SG Gießen, Urteil vom 17.01.2014 - S 19 R 396/12
Fundstelle
openJur 2014, 13526
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Tenor

1. Der Bescheid vom 13. April 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. September 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Klägerin in ihrer Tätigkeit für die Beigeladene seit dem 1. Juli 2007 nicht der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.

2. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und des Beigeladenen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Anfrageverfahrens nach § 7a des Vierten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB IV) um die Versicherungspflicht der Klägerin in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Die Klägerin ist Sozialpädagogin und ist u.a. als Familienhelferin für den Beigeladenen tätig. Seit Juli 2007 schloss sie mindestens drei Verträge mit dem Beigeladenen über die Betreuung von Familien. Die Verträge waren überschrieben mit „Freier Mitarbeiter Vertrag“ und lauteten im Wesentlichen wie folgt:

§ 1TätigkeitC. wird ab dem ... als freie Mitarbeiterin für den Auftraggeber tätig als sozialpädagogischer Familienhelfer.Die Tätigkeit umfasst die familienunterstützende Arbeit für folgende Person ... nach § 30 KJHG.

§ 2WeisungsfreiheitDer freie Mitarbeiter unterliegt bei der Durchführung der übertragenen Tätigkeit keinen Weisungen des Auftraggebers.Gegenüber anderen Angestellten des Auftraggebers hat der freie Mitarbeiter keine Weisungsbefugnis.

§ 3Zeit und Ort der TätigkeitDer freie Mitarbeiter ist grundsätzlich in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei. Art und Umfang der nach § 1 übertragenen Aufgaben machen jedoch einen Zeitaufwand von zur Zeit ... im Monat erforderlich. Die regelmäßige Arbeitszeit ist nach Weisung des Auftraggebers abänderbar und richtet sich nach der jeweils aktuellen Kostenzusage des für die betreute Person/Familie zuständigen Leistungsträgers.

Die Tätigkeit ist am Wohnort/Aufenthaltsort der zu betreuenden Person/Familie auszuführen.

§ 4VergütungDer freie Mitarbeiter erhält eine Vergütung nur für die tatsächlich geleisteten Stunden (face to face) nach Vorlage von Stundennachweisen auf der Grundlage eines Stundensatzes von 36,80€. Die Vergütung wird monatlich gegen Vorlage einer Rechnung gezahlt. Die Besteuerung der Bezüge und die Abführung etwaiger Sozialversicherungsbeiträge obliegt dem freien Mitarbeiter.Dem freien Mitarbeiter werden keine Nebenkosten (z.B. An- und Abfahrt zum Einsatzort) erstattet.

§ 5Krankheit, Arbeitsverhinderung und UrlaubDem freien Mitarbeiter steht ein Honoraranspruch nicht zu, wenn er infolge Krankheit oder sonstige Arbeitsverhinderung an der Leistung der Dienste verhindert ist.Der freie Mitarbeiter hat keinen Anspruch auf Urlaub.

§ 6WettbewerbstätigkeitDem freien Mitarbeiter bleibt es überlassen, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden. Durch seine anderweitige Tätigkeit darf jedoch die Tätigkeit für den Auftraggeber nicht beeinträchtigt werden. Um einer Scheinselbstständigkeit vorzubeugen, hat der freie Mitarbeiter dem Auftraggeber schriftlich anzuzeigen, wenn er nur für einen Auftraggeber tätig ist.

§ 7VertragsdauerDas Mitarbeiterverhältnis endet mit Einreichung des in § 1umschriebenen Zweckes/endet spätestens dann, wenn die Kostenzusage vom zuständigen Jugendamt zurückgezogen wird. Die Kündigung des Vertrages ist spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats zulässig. Das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund bleibt davon unberührt.

§ 8DokumentationDer freie Mitarbeiter verpflichtet sich zur Dokumentation der in §1 übertragenen Aufgaben in der vom Arbeitgeber vorgegebenen Form.

