LG Düsseldorf, Urteil vom 13.09.2013 - 8 O 164/12 U.
Fundstelle
openJur 2014, 12340
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Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 38.661,49 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. November 2012 Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen an der Business Capital Investors Corporation mit der Ref.-Nr. M1409Z09J in Höhe von nominal 25.000,- Euro und mit der Vertrags-Nr. Ma3460360100 in Höhe von nominal 10.000,- Euro zu zahlen. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Kosten in Höhe von 1.419,19 Euro freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 20 % und der Beklag-te zu 80 % zu tragen. Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von insgesamt 38.661,49 Euro aus §§ 280 Abs. 1, 398 BGB, allerdings nur Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen an der BCI in Höhe von nominal 10.000,- Euro und 25.000,- Euro.

1.

Die Klägerin ist hinsichtlich der vom Zedenten gezeichneten Beteiligung in Höhe von 10.000,- Euro aktivlegitimiert.

a)

Zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann ist eine Abtretungsvereinbarung geschlossen worden.

Die Klägerin hat durch Vorlage des Schreibens vom 27. August 2012 (Anlage K 11) belegt, dass dieser ihr "sämtliche Ansprüche aus den Beratungsverträgen mit Herrn L" abgetreten hat. Sein Angebot hat sie mit ihrer Unterschrift angenommen.

b)

Der Beklagte beruft sich vergeblich darauf, dass die Abtretung wegen fehlender Bestimmtheit unwirksam sei.

Es genügt für die Wirksamkeit einer Abtretung, wenn die abgetretene Forderung bestimmbar ist. Eine Abtretung sämtlicher Forderungen aus einer bestimmten Art von Rechtsgeschäften ist daher hinreichend bestimmt (vgl. Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 72. Aufl., § 398 Rn. 14 und 15). Davon ausgehend ist die Abtretung "sämtlicher Ansprüche aus den Beratungsverträgen" wirksam.

Die Abtretung ist auch nicht deshalb unbestimmt, weil als Schuldner "Herr L." genannt wird. Aus einer schriftlichen Abtretungserklärung muss zwar hervorgehen, gegen welchen Schuldner sich die abgetretene Forderung richtet (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Februar 1995 - 18 U 137/94). Das ist hier jedoch der Fall, wobei kein Zweifel besteht, dass der Beklagte gemeint ist. Er selbst trägt keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Beratungsverträge zwischen der Klägerin oder ihrem Ehemann und einem anderen Herrn L. zustande gekommen sein könnten. Im Wege der - selbstverständlich auch bei Abtretungserklärungen vorzunehmenden Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB - ergibt sich somit zweifelsfrei, dass Ansprüche gegen den Beklagten abgetreten werden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten besteht auch ein unmittelbarer Bezug zwischen der Abtretung und der Klage. Die Klägerin macht Schadenersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend. Beratungsverträge sind tatsächlich auch mit dem Zedenten und der Klägerin zustande gekommen (Einzelheiten nachfolgend unter 2.).

2.

Die Parteien haben am 19. August 2009 einen Anlageberatungsvertrag geschlossen.

Ein solcher Vertrag kommt regelmäßig stillschweigend zustande, wenn - gleichgültig auf wessen Initiative - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich ein Beratungsgespräch geführt wird (vgl. (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93; Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 m. w. N.). Die Grenze zu einem bloßen Auskunftsvertrag im Rahmen einer Anlagevermittlung ist fließend; ein Beratungsvertrag mit dem Vermittler kommt zustande, wenn dieser im Rahmen des Vermittlungsgesprächs tatsächlich eine Beratung vornimmt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06).

