I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I, 22. Zivilkammer, vom 21.02.2013 (i.d.F.d. Berichtigungsbeschlusses vom 10.04.2013) aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
1) Die Klage wird abgewiesen.
2) Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt,
a) an den Beklagten 162.378,37 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 50.232.-€ ab 01.01.2005, aus 31.842.-€ ab 01.01.2006 sowie aus 80.304,37 € seit 24.04.2012 zu bezahlen, sowie
b) alle Ansprüche aus und im Zusammenhang mit den Risikolebensversicherungen bei der E. Lebensversicherung AG, Vers-Nr. …43 und …92, freizugeben,
c) a) und b) jeweils Zug-um-Zug gegen Übertragung aller Ansprüche des Beklagten aus den Versicherungsverträgen mit der C. M. Investment Group Ltd, Vers-Nr. …96Z, mit der B. L./D. L., Vers-Nr. … 26 und …92-0, mit der R. L., Vers-Nr. …49, und mit der W. S., Vers-Nr. …45-7 und …11-0, sowie dem Angebot des Verzichts auf alle Rückübertragungsansprüche aus den mit der Klägerin getroffenen Sicherungsvereinbarungen zu den eben genannten Versicherungen.
d) Es wird festgestellt, dass sich die Klägerin mit der Annahme des Übertragungsangebotes aller unter c) genannter Ansprüche des Beklagten in Verzug befindet.
Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatsächliche Feststellungen:
Die Klägerin verlangt vom Beklagten nach fristloser Kündigung wegen Zahlungsverzugs die Rückzahlung von drei Darlehen. Der Beklagte verlangt im Wege der Widerklage u.a. die Rückzahlung der vom ihm auf diese Darlehen geleisteten Zahlungen, weil er die Darlehensverträge widerrufen habe und es sich dabei um verbundene Geschäfte mit den dadurch finanzierten Sicherheits-Kompakt-Renten-Verträgen (SKR) gehandelt habe. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen, weil die Abweichungen der Widerrufsbelehrungen von der BGB-Info-VO unerheblich seien.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der rügt, das Landgericht habe eine Überraschungsentscheidung getroffen und deshalb sein weiteres Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu weiteren Unzulänglichkeiten der Widerrufsbelehrungen nicht mehr berücksichtigt.
Der Beklagte beantragt:
Das Urteil des Landgerichts München l vom 21.02.2013, Az. 22 O 495/12 wird wie folgt abgeändert:
1.) Die Klage wird abgewiesen.
2.) Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 193.037,70 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 11.12.2010 zu bezahlen.
3.) Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten weitere 14.543,23 Euro an vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4.) Die Klägerin wird verurteilt, alle Ansprüche aus und im Zusammenhang mit den Risikolebensversicherungen bei der E. Lebensversicherung AG, Vers-Nr. …43 und …92, freizugeben.
5.) Die Ansprüche Ziffer 1-4 stehen unter dem Vorbehalt einer Übertragung Zug um Zug aller Ansprüche des Beklagten aus den Versicherungsverträgen mit der C. M. Investment Group Ltd, Vers-Nr. …96Z, mit der B. L./D. L., Vers-Nr. …26 und …92-0, mit der R. L., Vers-Nr. …49, und mit der W. S., Vers-Nr. …45-7 und …11-0, sowie dem Angebot des Verzichts auf alle Rückübertragungsansprüche aus den mit der Klägerin getroffenen Sicherungsvereinbarungen zu den eben genannten Versicherungen.
6.) Es wird festgestellt, dass sich die Klägern mit der Annahme des Übertragungsangebotes aller unter 5. genannter Ansprüche des Beklagten in Verzug befindet.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Außerdem lägen auch keine verbundenen Geschäfte vor.
Der Senat hat den Parteien am 12.07.2013 Hinweise gegeben (Bl. 216 f. d.A.) und von Amts wegen beim Bundesgerichtshof die Auskunft erholt, dass gegen alle drei Entscheidungen des OLG Köln vom 23.01.2013, Gz. 13 U 217/11, 13 U 218/11 und 13 U 69/12 die Nichtzulassungsbeschwerden zurückgenommen wurden. Hierzu hat der Klägervertreter im Termin erläutert, dass dem geschäftspolitische Erwägungen zugrunde gelegen hätten, die derzeit nicht auf den streitgegenständlichen Fall übertragen werden könnten. Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen. Der Senat hat ohne Beweisaufnahme entschieden.
