen wollte, ohne dass ein Provisionsverzicht erklärt wird und dazu ein Ausgleichsanspruch entstehen würde.
Dass die Beklagte die „nachhaltige Betreuung“ der Kunden weder ausreichend überprüfte noch durchsetzte und auch nicht die Provisionszahlungen im laufenden Vertreterverhältnis tatsächlich davon abhängig machte, wie der Kläger - nur substanzlos bestritten - behauptet, kann bei der objektiven Auslegung der AGB-Klausel zwar berücksichtigt werden, weil es – jenseits individueller Handhabung - Bedeutung hat, welche Vertragspraxis von der Beklagten generell, also gegenüber allen Versicherungsvertretern, geübt wurde (Palandt/Grüneberg, wie oben,§ 305c Rz.16). Aus der Handhabung folgt aber nichts für einen Willen der Beteiligten für den Beendigungsfall. Denn mit der Beendigung des Vertreterverhältnisses stellte die Beklagte die Auszahlung von Folgeprovisionen regelmäßig gegenüber den ausgeschiedenen Versicherungsvertretern in Ansehung der vereinbarten Bestimmung ein, was unstreitig geblieben ist.
Die Beschränkung bei der Anspruchsentstehung ist, obwohl sie keinen Verzicht auf einen Provisionsanspruch darstellt, als Provisionsverlust iSd. § 89b Abs.1 Ziff.2 HGB zu werten, denn sie führt dazu, dass Provisionen durch die Vertragsbeendigung entgingen, die der Kläger sonst verdient hätte (für alle Emde,Vertriebsrecht, 2. Aufl. 2011, § 89b Rz. 518 mwN.). Für diese Wertung ist es ohne Bedeutung, ob die Provisionen bei Beendigung am Entstehen gehindert oder als Verzicht erlassen werden. Dieses Verständnis entspricht der Rechtsprechung zu den Boni und Rabatten,die der Vertragshändler, ohne dass bereits bei Vertragsende darauf ein Anspruch bestanden hätte, mit der Fortführung des Vertrags erwarten konnte (BGH vom 16.2.2011, VIII ZR 226/07 – BB 2011,620, Rz.29). Danach kommt es nur darauf an, ob der Vertreter – beispielweise auf Grund jahrelanger Übung – erwarten konnte, auch in Zukunft vergleichbare Leistungen zu erhalten (vgl.auch BGH vom 13.1.2010, VIII ZR 209/07 – ZIP 2010, 2350 Rz.32).
Der Ausgleichsanspruch ist rechtzeitig geltend gemacht worden (§89 Abs.2 Satz 2 HGB), nämlich angesichts des Vertragsendes zum 31.12.2007 am 20.2.2008.
Die Höhe des Ausgleichs war auf der Grundlage der zwischen den Verbänden der Versicherungswirtschaft vereinbarten Grundsätze nach § 287 Abs.2 ZPO zu schätzen, nachdem der Kläger die im Berufungsurteil vom 6.7.2010 und bei dem vorausgegangenen Hinweis vermisste Substantiierung zu den ausgleichsrelevanten Vermittlungsanteilen der Folgeprovisionen noch immer nicht nachgeholt hat. Zur Heranziehung der Grundsätze der Versicherungswirtschaft zur Ausübung einer Schätzung nach § 287Abs.2 ZPO ist der Senat durch das Revisionsurteil vom 23.11.2011nach § 561 Abs.2 ZPO gebunden.
Der Senat geht dabei zu den Sparten Sach, Kranken und Bauspar von den vom Kläger vorgetragenen und nicht bestrittenen Zuflüssen aus, die sich allerdings aus Provisionsvorschüssen, Rückbelastungen und Provisionszahlungen zusammensetzen. Damit liegt eine ausreichende Schätzungsgrundlage vor, auch wenn es, wie die Beklagte einwendet, zu einzelnen Verträgen zur Nichtdurchführung gekommen ist („Stornierungen“). Denn den Vorschussleistungen, die in der jeweiligen Abrechnungsperiode zu einem Bruchteil des erwarteten Provisionsanspruchs erbracht wurden (Ziffer II Nr.24 der Provisionsbedingungen: 80 bis 90%), sind die Auflösungen der Provisionsrückstellungen aus der sogenannten Stornoreserve früherer Abschlüsse bereits gegengerechnet. Dass sich der Anteil der nicht durchgeführten Verträge in den zur Ausfüllung der Grundsätze heran zu ziehenden Zeiträume gegenüber der früheren Zeit wesentlich erhöht hat und nicht in etwa konstant geblieben ist, ist nicht eingewandt.