§ 9SchlussbestimmungenVon der Möglichkeit des Abschlusses eines Anstellungsvertrages ist in Anwendung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit bewusst kein Gebrauch gemacht worden. Eine Umgehung arbeitsrechtlicher oder arbeitsgesetzlicher Schutzvorschriften ist nicht beabsichtigt. Dem freien Mitarbeiter soll vielmehr die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwertung seiner Arbeitskraft belassen werden.Eine über den Umfang dieser Vereinbarung hinausgehende persönliche,wirtschaftliche oder soziale Abhängigkeit wird nicht begründet.(...)

Laut dem Anhang zu diesen Verträgen können maximal 10 % der geleisteten Monatsstunden auch als telefonische Kontakte erfolgen.Wenn der freie Mitarbeiter trotz Terminabsprache niemanden antrifft, kann eine Stunde abgerechnet werden. Fahrten mit den zu betreuenden Personen zu Ämtern, Ärzten oder Therapeuten sind face to face-Stunden. Fahrtkosten werden nicht erstattet.

Am 5. September 2011 beantragte die Klägerin bei der Beklagten festzustellen, dass ihre Tätigkeit für die Beigeladene kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis darstelle.

Auf Nachfrage der Beklagten gab die Klägerin an, als ambulante sozialpädagogische Familienhelferin tätig zu sein. Dazu führe sie Besuche in der Wohnung durch, führe Gespräche, begleite die zu betreuenden Personen zu Ärzten, Einrichtungen und Behörden. Sie erhalte keine Vorgaben über die Art der Arbeit, habe aber die Pflicht, ihre Tätigkeit zeitlich zu dokumentieren. Halbjährlich oder jährlich werde durch das Jugendamt ein Hilfeplan erstellt. Zur Vorbereitung erstelle die Klägerin einen schriftlichen Bericht. Die Zeit könne frei eingeteilt werden. Die Tätigkeit werde in den Wohnungen der Familien ausgeübt. Es gäbe keine Einschränkungen hinsichtlich des Tätigkeitsortes durch den Beigeladenen. Die Klägerin sei nicht in die Arbeitsorganisation des Beigeladenen eingegliedert. Es bestehe aber das Angebot von Supervision und Fallreflektion durch den Beigeladenen. Dieses finde halbjährlich statt. Dazu bestehe keine verbindliche Regelung, es bestehe aber Einvernehmen dass eine Teilnahme erfolge. Dienst- oder Teambesprechungen gäbe es nicht. Die Klägerin habe ein eigenes Logo, eine eigene Karte und freie Auftraggeberwahl. Sie halte ein Büro mit Kommunikation, PC und Spielmaterial für Kinder und ein Fahrzeug mit Kindersitzen bereit. Wenn die Klägerin Urlaub habe und eine Vertretung für notwendig halte, tausche sie Zeit mit einer Kollegin oder bezahle diese.

Der Beigeladene gab auf Nachfrage der Beklagten an, dass er der Klägerin drei Aufträge, einen ab Juli 2007, einen ab August 2008und einen ab September 2009 erteilt habe. Er mache keine methodischen oder therapeutischen Vorgaben. An der Supervision nehme der Beigeladene selbst nicht teil. Es bestehe keine Verpflichtung zur Vertretung. Die Klägerin dürfe geeignete Dritte nach Absprache beauftragen. Grundsätzlich bestehe aber die Verpflichtung, die Arbeit höchstpersönlich auszuführen.

Mit Bescheid vom 13. April 2012 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit der Klägerin als Familienhelferin für den Beigeladenen ab dem 1. Juli 2007 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und eine versicherungspflichtige Tätigkeit in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. In der Krankenversicherung bestehe Versicherungsfreiheit.

Der Widerspruch der Klägerin blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 18. September 2012).

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der am 10. Oktober 2012eingereichten Klage. Die Klage des Beigeladenen gegen den Bescheid vom 13. April 2012 ist vor dem Sozialgericht Fulda unter dem Aktenzeichen S 3 R 274/12 anhängig und dort im Hinblick auf die vorliegende Klage ruhend gestellt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie ihre Tätigkeit selbstständig ausübe und deshalb keine Versicherungspflicht bestehe.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid vom 13. April 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. September 2012 aufzuheben und festzustellen, dass die Klägerin in ihrer Tätigkeit für den Beigeladenen seit dem 1. Juli 2007 nicht der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Diese Auffassung werde nach Prüfung der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 24. April 2012 nicht mehr damit begründet, dass sich dies aus dem rechtlichen Rahmen des Achten Buches Sozialgesetzbuches (SGB VIII) ergebe.