Begründung:
I.
Die Berufung des Beklagten, die sich allein auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.02.2013 stützt, erscheint in gerade noch zulässiger Weise begründet:
Neu i.S.v. § 520 III Nr. 4 ZPO sind auch Angriffs-und Verteidigungsmittel, die eine Partei – wie hier -nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorbringt. Die Begründung der Berufung erfordert dann zweierlei:
1. die Bezeichnung der neuen Angriffs-und Verteidigungsmittel – dem genügt die Berufungsbegründung hier ohne weiteres.
2. die Bezeichnung der Umstände, auf Grund derer das neue Vorbringen gem. §531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sein soll. Ob die vom Berufungsführer bezeichneten Umstände die Zulassung tatsächlich rechtfertigen, ist dagegen eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels (vgl. Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2012, § 520 Rz. 51 ff.). Dem genügt die Berufungsbegründung mit der Rüge, das Landgericht habe eine Überraschungsentscheidung ohne vorherigen Hinweis getroffen, ebenfalls noch.
Ob diese Rüge angesichts des Umstands, dass die Klägerin in ihrer Replik ihre Widerrufsbelehrungen ausführlich verteidigt hat (Bl. 77 ff. d.A.,) und die Beklagtenvertreter ausweislich des Protokolls (Bl. 145 d.A.) das Vorgehen des Landgerichts im Termin weder gerügt noch dort zumindest eine Schriftsatzfrist beantragt haben, begründet wäre, spielt für die Zulässigkeit der Berufung, wie oben dargelegt, keine Rolle.
II.
Die Berufung des Beklagten ist auch weitgehend begründet:
1. Nach Aktenlage beruht das angefochtene Urteil zwar auf mehreren Verfahrensfehlern des Landgerichts, die sämtlich zu einer Verkürzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten geführt haben können:
a) Das Landgericht hat es versäumt, auf seine Rechtsauffassung gem. § 139 ZPO frühzeitig hinzuweisen und so dem Beklagten ergänzendes Vorbringen hierzu abgeschnitten.
b) Die vom Landgericht in seiner Verfügung vom 25.06.2012 gesetzte „Ausschlussfrist“ für weiteres Vorbringen mit angekündigter Weigerung, derartige Schriftsatz auch nur weiterzuleiten (Bl. 95 d.A.), findet in der ZPO keine Grundlage und erscheint greifbar gesetzeswidrig. Die Sanktion für einen Verstoß gegen eine Fristsetzung des Gerichts gem. § 273 II Nr. 1 ZPO ergibt sich vielmehr einzig und allein aus der Verspätungsvorschrift des § 296 I ZPO (vgl. z.B. Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl. 2011, § 273 Rnr. 6).
c) Dass das Landgericht vor seiner Entscheidung mit Blick auf das nicht nachgelassene Vorbringen des Beklagten in dessen Schriftsatz vom 12.02.2013 gem. § 156 ZPO einen Wiedereintritt in die mündlichen Verhandlung, der angesichts der vorausgegangenen Verfahrensfehler mindestens nahegelegen hätte, erwogen hätte, kann der Entscheidung ebenfalls nicht entnommen werden.
Hätte das Landgericht dem Beklagten ausreichend rechtliches Gehör gewährt und hätte es dessen nunmehr in der Berufungsbegründung wiederholtes Vorbringen einschließlich der vorgelegten Entscheidungen des OLG Köln zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung erwogen, hätte es möglicherweise seine Rechtauffassung geändert und dann die gebotenen weiteren Feststellungen, z.B. zur Frage des verbundenen Geschäfts, getroffen.
2. Trotz dieser Verfahrensfehler muss der Rechtsstreit auch auf den im Termin gestellten Hilfsantrag der Klägerin nicht an das Landgericht zurückverwiesen werden, weil sich die Sache ohne Beweisaufnahme als entscheidungsreif zeigt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die streitgegenständlichen Widerrufsbelehrung nicht ordnungsgemäß und liegen auch verbundene Geschäfte vor.