Die jeweiligen Provisionszahlungen schließen die vom Kläger zu beanspruchenden Superprovisionen ein, also Provisionen, die der Kläger beanspruchen konnte, weil die Abschlüsse von Vertretern der ihm nachgeordneten Struktur erwirtschaftet wurden. Ein Abzug solcher Provisionen, wie sie im Jahr 2007 ausschließlich verdient wurden, weil der Klägerin arbeitsunfähig erkrankt war, hat nicht zu erfolgen (Revisionsurteil vom 23.11.2011, Rz. 30 bei juris).
Dies führt zu folgenden Berechnungen:
a) Grundsätze Sach
Die Grundsätze Sach erfassen die entgangene Vergütung für den fortlaufenden Vertrag und Vertragserweiterungen, wobei zunächst der sogenannte Ausgleichswert zu ermitteln ist, nämlich an Hand der durchschnittlichen Brutto-Jahresprovision der letzten fünf Vertragsjahre. Das Vertreterverhältnis endete am 31.12.2007, sodass dies die Durchschnittsprovision der Jahre 2003 bis 2007 ist. Das Jahr 2007 ist in die Berechnung einzustellen, auch wenn der Kläger insoweit arbeitsunfähig erkrankt gewesen sein sollte. Dies hat der BGH in seinem Revisionsurteil, wenn auch obiter dictum,festgestellt (Rz. 47). Es gibt keine Anhaltspunkte, im Rahmen der Schätzung des Ausgleichs davon abzuweichen. Die Provisionseinnahmen zu den Sachversicherungen hat der Kläger in der Klageschrift (S.22)für die Jahre 2002 bis 2006 angegeben, was von der Beklagten als richtig zugestanden worden ist (Bl. 634 d.A.: „Alle vom Kläger genannten Zahlen sind zutreffend“). Allerdings hat der Kläger keine Angabe zu 2007 gemacht. Auf der Grundlage des Umstands, dass seine Gesamteinahmen an Provisionen für 2007 in etwa den Gesamteinnahmen der Provisionen (alle Sparten) für 2006entsprachen (Bl. 18: 93.512,11 € in 2006 und 97.814,38 €in 2007) kann man die Sachversicherungsprovisionen für 2007 mit dem Wert des Jahres 2006 schätzen. Auf dieser Grundlage kommt man zu einer Jahresdurchschnittsprovision der letzten fünf Vertragsjahre von 19.875,36 €. Abzüge nach Abschnitt I 1b der Grundsätze sind nicht vorzunehmen. Der Kläger hat vorgetragen, dass es keine erhöhten Erstjahresprämien gab. Es sind auch keine Abzüge für übertragene Kundenbestände zu machen (Sach I 2).
Nach Ziffer I 3 der Grundsätze sind von dem Durchschnittsprovisionssatz 50% in Ansatz zu bringen, weil es sich ausschließlich um die dort genannten Versicherungsarten handelte,sodass sich der Wert, wie vom Kläger berechnet, auf 9.937,68 €stellt. Soweit die Beklagte pauschal geltend macht, es seien auch Versicherungsarten betroffen, die in den Grundsätzen mit einem niedrigeren Satz bemessen sind (Bl. 634 d.A.), ergibt sich daraus nicht, inwieweit dies zu einer Herabsetzung des klägerischen Anspruchs führen soll.
Dieser Wert ist mit dem Faktor 6 zu multiplizieren, wie er der Beschäftigungsdauer des Klägers mit mehr als 20 Jahren entspricht.Das führt zu 59.626,08 €. Dieser Betrag gleicht der 3-Jahresprovision (59.626,08 €), die nach den Grundsätzen den Anspruch begrenzt.