Der Beigeladene schließt sich dem Antrag der Klägerin an.

Das Gericht hat die Klägerin und die für den Beigeladenen vertretungsberechtigte Frau E. in der mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2014 zur konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit der Klägerin für den Beigeladenen befragt. Dazu wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid vom 17. Januar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. September 2012ist rechtswidrig, da die Klägerin einen Anspruch auf die Feststellung hat, dass ihre Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitslosenversicherung unterliegt.

Rechtsgrundlage des Bescheids vom 17. Januar 2012 ist § 7a SGBIV. Danach hat die Beklagte im Anfrageverfahren über das Vorliegen einer die Versicherungspflicht auslösenden Beschäftigung zu entscheiden. Nach § 1 S. 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VI) und § 21 Abs. 1 S. 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung.

Maßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7Abs. 1 S. 1 SGB IV. Nach dieser Vorschrift ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies ist der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Eine selbstständige Tätigkeit ist hingegen durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von diesen Kriterien nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Dazu ist es erforderlich, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet,in der Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R – Juris-Rn. 25 = SozR 4-2400 § 7Nr. 15). Maßgebend sind dabei die Verhältnisse nach Annahme –also bei Durchführung – des einzelnen Auftrags (vgl. BSG vom 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R – Juris-Rn.17).

Nach Abwägung aller Indizien stellt sich die Tätigkeit der Klägerin bei dem Beigeladenen als selbstständige Tätigkeit und nicht als abhängige Beschäftigung dar.

Zunächst ist festzuhalten, dass sich aus den rechtlichen Vorgaben des Achten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VIII) nicht ergibt, dass eine Tätigkeit als Familienhelferin rechtlich zulässig nur als abhängige Beschäftigung durchgeführt werden kann (vgl. BSGvom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R – Juris-Rn. 18 ff = SozR 4-2400 § 7 Nr. 15). Es besteht keine gesetzlich verankerte Weisungsabhängigkeit des einzelnen Familienhelfers (vgl. BAG vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 347/04 – Juris-Rn. 17 ff = BAGE115, 1). Etwas anderes folgt auch nicht aus der in der zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichts noch nicht berücksichtigten Regelung des § 8a Abs. 4 SGB VIII. Diese Vorschrift verlangt vom Träger der Jugendhilfe, dem jeweiligen Leistungserbringer bestimmte Pflichten für den Fall der Gefährdung eines betreuten Kindes durch Vereinbarung aufzuerlegen. Zu diesen Pflichten gehört nach Durchführung einer Gefährdungseinschätzung je nach deren Ausgang auch die Information des Trägers der Jugendhilfe. Diese Vorschrift regelt nur das Verhältnis zwischen dem Leistungsträger und dem Leistungserbringer. Konkrete Vorgaben für den für den Leistungserbringer tätigen Familienhelfer ergeben sich daraus nicht. Es ist allerdings davon auszugehen, dass der Leistungserbringer gegenüber den für ihn tätigen Familienhelfern für die Einhaltung dieser Vorgaben zu sorgen hat. Selbst wenn dies gegenüber der Klägerin ebenfalls erfolgt wäre, kann allein daraus nicht der Schluss gezogen werden, die Tätigkeit sei grundsätzlich nur als abhängige Beschäftigung möglich. Vielmehr ist auch jede selbstständige Tätigkeit an die Einhaltung gesetzlicher und vertraglicher Vorgaben gebunden. Erst dann, wenn diese Vorgaben so konkret sind, dass sie einer Weisungsabhängigkeit gleich kommen,sind sie ein hinreichendes Indiz für eine abhängige Beschäftigung.Das ist hier nicht der Fall.