Der weitere Vortrag des Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.02.2013 war dabei unabhängig von den Verfahrensfehlern des Landgerichts schon deshalb zu berücksichtigen, weil der Inhalt der Widerrufsbelehrungen unstreitig ist und nach der Rspr. des BGH unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen sind (Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 23.06.2008, Gz. GSZ 1/08, NJW 2008, 3434). Die dort (Rz. 10 a.E.) ausdrücklich offen gelassene Frage, ob neuer unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz selbst dann zuzulassen ist, wenn dies dazu führt, dass vor einer Sachentscheidung eine Beweisaufnahme erforderlich wird (so der IX. Zivilsenat des BGH, NJW 2009, 685, a.A. z.B. Kroppenberg, NJW 2009, 642), stellt sich hier nicht, weil eine Beweisaufnahme auch für die ergänzend erforderlichen Feststellungen zum verbundenen Geschäft nach Auffassung des Senats nicht geboten ist. Ansonsten hätte der Senat in der Tat eine Zurückverweisung an das Landgericht für angebracht gehalten.
3. Der Beklagte hat infolge des wirksamen Widerrufs gegen die Klägerin einen Anspruch auf Rückabwicklung gemäß § 346 i. V. m. §§355, 357, 358, 495 BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung der im Tenor näher bezeichneten Ansprüche. Dagegen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen gegen den Beklagten. Der Senat folgt in der Sache vollinhaltlich den – inzwischen rechtskräftigen -Entscheidungen des OLG Köln vom 23.01.2013, Gz. 13 U 217/11, 13 U 218/11 und 13 U 69/12 und nimmt hierauf Bezug. Ergänzend ist folgendes anzumerken:
a) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge gemäß Art. 229 § 22 Abs. 1, §9 EGBGB i. V. m. Art. 24 Abs. 3 Nr. 1 OLGVerträndG die §§ 495, 355, 358 BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung vom 02.12.2004 anwendbar sind. Entgegen der Ansicht des Landgerichts gingen die Widerrufserklärungen des Beklagten allerdings nicht wegen Verfristung ins Leere, weil die Widerrufsfristen mangels ordnungsgemäßer Belehrung des Beklagten gemäß §§ 355, 358 BGB nicht in Gang gesetzt wurden.
Die Belehrungen entsprachen bereits hinsichtlich des Beginns der Belehrung nicht den Voraussetzungen des § 355 Abs. 2 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs belehrt die -auch im vorliegenden Fall verwendete -Formulierung „frühestens mit dem Erhalt dieser Belehrung“ den Verbraucher nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Fristbeginn, weil sie nicht umfassend ist. Der Verbraucher kann der Verwendung des Begriffs „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt (ständige Rspr. des BGH, zuletzt Urt. v. 15.08.2012, VIII ZR 378/11, zit. nach juris, Tz. 9 m. w. N.).
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die von ihr verwendeten Belehrungen dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoVO in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung entsprochen hätten. Eine entsprechende Schutzwirkung, die der Bundesgerichtshof inzwischen bejaht hat (Urt. v. 15.08.2012, VIII ZR 378/11, zit. nach juris, Tz. 14), ist nur dann möglich, wenn das verwendete Formular diesem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen hätte (ständige Rspr. des BGH, z. B. Urt. v. 28.06.2011, XI ZR 349/10, zit. nach juris, Tz. 37 m. w. N.). Eine solche vollständige Entsprechung liegt hier entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vor:
(1) Hinsichtlich der Widerrufsbelehrungen zu den Darlehensverträgen Nr. 6902 und 6903 (Anlage K 8) ist das ganz offensichtlich:
(a) Schon die fehlende Darstellung der Widerrufsfolgen entsprechend Anwendungshinweis 6 für Finanzdienstleistungen stellt eine wesentliche Abweichung vom Muster dar.
(b) Auch die Abweichung „und/oder“ hält der Senat mit dem OLG Köln für relevant. Dabei handelt es sich nicht nur um eine „sprachliche Ungenauigkeit“, sondern um eine inhaltliche Verschärfung für das Vorliegen der Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts. Zum Passus betreffend Grundstücksgeschäfte s.u.