Demnach hat sowohl mit der Klägerin als auch dem Zedenten ein Anlageberatungsvertrag vorgelegen, indem der Beklagte ihnen unstreitig im Gespräch vom 19. August 2009 ausführlich das BCI-Anlagemodell beschrieb, handschriftliche Erläuterungen gab und einen Flyer der BCI überreichte. Der Beklagte selbst hat vorgetragen, dass es ein hochintensives Beratungsgespräch gewesen sei und er viele Fragen des Zedenten beantwortet habe. Darüber hinaus ist unstreitig, dass der Beklagte sowohl mit der Klägerin als auch mit dem Zedenten eine Provision vereinbarte. Bereits aus diesen Umständen ergibt sich der stillschweigende Abschluss von Beratungsverträgen mit der Klägerin und dem Zedenten. Eine abweichende Freizeichnungsklausel zugunsten des Beklagten in dem "Vertrag über eine Allgemeinberatung" ist schon wegen § 305b BGB unbeachtlich.

Soweit der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 16. August 2013 in Abrede stellt, dass Beratungsverträge vorliegen, und er zur Begründung insbesondere anführt, dass die Beklagte keine schriftlichen Beratungsverträge vorgelegt habe, vermag dies nicht zu überzeugen, weil ein Beratungsvertrag der Schriftform nicht bedarf und bereits durch den unstreitigen tatsächlichen Inhalt des Gespräches vom 19. August 2009 wirksam konkludent Beratungsverträge mit der Klägerin und dem Zedenten zustande gekommen sind.

Abgesehen davon ist der neue Sachvortrag - selbst wenn man ihn als erheblich ansehen würde - gemäß § 296a S. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Er ist insbesondere nicht von der gewährten Schriftsatzfrist (§§ 296a S. 2, 283 ZPO) gedeckt, weil die Klägerin bereits in der Klage vorgetragen hatte, dass am 19. August 2009 sowohl ein Beratungsprotokoll als auch ein "Vertrag über eine Allgemeinberatung" unterzeichnet wurden, und der Beklagte dies bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht bestritten hat. Stattdessen ist in der Klageerwiderung mehrfach von "dem Beratungsgespräch" und "dem Beratungsvertrag", ja sogar von einem "hochintensiven Beratungsgespräch" die Rede, womit der Beklagte die tatsächliche Durchführung einer Beratung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden hat.

3.

Der Beklagte hat aus den Beratungsverträgen mit der Klägerin und dem Zedenten die Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt.

Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich vor allem von der Person des Kunden einerseits und den allgemeinen und speziellen Anlagerisiken andererseits (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09; Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10; Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11). Hinsichtlich des Anlageobjektes hat sich die Beratung dabei auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dies sind sowohl allgemeine Risiken wie die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes als auch spezielle Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 "Bond-Urteil"; Urteile vom 27. September 2011 und 26. Juni 2012, a.a.O.). Der Anlageberater schuldet nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung der für den Anlageentschluss relevanten Tatsachen, sondern darüber hinaus eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08). Abzugeben ist die Empfehlung auf der Grundlage einer mit üblichem kritischen Sachverstand durchgeführten Prüfung, wozu sich ein Anlageberater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen hat, das er empfehlen will (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2009 - III ZR 302/08). Ein Anlagevermittler - und damit erst recht ein Anlageberater - muss insbesondere eigene Informationen über die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Kapitalanlage, die tatsächlich ausgeübte Geschäftstätigkeit und die Bonität des Kapitalsuchenden einholen. Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt er mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muss er dies dem anderen Teil zumindest offenlegen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99).

Dieser Verpflichtung ist der Beklagte nicht nachgekommen. Aus seinem eigenen Vorbringen ergibt sich, dass er keine hinreichende Plausibilitätsprüfung durchgeführt, geschweige denn die Anlage mit kritischem Sachverstand geprüft hat. Das hat er der Klägerin und dem Zedenten gegenüber nicht offengelegt.