Soweit der Kläger, wie er ausführt „entgegen der Auffassung des BGH“ einen Zuschlag von 30% vornimmt, besteht dafür keine ausreichende Grundlage, die ein Abweichen von den Pauschalierungen der Grundsätze verständlich erscheinen ließe.
b) Grundsätze Leben
Die Grundsätze sollen die Vertragserweiterungen aus Dynamisierung erfassen (Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 8. Aufl. 2008, XX Rz.188). Ausgangspunkt ist der Versicherungsbestand nach Versicherungssummen der dynamischen Lebensversicherungen bei Beendigung des Vertreterverhältnisses, also am 31.12.2007. Unstreitig waren alle Lebensversicherungen dynamisiert. Den Bestand für Ende 2007 teilt der Kläger zwar nicht mit. Eine Übernahme des unstreitigen Versicherungsbestandes von 2006 (1.241.177,00 €, Schriftsatz vom 30.4..2012, S. 7, Bl. 613 d.A.) für 2007 wird man aber im Schätzungswege vornehmen können, weil es sich um lang laufende Verträge handelt. Die Beklagte hat geltend gemacht, es seien erhebliche Stornierungen in 2007 erfolgt, hat aber keine konkrete Zahl genannt, wiewohl ihr ein substantiiertes Bestreiten möglich und zumutbar war.
Multiplikatoren sind der vereinbarte Provisionssatz, vom Kläger mit 12,14% angegeben, der weitere Bewertungsfaktor beträgt 0,08 und für die Beschäftigungsdauer 1,5. Das führt zu einer Entschädigung 18.081,47 €. Der Betrag liegt ebenfalls deutlich unter der 3-Jahresprovision, die die Beklagte mit 26.000,00 € pro Jahr angibt (Bl. 635 d.A.). Die Beklagte hat den vom Kläger mitgeteilten durchschnittlichen Provisionssatz nur unzulässig bestritten (§ 138 Abs.3 ZPO). Ein schlichtes Bestreiten (Schriftsatz vom 11.6.2012, S. 6, Bl. 645 d.A.) war nicht ausreichend, weil die Beklagte als Prinzipal den richtigen Provisionssatz kennen muss.
Der Kläger multipliziert diesen Endbetrag unrichtig noch mit den 21 Jahren des Vertretervertrags und kommt so zu 379.710,87 €.Für diese Multiplikation besteht in den Grundsätzen keine Grundlage (vgl. auch die Rechenbeispiele bei Küstner, wie oben, XX Rz.183 bis 186).
c) Grundsätze Kranken
Auch hier sollen die Grundsätze nur die Vertragsanpassungen erfassen (Küstner, wie oben, XX Rz.188). Deshalb liegt der Einwand der Beklagten neben der Sache, es gäbe dort über den Abschluss hinaus keine Provision.
Der Kläger errechnet die Jahresbeiträge der Kunden im 5-Jahresdurchschnitt, die sog. Gesamtjahresproduktion, aus seinen Provisionen (Schriftsatz vom 30.4.2012, S.10, Bl. 616 d.A.) und kommt zu einem Durchschnittsvolumen von 272.574,80 €,rechnerisch richtig sind 273.573,18 €.. Die Beklagte bestreitet das vom Kläger berechnete Volumen nicht (Schriftsatz vom Bl. 635 d.A.), schon gar nicht konkret unter Angabe der richtigen sog. Gesamtjahresproduktion. Dieser Wert ist mit dem –unstreitigen - Provisionssatz von 1/3 zu multiplizieren (erster Faktor). Die weiteren Faktoren sind in den Grundsätzen festgelegt,nämlich 0,2 (zweiter Faktor) sowie 0,4 (dritter Faktor) und für die Beschäftigungsdauer von mehr als 16 Jahren 4,0 als vierter Faktor.
Das führt rechnerisch zu 29.181,14 €,deutlich unter drei Jahresdurchschnittsprovisionen der letzten fünf Jahre liegend (Grundsätze Abschnitt III).
Auch hier unternimmt der Kläger eine Aufwertung und errechnet sich einen Betrag von 97.027,76 €. Für diese Vervielfachung besteht nach den Grundsätzen keine Rechtfertigung.
d) Grundsätze Bauspar
Ausgangswert ist die Durchschnittsprovision aus den letzten vier Vertragsjahren für diese Sparte. Die Jahresprovisionen für die Jahre 2004, 2005 und 2006 waren bereits in der Klage angegeben und sind unstreitig blieben. Das Jahr 2007 gibt der Kläger nur mit 1,72€ an, sodass er sich einen Provisionsdurchschnitt von 4.662,58€ errechnet, rechnerisch richtig wäre 4.662,69 €.