(c) Schließlich war auch die vom Beklagten erst mit Schriftsatz vom 15.09.2013 geltend gemachte Einfügung der Fußnote 2 „Bitte Frist im Einzelfall prüfen“ bei der Entscheidung noch zu berücksichtigen. Auch dieser offensichtlich verspätete Vortrag ist hinsichtlich der zugrundeliegenden Tatsachen unstreitig; er führt auch nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens. Eine solche Fußnote ist in der BGB-InfoVO ebenfalls nicht vorgesehen. Soweit die Klägerin dazu meint, diese Fußnote richte sich offensichtlich an ihre Mitarbeiter, die nach Prüfung die jeweils einschlägige Frist einsetzen sollten, erklärt das nicht, warum die Fußnote dann in der Ausfertigung für den Beklagten verblieben ist. Eine solche Fußnote kann beim Verbraucher ganz offensichtlich zu weiteren Unklarheiten hinsichtlich des Fristbeginns führen, weil sie die Fehlvorstellung wecken könnte, dass der Verbraucher selbst die Frist im Einzelfall noch prüfen solle.
(2) Auch hinsichtlich der Widerrufsbelehrung zu dem Darlehensvertrag Nr. …52 (Anlage K 9/2) schließt sich der Senat nach nochmaliger Prüfung der Auffassung des OLG Köln an.
(a) Zwar hat die Klägerin hier hinsichtlich der Darstellung des verbundenen Geschäfts die Musterbelehrung insoweit übernommen, als auch dort als Voraussetzung genannt wird, dass die Bank sich bei Vorbereitung „oder“ Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung des Vertragspartners bedient. Auch die Darstellung der Widerrufsfolgen entsprechend Anwendungshinweis 6 für Finanzdienstleistungen findet sich hier.
(b) Allerdings bestehen auch vorliegend Abweichungen zum Muster dahingehend, dass die spezielle Belehrung bei finanzierten Grundstücksgeschäften an den vorgenannten Satz 2 dieses Absatzes angefügt ist und nicht -wie in der Musterverordnung vorgesehen -an dessen Stelle gesetzt wurde. Damit liegt keine „in jeder Hinsicht vollständige Entsprechung“ der von der Klägerin verwendeten Belehrung mit dem Muster vor. Denn entscheidend ist nach der Rechtsprechung des BGH, ob der vom Verordnungsgeber entworfene Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Nachbelehrung ersichtlich einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen wurde. Greife der Unternehmer in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst ein, könne er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das müsse auch unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderungen gelten, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lasse, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen solle (BGH, Urt. v. 28.06.2011, XI ZR 349/10). Zu den im vorliegenden Verfahren wiederholten Einwendungen der Klägerin gegen diese Ansicht wird auf die Entscheidungen des OLG Köln, denen sich der Senat anschließt, verwiesen. Zu ergänzen ist, dass es auf die Frage, ob sich dieser Mangel zu Lasten des Verbrauchers ausgewirkt hat, schon deshalb nicht ankommt, weil für den Lauf der Widerrufsfrist nicht auf die Kausalität der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung im Einzelfall abzustellen ist (BGH, Urteil vom 23. 6. 2009 -XI ZR 156/08, Rz. 25).
(c) Daneben ist auch hier die Fußnote 2 „Bitte Frist im Einzelfall prüfen“ in der Belehrung enthalten. Diese in der BGB-InfoVO nicht vorgesehene Fußnote kann beim Verbraucher ganz offensichtlich zu weiteren Unklarheiten hinsichtlich des Fristbeginns führen (s.o.).
b) Die Darlehensverträge und die Versicherungsverträge sind auch als verbundene Geschäfte gemäß § 358 Abs. 3 BGB anzusehen. Die Darlehen dienten der Finanzierung der Versicherungen und bildeten mit ihnen eine wirtschaftliche Einheit.
(1) Eine wirtschaftliche Einheit wird gem. § 358 Abs. 3 S. 2 BGB unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kreditnehmers zu Stande kommt, der von sich aus die Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGH NJW 2006, 1788). Weitere Voraussetzung für eine unwiderlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft ist, dass der kreditgebenden Bank das Zusammenwirken des für sie tätigen Vermittlers mit dem Verkäufer positiv bekannt ist (BGH NJW 2007, 3200).
Davon kann hier nach Aktenlage schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil es sich bei dem Darlehensantrag Anlage K .8 offensichtlich nicht um ein Formular der Klägerin handelt, dem Beklagten also kein Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt wurde. Auch an einer zeitgleichen Vorlage fehlt es hier nach Aktenlage.