Objektive Daten über eine tatsächlich ausgeübte Geschäftstätigkeit der BCI oder die wirtschaftliche Tragfähigkeit führt der Beklagte nicht an. Für die Existenz von Bilanzen oder Geschäftsberichten der BCI gibt es keine konkreten Anhaltspunkte; jedenfalls zog der Beklagte sie nicht heran. Andere Unterlagen oder sonstige objektive Informationen, welche zeitnah zur Beratung im August 2009 eine Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage verlässlich belegt hätten, lagen ihm ebenfalls nicht vor. Stattdessen beschränkte sich seine Prüfung ab April 2004 nach eigener Darstellung auf das Vertrauen in die Richtigkeit mündlicher Erklärungen von Personen, die ihm selbst als Initiatoren der BCI vorgestellt wurden. Es liegt auf der Hand, dass derartige Erklärungen von verantwortlichen Personen des Kapitalanlagemodells, die er weder auf deren Schlüssigkeit geprüft hat noch sonst anhand von objektiven Informationen zur Geschäftstätigkeit und Wirtschaftlichkeit der BCI verifiziert hat, für die notwendige eigene Überprüfung der Anlage nicht ausreichend sein können. Abgesehen davon ist der Sachvortrag des Beklagten zu den Schulungen und Seminaren über die Geldanlagen der BCI sowie zum Inhalt der Gespräche mit den Initiatoren vollkommen nichtssagend. Der Beklagte legt nicht ansatzweise dar, welche konkreten Informationen über die Geschäftstätigkeit und/ oder die Wirtschaftlichkeit der Anlage er dort erhalten haben will. Auch die Behauptung, Herr M. habe ihm im November 2008 eröffnet, dass eine Emission von 5 Mrd. Euro begeben worden sei, mit dem ein strukturelles Großprojekt finanziert würde, ist unsubstantiiert, weil der Beklagte nicht einmal das Projekt benennt, geschweige denn Eckdaten dazu angibt. Dass er die Erläuterungen von Herrn M. überprüft und/ oder zeitnah zur Beratung im August 2009 nach dem Stand dieser angeblichen umfangreichen Emission gefragt hat, behauptet der Beklagte nicht einmal. Seine weitere Schilderung, er habe Geschäftsräume von Treuhandfirmen gesehen und andere Vermittler hätten bei Inspektionsreisen in die USA Büros vorgefunden, ist ebenso unbeachtlich wie eine Erreichbarkeit von Verantwortlichen der BCI oder eine unverzügliche Beantwortung von schriftlichen Anfragen. Daraus ergibt sich weder eine tatsächlich ausgeübte Geschäftstätigkeit noch eine wirtschaftliche Tragfähigkeit des Kapitalanlagemodells; eine Plausibilitätsprüfung ersetzen sie ohnehin nicht.

Es führt nicht zu einer anderen Beurteilung, dass der Beklagte behauptet, zum 19. April 2004 eine Plausibilitätsprüfung (Anlage B 15) durchgeführt zu haben. Zum Einen lagen dieser Prüfung nach seiner eigenen Schilderung mit Ausnahme eines Berichtes der BCI für das 4. Quartal 2003 (Anlage B 14) ebenfalls keine objektiven Daten über deren Geschäftstätigkeit, sondern nur Angaben des Initiators Richter zugrunde, die der Beklagte nicht überprüft hat. Das ist nicht ausreichend, zumal der Beklagte wiederum nicht einmal darlegt, um welche Angaben zu den Geschäftsverhältnissen der BCI es sich eigentlich gehandelt hat. Zum Anderen ist eine Plausibilitätsprüfung mehr als fünf Jahre vor der Anlageberatung vom August 2009 nicht ausreichend und genügt insbesondere nicht der Vorgabe, dass der Berater eine Anlage zeitnah vor der Empfehlung mit kritischem Sachverstand zu prüfen hat.