Dieser Wert ist für das Folgegeschäft nach den Grundsätzen pauschal mit 20,25% zu multiplizieren, nach der Beschäftigungsdauer nochmals mit dem Faktor 4,0 zu vervielfältigen zuzüglich eines dort mit 20,25% geregelten Treuebonus. So kommt der Kläger - bei einem weiterem Rechenfehler - auf 4.720,85 €, rechnerisch richtig wären 4.541,58 €.
Der Einwand der Beklagten, es habe dort lediglich eine Abschlussprovision und keine Folgeprovision gegeben, liegt neben der Sache. Die Grundsätze sollen (vgl. Abschnitt I 2) nur die entgangenen Provisionen aus möglichen Vertragserweiterungen erfassen.
Zusammen ergibt sich ein Ausgleichsanspruch von 111.430,27€. Dieser Betrag bleibt, auch bei einer Gesamtbetrachtung aller Sparten, deutlich unter der Kappungsgrenze von drei Jahresprovisionen im Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre, §89b Abs.5 Satz 2, Abs.2 HGB. Dies gilt auch, wenn man die im Berufungsverfahren neu von der Beklagten vorgetragenen Provisionseinnahmen (Schriftsatz vom 11.6.2012, S.8, Bl. 637 d.A.)zugrunde legt, mit denen der Klägervortrag in erster Instanz zu den gesamten Provisionseinnahmen (Klageschrift S. 18, Bl. 18 d.A)bestritten wird. Auf eine Zurückweisung des Vortrags kommt es damit nicht an. Eine Abzinsung hat nicht mehr zu erfolgen (Küstner, wie oben, XX 139), wie auch die Beträge bereits als Bruttobeträge berechnet sind.
Auf den nach den Grundsätzen errechneten Ausgleichsanspruch ist nicht nach Abschnitt V der jeweiligen Grundsätze der kapitalisierte Barwert einer vom Prinzipal aufgebauten Altersversorgung abzuziehen, den die Beklagte mit 129.494,57 €, vom Kläger zur Höhe mit Nichtwissen bestritten, behauptet. Die in den Grundsätzen vorgesehene Anrechnung des Kapitalwerts einer Altersversorgung setzt nämlich voraus, dass die Altersversorgung aus Mitteln der Beklagten aufgebracht wurde, also wirtschaftlich nicht dem Kläger zuzurechnen ist. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Grundsätze („einer durch Beiträge des Versicherungsunternehmens“) und aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Billigkeitskorrektur. Dort ist angenommen worden, dass Voraussetzung der Anrechnung eine freiwillige Leistung ist, die aus Mitteln des Unternehmens erbracht wurde (vgl. BGH vom 23.5.1966, VII ZR 268/64 – BGHZ 45, 268 Rz.20 bei juris; OLGCelle VersR 2002, 976). Die neben dem Ausgleich begründete Versorgungsleistung soll ausgleichsersetzende Funktion haben, weil sie jedenfalls teilweise eine dem Ausgleichsanspruch gleichartige Zielrichtung hat, nämlich den Vertreter im Alter zu sichern. Eine doppelte Belastung des Unternehmens durch die freiwillige Altersversorgung und den Ausgleichsanspruch sei wirtschaftlich ungerechtfertigt und unbillig (vgl. Emde, Vertriebsrecht, 2. Aufl.2011, § 89b Rz. 220 ff.).
Aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich zum Nachteil der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten nicht, dass die Anrechnungsvoraussetzungen vorliegen. Sie folgen insbesondere nicht schon daraus, dass die Beklagte die Überweisungen an die verschiedenen Vertragspartner der auf den Namen des Klägers abgeschlossenen Versorgungsverträge veranlasst hatte. Diese Überweisungen hatten vielmehr Entgeltcharakter und waren wirtschaftlich dem Kläger zuzurechnen, wie vom Kläger in der Senatssitzung betont.
Die Beklagte hatte sich zu diesen Leistungen dem Kläger verpflichtet, handelte also mit den Einzahlungen nicht freiwillig.Das folgt aus der Zusatzvereinbarung II vom 1.1.1996 (Anl. B 9, Bl.96 ff. d.A.). Die Zusatzvereinbarung II erwähnt in Ziffer 4, dass der Vermögensberater einen „Anspruch auf die Grundversorgung des Versorgungswerks erwerben“ kann. In Ziffer 3 verpflichtet sich die Beklagte darüber hinaus jährlich 3.000 DM für eine Lebensversicherung zu übernehmen. Nach der vom Kläger exemplarisch vorgelegten Abrechnung der Leistungen in das Versorgungswerk für das Jahr 2005 (Anl. K 4, zu 2005 Anlage zum Schriftsatz vom 13.7.2012, Bl. 683 d.A.) belief sich der Betrag für die zur Grundversorgung abgeschlossenen Lebensversicherung auf 1.533,88€ jährlich, einem gleichen Betrag aus der Zusatzvereinbarung II entsprechend.