(2) Eine wirtschaftliche Einheit ist aber auch dann anzunehmen, wenn beide Geschäfte über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus derart miteinander verbunden sind, dass keines ohne das andere geschlossen worden wäre oder jeder der Verträge seinen Sinn erst durch den anderen erhält. Diese Feststellung setzt voraus, dass objektiv bestimmte Umstände (Verbindungselemente) vorliegen und dadurch subjektiv beim Darlehensnehmer -für den Darlehensgeber erkennbar -der Eindruck erweckt wird, Verkäufer und Darlehensgeber stünden ihm gemeinsam als Vertragspartner gegenüber (BGH NJW 1992, 2560).
(a) Dazu bedarf es der Verknüpfung beider Verträge durch konkrete Umstände (Verbindungselemente), die sich nicht wie notwendige Tatbestandselemente abschließend umschreiben lassen, sondern im Einzelfall verschieden sein oder gar fehlen können, wenn sich die wirtschaftliche Einheit aus anderen Umständen ergibt. Zu diesen Indizien gehören die Zweckbindung des Darlehens zur Finanzierung eines bestimmten Geschäfts, durch die dem Darlehensnehmer die freie Verfügbarkeit über die Darlehensvaluta genommen wird, der zeitgleiche Abschluss beider Verträge, das Verwenden einheitlicher Formulare mit konkreten wechselseitigen Hinweisen auf den jeweils anderen Vertrag, die Einschaltung derselben Vertriebsorganisation durch Kreditgeber und Verkäufer und das Abhängigmachen des Wirksamwerdens des Erwerbsvertrags vom Zustandekommen des Finanzierungsvertrags mit einer vom Unternehmer vorgegebenen Bank (BGH NJW-RR 2008, 1436, Rnr. 25 f.). Dabei ist i.d.R. entscheidend, ob der Darlehensnehmer von der freien Verfügung über das Darlehen ausgeschlossen wird (zur besonderen Bedeutung dieses Gesichtspunktes vgl. BGH NJW 1980, 938; NJW 1982, 1694; NJW 1983, 2250).
Letzteres war hier nach Aktenlage der Fall. Zwar war in den Darlehensverträgen Anlagen K 1 und K 2 vom 11./20.12.204 jeweils ein „Gutschriftskonto gem. Zahlungsauftrag“ vorgesehen. Dazu hatte der Beklagte die Klägerin aber zeitgleich am 20.12.2004 “unwiderruflich angewiesen“ die Valuta an die diversen Versicherungen bzw. den Vermittler zu überweisen (Anlage K 7/1). Entsprechend wurde auch beim Darlehensvertrag vom 22.12.2005 vorgegangen (Anlage K 7/2). In den „Besonderen Vereinbarungen“ zum Darlehensvertrag vom 22.12.2005 (Anlage K 7/2) war sogar ausdrücklich vorgesehen, dass mit den Darlehensmitteln die Zahlung der Versicherungsbeiträge gemäß Zahlungsanweisung erfolgt, die wesentlicher Bestandteil des Kreditvertrages sei. Zumindest faktisch war der Beklagte daher nach Auffassung des Senats von einer freien Verfügung über alle drei Darlehen ausgeschlossen.
Auch sonst weisen alle drei Darlehensverträge sehr deutliche, über das bloße Vorliegen eines Zweck-Mittel-Verhältnisses hinausgehende Verbindungen zu den finanzierten Versicherungen auf. In den Darlehensverträgen vom 11./20.12.204 (Anlagen K 1 und K 2) war bereits der Finanzierungszweck „Finanzierung einer Sicherheitskompakt-Rente“ angegeben. Ferner war die Abtretung der finanzierten Versicherungen als Sicherheit vereinbart. In den „Besonderen Vereinbarungen“ wird u.a. auf „Wichtige Hinweise zur Sicherheitskompakt-Rente“ und sogar auf eine „Widerrufsbelehrung zur Finanzierung einer Sicherheitskompakt-Rente“ verwiesen. Unstreitig wurden dem Beklagten Versicherungen und Darlehen von demselben Vermittler vermittelt. Daraus ergibt sich, dass die Finanzierung und die Versicherungsverträge dem Beklagten als „Paket“ angeboten wurden bzw. ihm zumindest als solches erscheinen mussten. Was demgegenüber der Umstand, dass es sich bei diesem Vermittler um den Schwiegervater des Beklagten gehandelt hat, rechtlich am Vorliegen eines verbundenen Geschäfts ändern soll, konnte klägerseits auch in der mündlichen Verhandlung nicht weiter erläutert werden.
