Bayerischer VGH, Beschluss vom 13.06.2014 - 15 ZB 14.510
Fundstelle
openJur 2014, 13238
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Berufungszulassung (abgelehnt);Übergang von Untätigkeitsklage in Fortsetzungsfeststellungsklage;Zulässigkeit der Klageumstellung in eine Fortsetzungsfeststellungsklage bei behördlichem Ermessen,Darlegung des Feststellungsinteresses bei beabsichtigter Amtshaftungsklage,Angabe zur Schadenshöhe;

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 360.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt nach Umstellung ihrer Klage im erstinstanzlichen Verfahren die Feststellung, dass die Beklagte zur Erteilung einer Baugenehmigung verpflichtet war.

Am 8. Februar 2013 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau einer „Hotelresidenz für Senioren“ (Haus 6) und die Errichtung eines Gebäudes „Betreutes Wohnen“ (Haus 7) auf dem Grundstück FlNr. 665/1 Gemarkung K... Nachdem die Klägerin auf Verlangen der Beklagten mehrfach Unterlagen und Erklärungen nachgereicht hatte, erhob sie am 21. Juni 2013 Untätigkeitsklage und beantragte, die Beklagte zu verpflichten, den Bauantrag positiv zu verbescheiden, hilfsweise über den Bauantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Mit Bescheid vom 22. Oktober 2013 genehmigte die Beklagte das Sonderbauvorhaben unter Erteilung mehrerer Befreiungen von den Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB und unter Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO vom Erfordernis der Errichtung einer Brandwand. Daraufhin stellte die Klägerin ihre Klage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage um und beantragte festzustellen, dass die Beklagte zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung verpflichtet war.

Mit Urteil vom 16. Januar 2014 hat das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Da der Beklagten ein Ermessensspielraum zur Erteilung der Befreiungen eingeräumt sei, könne im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage nicht die gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden, dass die Behörde zu der begehrten Amtshandlung verpflichtet gewesen sei.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung. Sie macht bezüglich dieser Begründung ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie eine Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts geltend.

II.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

1. Es kann offen bleiben, ob die Auffassung des Verwaltungsgerichts zutreffend ist, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit dem Ziel der Feststellung, dass die Beklagte zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung verpflichtet war, schon deswegen unzulässig ist, weil der Beklagten bei der Erteilung der Baugenehmigung wegen der darin enthaltenen Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans ein Ermessen zustand. Das Verwaltungsgerichts beruft sich insoweit auf die zum Beamtenrecht ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach bei Fallgestaltungen, in denen der Behörde ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum eingeräumt ist, im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage neben der Feststellung, dass der ablehnende Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wegen der damit verbundenen Erweiterung des Streitgegenstands nicht gleichzeitig die gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann, dass die Behörde zu der begehrten Amtshandlung verpflichtet gewesen ist (vgl. BVerwG, B.v. 28.9.1982 - 2 B 72.82 - n.v.; U.v. 2.10.1986 - 2 C 31.85 - NVwZ 1987, 229 Rn. 22; U.v. 22.3.1990 - 2 C 2/88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216). Ob diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann, erscheint zweifelhaft. Dagegen spricht, dass die Klägerin mit ihrer ursprünglichen (Untätigkeits-)Klage nicht nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung geltend gemacht hat (Hilfsantrag), sondern einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung (Hauptantrag) mit der (konkludenten) Behauptung, das Ermessen der Behörde habe sich auf Null reduziert. Ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren wird bei einer erledigten Verpflichtungsklage aber grundsätzlich als zulässig angesehen, wenn mit der beantragten Feststellung der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert wird, sondern vom bisherigen Antrag umfasst war (vgl. BVerwG, U.v. 24.1.1992 - 7 C 24/91 - BVerwGE 89, 354/355; U.v. 16.5.2007 - 3 C 8/06 - BVerwGE 129, 27 Rn. 16 ff.). Die Frage braucht indes nicht entschieden werden, weil das erstinstanzliche Urteil im Ergebnis aus anderen Gründen offensichtlich richtig ist (§ 144 Abs. 4 VwGO entsprechend) und der Antrag auf Zulassung der Berufung deshalb keinen Erfolg haben kann.

2. Die Klage und der Zulassungsantrag sind unzulässig, weil die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der von ihr begehrten Feststellung nicht hinreichend dargelegt hat (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Nach dem die gesetzliche Regelung des Berufungszulassungsverfahrens beherrschenden Grundgedanken soll ein Berufungsverfahren nur eröffnet werden, wenn die angeführten Zulassungsgründe für die Entscheidung in der Hauptsache erheblich sind (vgl. BVerwG vom 20.8.1993 - 9 B 512/93 - BayVBl 1994, 670; vom 21.8.1995 - 8 B 43/95 - NVwZ-RR 1996, 122; B.v. 9.11.2006 - 4 B 65/06 - juris Rn. 3; BGH, B.v. 3.8.2012 - AnwZ (Brfg) 39/11 - juris Rn. 6). Das Erfordernis der Entscheidungserheblichkeit gilt für alle Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO gleichermaßen. Ist ein gerügter Mangel der Entscheidung für den Ausgang des Berufungsverfahrens ersichtlich nicht oder nicht mehr von Bedeutung, kann die Berufung schon aus diesem Grund nicht zugelassen werden (vgl. BayVGH, B.v. 28.6.2010 - 1 ZB 08.2292 - juris Rn. 8; Seibert in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 101, 125, 154, 182, 224).