Die Parteien wollten diese Zahlungen auch wirtschaftlich dem Kläger zurechnen und ihnen Vergütungsbedeutung beimessen, wie sich aus der vereinbarten und gehandhabten steuerlichen Behandlung folgt: Der Kläger hatte die Leistungen als Einkünfte zu versteuern,worauf ihn die Abrechnungen zum Versorgungswerk der Beklagten jeweils hinwiesen (vgl. Anl. K 4, auch Klageschrift S.4 oben, Bl. 4d.A.) und ist auch entsprechend verfahren.
Dass die Einzahlungen wirtschaftlich dem Kläger zuzurechnen waren, wird schließlich durch den Umstand gestützt, dass die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 22.1.2008 (Anl. K 18) vom Kläger wegen der Vertragsbeendigung eine teilweise Rückzahlung der „Einzahlungen“ in die Altersversorgung verlangte.
Wenn die Zusatzvereinbarung in Ziffer 15 eine Anrechnung von Leistungen für die Altersversorgung auf einen eventuellen Ausgleichsanspruch vorsieht, ist dies nach § 134 Abs.1 BGB iVm. §89 Abs.4 Satz 1 HGB unwirksam. Denn der Ausgleichsanspruch kann nicht vor Vertragsbeendigung ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, wozu aber eine Anrechnung von Versorgungsbeiträgen führen würde, weil sie die Anrechnung nicht von einem weiteren Billigkeitsurteil abhängig macht (vgl. Emde, wie oben, § 89b Rz.592).
Der Zinsanspruch ist aus Verzug nach dem Mahnschreiben vom 20.2.2008 zum 29.2.2008 ab 1.3.2008 begründet (§ 286 Abs.1 BGB),wobei sich die Zinshöhe nur mit 5 Prozentpunkten über Basiszinssatzsatz aus § 288 Abs.1 BGB ergibt. Vorgerichtliche Mahnkosten kann der Kläger nicht verlangen, auch nicht aus einem zur Verurteilung gekommenen Teilwert, weil die geltend gemachten Anwaltsgebühren nicht infolge des Verzugs entstanden waren. Der Rechtsanwalt wurde bereits vor Verzugseintritt beauftragt, nämlich schon vor Abfassung des Schreibens vom 20.2.2008. Die Kosten der den Verzug begründenden Erstmahnung kann der Kläger aber nicht verlangen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 286 Rz.45).
Der vor dem Landgericht und im ersten Berufungsrechtszug noch hilfsweise verfolgte Anspruch auf eine Karenzentschädigung ist mit dem Urteil des Senats vom 6.7.2010 rechtskräftig aberkannt und wird vom Kläger auch jetzt nicht mehr verfolgt. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat diese Abweisung ausdrücklich hingenommen.
Der Anspruch auf Buchauszug ist teilweise begründet.
Die Klageänderung hat der Bundesgerichtshof in dem Revisionsurteil als unechte iSd. § 264 Ziff. 2 ZPO angesehen, woran der Senat nach § 563 Abs.2 ZPO gebunden ist.
Der Antrag ist auch sonst zulässig. Ob die Klage auf Buchauszug nach § 253 Abs.2 Nr.2 ZPO die geforderten Einzelangaben enthalten muss, ist freilich streitig (bejahend: OLG Saarbrücken NJW-RR 2002,34; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 87c Rz.21, verneinend etwa Emde, Vertriebsrecht, 2. Aufl. 2011, § 87c Rz.187). Dies kann hier jedoch dahinstehen, weil der Kläger in der Berufungsbegründung (S. 20, Bl. 297 d.A.) angegeben hat, welche Angaben er erwartet.Auf dieser Grundlage kann sein Antrag ausreichend ausgelegt werden.