In der gebotenen Gesamtschau ist der Senat deshalb auch ohne ergänzende Beweisaufnahme davon überzeugt, dass alle drei Darlehensverträge verbundene Geschäfte mit den Versicherungen darstellen.
(b) Die für einen Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Kauf erforderliche wirtschaftliche Einheit von Kauf-und Darlehensvertrag ist allerdings trotz ausreichender objektiver Verbindungselemente zu verneinen, wenn die kreditgebende Bank dem Darlehensnehmer durch unmissverständliche individuelle Hinweise vor Abschluss des Darlehensvertrages klarmacht, dass das Darlehen völlig unabhängig vom Kaufvertrag gewährt wird und deshalb ohne Rücksicht auf Einwendungen daraus zurückzuzahlen ist. Entsprechendes gilt, gleichartige Interessenlage vorausgesetzt, auch bei anderen kreditfinanzierten Verträgen (BGH NJW 1992, 2560).
So liegt es hier aber nicht. Die Klägerin hat zwar in den „Besonderen Vereinbarungen“ zu den Darlehensverträgen wiederholt auf die Risiken der finanzierten Versicherungen hingewiesen. Dabei handelte es sich aber in erster Linie um Hinweise auf eine etwaige Restzahlungspflicht des Beklagten, falls sich die Versicherungen nicht wie prognostiziert entwickeln sollten. Ein unmissverständlicher Hinweis, dass die Darlehen völlig unabhängig von den Versicherungen gewährt werden und deshalb ohne Rücksicht auf Einwendungen daraus zurückzuzahlen seien, findet sich dort nicht.
4. Aus dem wirksamen Widerruf der Darlehensverträge und dem Vorliegen verbundener Geschäfte ergibt sich für die einzelnen Klage-und Widerklageanträge folgendes:
a) Zur Klage:
Der Klägerin stehen keine Darlehensrückzahlungsansprüche zu; daher war ihre Klage in vollem Umfang abzuweisen. Sie ist vielmehr durch den wirksamen Widerruf gem. § 358 IV 3 BGB in die Versicherungsverträge eingetreten und kann nur diese im Wege der Rückabwicklung herausverlangen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. A. 2013, § 358 Rnr. 21 m.w.N.). Dem tragen die Anträge des Beklagten zur Widerklage Rechnung. Dass die Versicherungen dort unzutreffend oder unvollständig bezeichnet worden wären, hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht, sodass insoweit nach dem Beklagtenantrag zu entscheiden war.
b) Zur Widerklage:
(1) Der Beklagte kann von der Klägerin die Rückzahlung seiner unstreitigen (soweit die Klägerin dem Steuervorteile entgegensetzen will, s.u.) Zinszahlungen verlangen (vgl. Aufstellung der Widerklageforderung Bl. 30 ff. d.A.).
Auch die unstreitigen Eigenkapitalbeträge kann er von der Klägerin ersetzt verlangen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich hierbei um Leistungen an die Klägerin gehandelt hat oder ob diese insoweit nur als Zahlstelle fungiert hat. Denn der Verbraucher hat gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den Darlehensgeber erbrachten Zins-und Tilgungsleistungen als auch eine Anzahlung, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat. Ist das verbundene Geschäft nicht vollständig fremdfinanziert worden, muss der Darlehensgeber dem Verbraucher daher auch den von diesem aus eigenen Mitteln an den Unternehmer gezahlten Eigenanteil zurückerstatten (BGH, Urteil vom 10.03.2009 -XI ZR 33/08).
Auch hinsichtlich der Nutzungsentschädigung folgt der Senat dem OLG Köln. Wenn bei Banken zu vermuten ist, dass sie Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen haben (BGH, Urt. v. 10.03.2009, XI ZR 33/08, Rz. 29), kann für Versicherungen nicht anderes gelten. Allerdings hat der Beklagte die Berechnung seines kapitalisierten Nutzungsersatzes hier in der Widerklageschrift nicht nachvollziehbar dargelegt, sodass insoweit nur der Hauptsachebetrag zzgl. Zinsen zugesprochen werden konnte.