Ohnehin kommt es auf die Vereinbarungen zwischen dem Träger der Jugendhilfe und dem Beigeladenen und auf die sonstigen rechtlichen Vorgaben für den Beigeladenen selbst nicht an. Selbst wenn diese Vorgaben im Ergebnis nur die abhängige Beschäftigung von Familienhelfern durch den Beigeladenen zulassen sollten, kann hieraus jedenfalls nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden,dass dies der Beigeladene in der Praxis auch gegenüber der Klägerin umgesetzt hat.

Die Klägerin ist in die betriebliche Organisation des Beigeladenen nicht eingebunden. Sie nutzt weder die Räumlichkeiten des Beigeladenen noch dessen Arbeitsmittel. Vielmehr verfügt sie über ein eigenes Büro in ihrem Haus und hält dort einen PC bereit.Sie nutzt ihr eigenes Fahrzeug. Die Kosten dieser Arbeitsmittel trägt sie selbst. In den Räumlichkeiten des Beigeladenen hält sie sich nur anlässlich der angebotenen Supervision auf. Die Supervision stellt zwar eine gewisse Einbindung der Klägerin dar,doch hält sich diese Einbindung in zeitlich sehr engen Grenzen. Die Supervision findet nur halbjährlich statt. Der Beigeladene stellt dafür nur die Räumlichkeiten und den Supervisor zur Verfügung.Vertreter des Beigeladenen nehmen nicht teil. Auch die Vorgaben zur Abrechnung reichen nicht aus, von einer Einbindung in die Organisation auszugehen.

Hinsichtlich der konkreten Tätigkeit erhält die Klägerin von dem Beigeladenen keine Weisungen. Die Annahme der Beklagten, dass die Klägerin einem Direktionsrecht des Beigeladenen unterliegt, hat sich nicht bestätigt. Ein solches hat es tatsächlich nicht gegeben und ist auch rechtlich durch den Vertrag mit dem Beigeladenen ausgeschlossen. Die Klägerin bestimmt selbst – natürlich in dem durch die Situation der betreuten Personen vorgegebenen Rahmen – wann und wo sie in welchem Umfang tätig wird. Grundsätzlich findet zwar eine Qualitätskontrolle durch die Berichte der Klägerin, eventuelle Mitteilungen des Trägers der Jugendhilfe und durch die detaillierten Abrechnungen statt, zu Beanstandungen ist es aber nicht gekommen. Der Beigeladene gewährleistet die notwendige Qualitätskontrolle vorrangig dadurch, dass ungeeignete Familienhelfer keine neuen Aufträge erhalten. Es fanden keine Besprechungen über den konkreten Inhalt der Tätigkeit der Klägerin mit dem Beigeladenen statt. Die Klägerin hält selbst den Kontakt zum Träger der Jugendhilfe. Die vorbereitenden Berichte zur Erstellung des Hilfeplanes verwendet sie direkt an den Träger. Der Beigeladene erhält lediglich eine Kopie. Hierbei verkennt das Gericht aber nicht, da sich ähnliche Freiheiten auch bei einer Tätigkeit als angestellter Familienhelfer ergeben können.

Trotz der stundenweisen Bezahlung trägt die Klägerin ein Unternehmerrisiko. Ein Unternehmerrisiko wird immer dann angenommen, wenn eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies gilt allerdings nur, wenn mit diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft verbunden sind (BSG vom 28.September 2011 – B 12 R 17/09 R – Juris-Rn. 25). Die Klägerin hat in einem gewissen Umfang das Risiko, die eingesetzte Arbeitskraft nicht vergütet zu erhalten. Dies gilt für alle notwendigen Tätigkeiten, die Zeit in Anspruch nehmen, aber nicht als sogenannte face-to-face-Stunde dem Beigeladenen in Rechnung gestellt werden können. Solche Tätigkeiten ergeben sich im Zusammenhang mit der Vorbereitung und der Erstellung von Berichten für den Hilfeplan. Die aufgewendete Zeit für die Fahrten zum Tätigkeitsort, in der Regel dem Haushalt der betreuten Familie, und die entstehenden Fahrkosten kann die Klägerin ebenfalls nicht abrechnen. Im Übrigen trägt sie regelmäßig das Risiko, dass eine betreute Person nicht die Anzahl der durch den Träger der Jugendhilfe genehmigten Stunden tatsächlich benötigt und sie diese Zeit auch nicht im Rahmen eines anderen Auftrags einsetzen kann.Sie hält die oben genannten Arbeitsmittel vor, ohne zu wissen, in welchem Umfang sie diese benötigt und in welchem Umfang sie deren Kosten über die abgerechneten Stunden tatsächlich wieder einnehmen kann. Wenn sie aufgrund von Krankheit oder Urlaub ihre Tätigkeit nicht nachgehen kann, erhält sie keine Vergütung.