Der Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich darauf, dass ihm bis 2009 nur Umstände bekannt geworden seien, nach denen Anlegern die volle Anlagesumme und ein Ertrag von 15,5 % p. a. gutgeschrieben worden sei. Eine über einen längeren Zeitraum erzielte hohe Rendite kann zwar ein Indiz für die Schlüssigkeit des Anlagekonzeptes sein. Der Beklagte beschränkt sich jedoch auch insoweit auf pauschale allgemeine Aussagen, ohne konkret anzugeben, wann er auf welche Weise Informationen über ausgezahlte Renditen bekam. Schon deswegen ist nicht festzustellen, dass er im Zeitpunkt der Anlageberatung vom August 2009 aktuelle Informationen über die Höhe der gegenwärtig tatsächlich ausgezahlten Rendite hatte. Hinzu kommt, dass der Beklagte selbst von möglichen Liquiditätsproblemen bei der BCI im Zuge der Finanzkrise spricht. Hingegen legt er wiederum nicht dar, diesen Aspekt überprüft, geschweige denn der Klägerin und dem Zedenten im August 2009 - mithin ein Jahr nach Ausbruch der Finanzkrise - offengelegt zu haben, dass bei der BCI aufgrund ihrer Tätigkeit im Interbankenhandel möglicherweise aktuell Liquiditätsprobleme bestehen, weil "das Bankengeschäft fast völlig zum Erliegen gelangt" ist, ihm darüber aber mangels Überprüfung der Anlage keine konkreten Erkenntnisse vorliegen. Dabei hätte insbesondere die Finanzkrise dem Beklagten Anlass geben müssen, Geschäftstätigkeit der BCI und Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage nach den Verwerfungen auf den Kapitalmärkten in den Jahren 2008 und 2009 zu hinterfragen, insbesondere zu überprüfen, ob die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Geschäftsmodells unter den geänderten Rahmenbedingungen auf den Finanzmärkten überhaupt noch gewährleistet und die hohe Renditeerwartung von bis zu 15,5 % (weiterhin) gerechtfertigt ist. Dem Sachvortrag des Beklagten lässt sich dazu nichts entnehmen.

4.

Der Beklagte hat die Pflichtverletzung zu vertreten, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

Seine Behauptung, er habe Herrn S. vertraut, der ständig betont habe, dass er als Bindeglied zwischen den Beratern und der BCI die Plausibilitätsprüfung durchführe, vermag ihn nicht zu entlasten. Der Beklagte war im Hinblick auf die konkrete Anlageempfehlung gegenüber der Klägerin und dem Zedenten, in die BCI zu investieren, als Berater verpflichtet, selbständig eine Überprüfung des Anlageprodukts vorzunehmen und kann die Verantwortung dafür nicht auf Dritte abwälzen. Wie bereits ausgeführt, war Herr S. als Initiator ohnehin keine objektive Informationsquelle, die eine eigene Plausibilitätsprüfung hätte ersetzen können.

5.

Die Pflichtverletzung war für die Anlageentscheidung der Klägerin und des Zedenten und damit für ihren Schaden ursächlich.

Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 m. w. N.). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht entkräftet. Er hat keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die dafür sprechen, dass Klägerin und Zedent die Beteiligungen auch erworben hätten, wenn sie gewusst hätten, dass der Beklagte die Anlage ungeachtet seiner Empfehlung nicht mit kritischem Sachverstand geprüft hatte, insbesondere keine konkreten objektiven Informationen über eine tatsächlich ausgeübte Geschäftstätigkeit der BCI oder die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Kapitalanlage besaß.

6.

Ein Mitverschulden gemäß §§ 254 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, 278 BGB trifft Klägerin und Zedenten nicht.

Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02). Eine andere Beurteilung folgt nicht daraus, dass der Zedent seinerseits als Finanzberater tätig war. Er hat sich zum Beklagten in eine Beratung begeben und durfte deshalb darauf vertrauen, dass dieser seiner zentralen Verpflichtung im Rahmen des Beratungsvertrages nachkommt, die empfohlene Anlage mit kritischem Sachverstand, mindestens aber auf Plausibilität zu überprüfen. Dass der Zedent konkrete Informationen über die BCI hatte, behauptet der Beklagte selbst nicht.

7.

Der Schaden beträgt insgesamt 38.661,49 Euro. Darüber hinaus besteht kein Anspruch und die Klägerin muss die Beteiligungen an der BCI Zug um Zug auf den Beklagten übertragen.

a)

Der Schaden besteht zunächst in der Investition in die Kapitalanlage BCI. Infolgedessen kann die Klägerin Rückzahlung des aufgewendeten Kapitals einschließlich der entrichteten Provisionen verlangen, mithin insgesamt 36.700,- Euro.