Daher war die Klägerin zur Zahlung von 162.378,37 € zu verurteilen (103.058,34 € für SKR 2004 und 59.320,03 € für SKR 2005, vgl. Bl 30 ff. d.A.) nebst Nutzungsentschädigung i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die darin enthaltenen Eigenkapitalbeträge von 50.232.-€ ab 01.01.2005 und 31.842.-€ ab 01.01.2006 sowie hinsichtlich der Restbeträge ab Rechtshängigkeit. Dass die Klägerin mit der Zahlung bereits vorher in Verzug gewesen wäre, hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt. In dem Anschreiben Anlage B 22 findet sich nicht einmal eine bezifferte Forderung.
(2) Entgegen der Ansicht der Klägerin muss sich der Beklagte auch keine Steuervorteile anrechnen lassen.
Zwar hat der XI. Zivilsenat des BGH in einer schon etwas älteren Entscheidung ausgesprochen, dass die Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung nicht nur im Schadensersatzrecht, sondern auch bei einem Rückforderungsanspruch nach § 3 HWiG a.F. in Betracht komme, weil unverfallbare und nicht anderweitig erzielbare Steuervorteile den Rückforderungsanspruch des Darlehensnehmers gegen die finanzierende Bank in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung mindern müssten (BGH, Urteil vom 24.04.2007 -XI ZR 17/06). Das hatte der BGH im dortigen Fall bejaht, weil “nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Steuervorteilen der Klägers keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüber“ stünden (aaO Rz. 29).
Das fügt sich zwanglos in die neuere Rspr. des BGH, der sich auch der XI. Zivilsenat angeschlossen hat, ein, wonach eine Anrechnung von Steuervorteilen nur in Betracht kommt, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 -III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 55; BGH, Urteil vom 1. März 2011 -XI ZR 96/09 Rz. 9).
Die Klägerin hat hier als „Schädigerin“ aber weder konkret dargelegt, dass und warum ihre Ersatzleistung beim Beklagten nicht steuerbar sein soll, noch dass dem Beklagten gleichwohl außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben würden. Ergänzend wird auf die Entscheidungen des OLG Köln Bezug genommen. Der Senat geht wie immer in derartigen Fällen davon aus, dass der Beklagte die Ersatzleistung im Zuflussjahr dem Finanzamt zu erklären hat und erklären wird.
(3) Hinsichtlich der Risikolebensversicherungen bei der Europa Lebensversicherung AG hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass diese außerhalb des Verbunds stünden und deshalb im Wege der Rückabwicklung von der Klägerin freizugeben seien.
(4) Die Klägerin ist mit dem in der Widerklageschrift enthaltenen Übertragungsangebot in Annahmeverzug geraten, der somit antragsgemäß festzustellen war (vgl. z.B. BGH vom 20.12.2011, Gz. XI ZR 295/11).
(5) Im übrigen war die Widerklage dagegen abzuweisen. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten steht dem Beklagten nicht zu.
Voraussetzung für einen derartigen Erstattungsanspruch ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 -VI ZR 237/09, Rz. 15). Dabei ist auch zu prüfen, ob vertretbare sachliche Gründe für eine rein außergerichtliche Geltendmachung bestanden haben oder ob dadurch lediglich Mehrkosten verursacht worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 -VI ZR 277/06, Rz. 17). Hierbei handelt es sich um echte, vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzungen und nicht lediglich um im Rahmen des § 254 BGB bedeutsame, die Ersatzpflicht beschränkende und damit in die Darlegungs-und Beweislast des Schädigers fallenden Umstände (BGH, Urteil vom 27. Juli 2010 -VI ZR 261/09, Rz. 26).
Derartiges hat der Beklagte hier nicht ansatzweise geltend gemacht. Dass die Klägerin vorgerichtlich erkennbar zu einer Einigung bereit gewesen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Durch eine rein außergerichtliche Geltendmachung wären daher hier lediglich Mehrkosten verursacht worden, die jedenfalls von der Klägerin nicht zu erstatten sind.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da die wesentlichen Rechtsfragen bereits vom Bundesgerichtshof entschieden worden sind. Hier geht es nur noch um die Anwendung der entsprechenden Rechtssätze auf den Einzelfall, wobei eine unterschiedliche Rechtsanwendung auf den Einzelfall noch keine Divergenz begründen würde (vgl. z.B. BGH vom 09.07.2007, Gz. II ZR 95/06). Auch das OLG Köln hatte die Revision nicht zugelassen.