Das ist hier der Fall. Die mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung geltend gemachten Gründe im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 VwGO sind nach der Erledigung der ursprünglich erhobenen Untätigkeitsklage für die in dem angestrebten Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung nicht erheblich, weil die Klägerin kein berechtigtes Interesse an der von ihr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begehrten Feststellung dargelegt hat.

a) Voraussetzung einer Sachentscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist, dass der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die – wie hier – der Vorbereitung eines Amtshaftungsverfahrens vor dem Zivilgericht dienen soll, ist das Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist (vgl. OVG NRW, U.v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m.w.N.). Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss der Kläger von sich aus substanziiert darlegen. Insbesondere muss er aufzeigen, was er konkret anstrebt, welchen Schaden bzw. welche Schadens- oder Entschädigungspositionen er im Zivilrechtsweg geltend machen will und dass ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist Die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genügt hierfür nicht (vgl. BayVGH, B.v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 12 m.w.N.; OVG NRW, U.v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m.w.N.). Zwar dürfen an den Vortrag keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere bedarf es regelmäßig keiner Vorlage einer genauen Schadensberechnung. Jedoch muss der Vortrag zur Rechtfertigung des mit der Fortsetzung des Prozesses verbundenen Aufwands über die bloße Behauptung hinaus nachvollziehbar erkennen lassen, dass er einen Amtshaftungsprozess tatsächlich anstrebt und dieser nicht offensichtlich aussichtslos ist. Hierzu gehört auch eine zumindest annähernde Angabe der Schadenshöhe (vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2011 - 8 ZB 10.957 - Rn. 13; OVG NRW, B.v. 5.7.2012 - 12 A 1423/11 - juris Rn. 22 ff.; OVG NRW, U.v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m.w.N.; OVG MV, B.v. 27.5.2010 - 2 L 351/06 - ZfB 2010, 144 Rn. 7; Wolff in Sodann/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 277 ff.).

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen im Zulassungsantrag nicht. Zwar nennt die Klägerin eine Anspruchsgrundlage für ihr Schadenersatzbegehren (Art. 34 GG, § 839 BGB). Ihr weiteres Vorbringen erschöpft sich aber im Wesentlichen in der wiederholten, jedoch nicht hinreichend substanziierten Behauptung, sie werde einen Amtshaftungsprozess wegen der Verzögerung der Erteilung der Baugenehmigung anstrengen. Insbesondere lässt ihr Vortrag nicht erkennen, welcher konkrete Schaden ihr entstanden sein soll. Soweit sie auf den richterlichen Hinweis vom 10. April 2014 durch ihren vertiefenden Schriftsatz vom 30. April 2014 nunmehr geltend macht, „es sei evident, dass einem gewerblichen Bauträger durch auch nur geringe zeitliche Verzögerungen seiner Bautätigkeit wegen verspäteter Erteilung einer Baugenehmigung erhebliche finanzielle Folgeschäden entstünden, in Gestalt von Finanzierungszinsen, Verzugszinsen wegen vereinbarter Fertigstellungstermine usw.“, bezieht sich dieser Vortrag gerade nicht auf ihre persönlichen Verhältnisse, sondern bleibt im Allgemeinen gehalten. Er kann daher nicht dahin gehend verstanden werden, dass der Klägerin als Bauträgerin tatsächlich ein derartiger Schaden entstanden ist. Dafür spricht auch, dass sie keine Unterlagen zum Beleg eines solchen Schadens vorgelegt hat.

b) Zur Darlegung des Feststellungsinteresses bestand auch Veranlassung, obwohl das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung hierauf nicht eingegangen ist. Zwar müssen Rechts- oder Tatsachenfragen, die in den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht erörtert worden sind, im Zulassungsantrag grundsätzlich nicht dargelegt werden (vgl. Seibert in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, a.a.O., § 124a Rn. 197 m.w.N.; Happ in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124a Rn. 64 ff.). Da die Umstellung des Klageantrags infolge der Erledigung durch den Erlass des Baugenehmigungsbescheids vom 22. Oktober 2013 hier aber bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgt ist, hätte die Klägerin die Tatsachen, die ihr Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründen, bereits in diesem Verfahren, jedenfalls aber im Berufungszulassungsverfahren innerhalb der Begründungsfrist (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) vorbringen müssen. Insoweit können keine geringeren Anforderungen gelten als in den Fällen, in denen die Erledigung erst nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung eingetreten ist (vgl. dazu BVerwG, B.v. 21.8.1995 - 8 B 43/95 - NVwZ-RR 1996, 122; BayVGH, B.v. 1.8.2011 - 8 ZB 11.345 - BayVBl 2012, 287).

3. Da die Berufung schon aus diesem Grund nicht zuzulassen ist, kommt es auf die unter den Beteiligten strittige Frage nicht an, ob ein Amtshaftungsprozess vor den Zivilgerichten offensichtlich aussichtslos wäre, weil die Baugenehmigung wegen der Unvollständigkeit der Bauvorlagen, insbesondere wegen einer erst am 14. Oktober 2013 bei der Beklagten eingegangene Abstandsflächenübernahmeerklärung (vgl. § 3 Nr. 8 BauVorlV), nicht vor dem Zeitpunkt des 22. Oktober 2013 hätte erteilt werden müssen.

4. Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen, weil sie mit ihrem Zulassungsantrag unterlegen ist (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 1 sowie § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.1.2.6 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57 ff.) und folgt insoweit den Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).