Der Antrag ist nicht unbestimmt, auch wenn keine Angabe der zu seiner Struktur gehörigen Untervertreter im Antrag erfolgt ist. An der früher geäußerten gegenteiligen Ansicht (Senatsurteil vom 6.7.2010 S.13) hält der Senat nicht fest. Da die Geschäfte der (Unter-) Vertreter seiner Struktur solche sind, aus denen dem Kläger Provision iSd. § 87c Abs.2 HGB gebührte, hat der Buchauszug gerade auch über die zu seiner Struktur zugehörigen Untervertreter zu informieren.
Es ist nicht festzustellen, dass dem Kläger das Rechtsschutzinteresse an dem Buchauszug fehlt, obwohl die Beklagte einwendet, es gehe dem Kläger nur um Druckausübung. Ein Kläger, der von seinem gesetzlichen Recht Gebrauch macht, muss grundsätzlich keine über die Anspruchsvoraussetzungen hinaus gehende Begründung für sein Verlangen geben (Emde, wie oben, § 87c Rz.136). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung sind nicht Voraussetzung (BGH vom 23.10. 1981, I ZR 171/79 - WM 1982, 153;Baumbach/Hopt, wie oben, § 87c Rz.17).
Es fehlt auch nicht ein Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Erteilung des Buchauszugs, weil weitere Provisionsansprüche des Klägers unzweifelhaft wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar wären. Der Anspruch auf Buchauszug ist allerdings nur ein Hilfsanspruch zur Durchsetzung der Provisionsansprüche, nicht aber des Ausgleichsanspruchs (BGH vom 22.5.1981, I ZR 34/79 –VersR 1981, 880 Rz.43; Baumbach/Hopt, wie oben, § 87 Rz.53; Senat 5U 25/11, S. 16 – nicht veröffentlicht; a.A. Emde, wie oben, §87c Rz.11). Er entfällt, wenn die Provisionsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können.
Weitere Provisionsansprüche des Klägers sind nicht schon wegen eines negativen Anerkenntnisses des Klägers ausgeschlossen, wie die Beklagte aber gemeint hat. Die Provisionsabrechnungen der Beklagten für 2006 und 2007 sind vom Kläger durch Schweigen nicht anerkannt worden. Eine frühere gegenteilige Ansicht (BGH vom 13.6.1961, VIIZR 35/60 – BB 1961, 424) ist mit der Entscheidung des BGH vom 29.11.1995 (VIII ZR 293/94 – ZIP 1996, 129 - zum Problem Emde, wie oben, § 87c Rz.105) aufgegeben worden.
Dass die aufzuklärenden Hauptansprüche, nämlich weitere Provisionsansprüche, wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar sind,ergibt sich ebenfalls nicht. Die Parteien hatten nämlich je nach Versicherungsart - abweichend von § 92 Abs.4 HGB - unterschiedliche Vereinbarungen zur Fälligkeit der im Anschluss an die Provisionsvorauszahlungen abgerechneten Provisionen getroffen, die namentlich von den sogenannten Stornohaftungszeiten abhingen. So war bei Lebensversicherungen die Fälligkeit wegen einer Stornohaftungszeit auf fünf Jahre hinaus geschoben, wie im Senatstermin von 19.6.2012 vom Kläger - unwidersprochen –eingewandt worden ist. Angesichts dessen kann dem Parteivortrag nicht entnommen werden, wann für die jeweilige Sparte die Provisionen fällig wurden und damit zu welchem Jahresende der Lauf der dreijährigen Regelverjährung ausgelöst wurde (§§ 195, 199 Abs.1BGB). Damit kann dahin stehen, ob die Beklagte eine Einrede der Verjährung zu den Provisionsansprüchen überhaupt erhoben hat, indem sie sich auf eine Verjährung des Anspruchs auf Buchauszug selbst berufen hat.
Der Anspruch ist mit dem Verlangen in der Berufungsbegründung am 3.8.2009 entstanden. § 87c Abs.2 HGB gilt auch für den Versicherungsvertreter und entfällt nicht dadurch, dass die Beklagte selbst nur Versicherungsvertreter ist.
Eine Vorauserfüllung des Anspruchs (Emde, wie oben, § 87c Rz.141), also die Übermittlung des Buchauszugs vor dem Verlangen,liegt nicht vor. Die monatlichen Abrechnungen, wie eine solche als Beispiel in der Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.4.2010(Bl. 465 d.A.) vorgelegt ist, von der Beklagten als „permanenter Buchauszug“ bezeichnet, genügen dem nicht,weil sie die Geschäftsvorfälle nicht übersichtlich und verständlich darstellen. Der Kläger müsste sich die nötigen Angaben aus verschiedenen Unterlagen zusammen suchen.