Diesem Risiko entspricht die im Vergleich zu einem angestellten Familienhelfer deutlich höhere Vergütung. Die Beteiligten sind sich nachvollziehbar darüber einig, dass eine Einstufung eines Familienhelfers aufgrund des abgeschlossenen Fachhochschulstudiums in die Stufe 10 TVÖD erfolgt und dort – je nach Erfahrungsstufe – Stundenlöhne von 15 bis 25 € erzielt werden können. Die Klägerin erhält eine Vergütung von 36,80€.

Für eine selbstständige Tätigkeit spricht weiterhin, dass die Klägerin im großen Umfang auch für andere Leistungserbringer tätig ist. So war sie für den Verein F. mit mehreren Aufträgen als Familienhelferin tätig. Sie hat sich mit anderen Familienhelfern zusammengeschlossen und erhält über diese Partnerschaft weitere Aufträge durch den Träger der Jugendhilfe. Außerdem ist sie als Dienstleister für die Verwaltung von persönlichen Budgets für Patienten tätig. Ebenfalls auf Selbstständigkeit deutet hin, dass die Klägerin auch Aufträge ablehnt und sich auf bestimmte Familiensituationen spezialisiert hat.

Für eine abhängige Tätigkeit spricht, dass der unternehmerische Gestaltungsspielraum der Klägerin insgesamt eingeschränkt ist und dass das unternehmerische Risiko nicht besonders hoch ist. Beide Indizien sind allerdings nicht so stark zu gewichten, dass nicht von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen werden kann. Der eingeschränkte Gestaltungsspielraum der Klägerin ergibt sich aus den gesetzlichen Vorgaben und vor allem aus der Abhängigkeit vom konkreten Bedarf der zu betreuenden Person. Damit ist aber keine Einschränkung durch den Beigeladenen verbunden, die auf eine Einbindung in dessen Organisation hindeuten würde. Das geringe Unternehmerrisiko ist als Indiz zu schwach, um eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Es liegt im Wesen einer Dienstleistung mit stundenweiser Vergütung, dass das Risiko, die Arbeitskraft unvergütet einzusetzen, nur in einem bestimmten Ausmaß besteht. Die hier bestehenden Risiken gehen aber jedenfalls deutlich über das Risiko hinaus, welches ein angestellter Familienhelfer zu tragen hätte. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin jederzeit damit rechnen muss, keine weiteren Aufträge mehr zu erhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG). Die Beklagte war auch zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu verurteilen. Dies ergibt sich bereits aus der Grundregel des § 193 Abs. 1 S. 1 SGG,wonach das Gericht entscheidet, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Die Einschränkung des § 193 Abs. 4 SGG greift nicht ein. Zwar sind nach dieser Vorschrift die Aufwendungen der § 184 Abs. 1 SGG genannten Personen nicht erstattungsfähig und der Beigeladene gehört auch nicht zu den kostenprivilegierten Personen nach § 183 SGG, doch nennt § 184 SGGnur Kläger und Beklagte und ausdrücklich nicht den Beigeladenen nach § 75 SGG. Die Kostenerstattung zugunsten des Beigeladenen wird durch § 193 Abs. 4 SGG daher nicht ausgeschlossen (vgl. BSG vom 6.September 2007 – B 14/7b AS 60/06 R – Juris-Rn. 18).Für diese Differenzierung allein anhand der Stellung als Beigeladener fehlt es zwar an einer eingängigen Begründung, doch entspricht sie dem klaren Gesetzeswortlaut. Ein eventueller Fehler des Gesetzgebers wäre durch diesen selbst zu korrigieren.