Der Online-Zugriff des Klägers ersetzte den Buchauszug ebenfalls nicht (Emde, wie oben, § 87c Rz.143), schon weil die Einsicht in ein Programm keine körperliche Texterstellung ist und weil der Kläger inzwischen vom Zugang getrennt worden ist.
Die – wenigen – zum Inhalt des Buchauszugs geforderten Einzelangaben sind erforderlich, damit der Kläger Klarheit über seine Provisionsansprüche gewinnen und die von der Beklagten erteilten Provisionsabrechnungen nachrechnen kann (BGHvom 21.3.2001, VII ZR 149/99 – NJW 2001, 2333, Rz.18 bei juris). Das ist zwanglos der Fall bei den Angaben zum Namen des Versicherungsnehmers, zu der Angabe der Policen- oder Versicherungsschein-Nummer, zu Art und Inhalt des Vertrages hinsichtlich der Angaben zur Sparte, Tarifart, zu Prämien oder provisionsrelevanten Sondervereinbarungen und zu Vertrags- oder Versicherungsbeginn. Die weiteren Angaben zu den Lebensversicherungsverträgen sind nötig, wie auch die Verhältnisse bei Stornierungen mitzuteilen sind, damit der Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen des § 87a Abs.3 Satz 2 HGB nachprüfen kann.
Die Abgabe der Jahresprämie kann neben der Angabe der vereinbarten Prämie allerdings nicht zusätzlich verlangt werden,der Kläger kann einen Jahresbetrag in Kenntnis der vereinbarten Prämie selbst ausrechnen. Auch unnötig ist grundsätzlich die Angabe des Geburtsdatums des Kunden, weil dieses zu dessen Identifizierung regelmäßig nicht erforderlich ist.
Der Anspruch auf Buchauszug für 2006 und 2007 ist nicht verjährt, worauf sich die Beklagte aber berufen hat. Der Anspruch auf Buchauszug unterliegt der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, die nach § 199 Abs.1 BGB erst beginnt mit Jahresende nach Fälligkeit und Kenntnis. Die Fälligkeit beginnt für den sogenannten verhaltenen Anspruch (Emde,Vertriebsrecht, 2. Aufl. 2011, § 87c Rz.137) mit dem Verlangen nach dem Buchauszug. Dass der Kläger vor der klageweisen Geltendmachung im Berufungsverfahren (3.8.2009) bereits einen Buchauszug verlangt hätte, ist nicht ersichtlich. Ohnedies würde auch bei einer Fälligkeit noch in 2006 mit der Klage Hemmung eingetreten sein.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs.1 ZPO und 97 Abs.1ZPO zu den Kosten, zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708Nr.10 und 711 ZPO. Die geringfügigen Unterschiede zur Erfolgsquote im ersten und zweiten Berufungsverfahren, wegen § 21 RVG für die außergerichtlichen Kosten relevant, hat der Senat auf eine einheitliche Quote zurückgeführt.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil nach der bereits ergangenen Revisionsentscheidung keine grundsätzliche Bedeutung der Streitsache mehr besteht (§ 543 Abs.2 ZPO).
Dem im Termin vom 19.6.2012 gestellten Antrag der Beklagten zur Gewährung einer Schriftsatzfrist nach § 139 Abs.5 ZPO, der auf Einzelfragen der Berechnung der Ausgleichshöhe bezogen war (Protokoll vom 19.6.2012, Bl. 651 d.A.), war nicht zu entsprechen,weil ein gerichtlicher Hinweis dazu im Senatstermin nicht erteilt worden ist.
Der nachgereichte Schriftsatz der Beklagten vom 14.9.2012veranlasst keinen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung. Die Versagung der Anrechnung der Altersversorgung ist für die Beklagte nicht überraschend, auch wenn der Senat zu Beginn der Verhandlung in andere Richtung tendierte. Der Kläger hatte bei den Erörterungen den Entgeltcharakter der Altersversorgung hervorgehoben und dazu eingehend und emotional argumentiert. Der Senat hat darauf, ohnehin selbstverständlich, deutlich gemacht, dessen Argumente in die Schlussberatung einzubeziehen.