Die Ausführungen des Beklagten dazu, dass ein Schaden nicht festzustellen sei, weil die Werthaltigkeit der Beteiligungen ungewiss sei, sind unbeachtlich. Zwar ist der Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation genügt dafür grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98). Allerdings kann der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 186/10). So ist es auch hier. Daher kommt es nicht darauf an, welchen Wert die Beteiligungen gegenwärtig haben und ob das eingesetzte Kapital endgültig verloren ist oder zurückerlangt werden könnte. Ebenso ist es für einen Schaden unbeachtlich, dass Klägerin und Zedent weder die Beteiligungen gekündigt noch von der BCI Beträge zurückgefordert haben. Der zu ersetzende Schaden besteht vielmehr bereits darin, dass sie aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch den Beklagten Beteiligungen an der BCI erworben und dafür 35.000,- Euro investiert sowie Provisionen von 1.700,- Euro entrichtet haben.

b)

Des Weiteren kann die Klägerin die Differenz zwischen dem Verkaufs- und dem Rückkaufpreis für die Lebensversicherung bei der Debeka von 1.961,49 Euro beanspruchen. Sie hat konkret vorgetragen, dass der höhere Rückkaufpreis auf den zu zahlenden Provisionskosten und Zinsen beruht. Dem ist der Beklagte nicht mehr entgegengetreten.

c)

Hingegen kann die Klägerin nicht entgangenen Gewinn für die Zeit zwischen der Einzahlung der Beteiligungssummen und Rechtshängigkeit in Höhe von 4 % Jahreszinsen aus § 252 Satz 2 BGB verlangen.

Der Geschädigte hat zwar gemäß § 252 BGB grundsätzlich auch Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns. Als entgangen gilt gemäß § 252 S. 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Es genügt also eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Gewinn erwartet werden konnte; liegt sie vor, wird vermutet, dass der Gewinn tatsächlich erzielt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00). An Darlegung und Nachweis der Wahrscheinlichkeit durch den Geschädigten dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden; insbesondere ist es Sache des Schädigers nachzuweisen, dass der Gewinn nach dem späteren Verlauf oder irgendwelchen anderen Gründen dennoch nicht eingetreten wäre (vgl. BGH, a.a.O.). Neben den Erleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO kommen dem Geschädigten auch Erfahrungssätze zugute wie derjenige, dass Eigenkapital in größerer Höhe erfahrungsgemäß nicht längere Zeit ungenutzt bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223). Hieraus folgt jedoch nicht, dass ein geschädigter Kapitalanleger stets die Erträge einer alternativen Festgeldanlage beanspruchen könnte. Einen Erfahrungssatz des Inhaltes, dass ein Geschädigter seine Geldmittel in einer bestimmten Form angelegt hätte, gibt es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04; Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann vielmehr nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urteil vom 24. April 2012 -XI ZR 360/11).

Danach genügt die Behauptung der Klägerin, sie hätte mit den beiden Lebensversicherungen und im Übrigen mit einer konservativen Anlage wie offene Fonds eine Rendite von mindestens 4 % erzielen können, nicht zur Darlegung eines entgangenen Gewinns in dieser Höhe. Hinsichtlich der beiden Lebensversicherungen hat die Klägerin keine Anhaltspunkte für die Wertentwicklung im Zeitraum von 2009 bis 2012 vorgetragen. Im Übrigen hat sie nicht einmal dargelegt, wie sie und der Zedent das Kapital investiert hätten und mit welcher konkreten Anlage sie nach Steuern eine Rendite von 4% jährlich erwirtschaftet hätten. Ein entgangener Gewinn ist auch nicht allein deshalb wahrscheinlich, weil Kapital in der hier in Rede stehenden Größenordnung erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibt. Vielmehr müssen sich aus den konkreten Umständen des Einzelfalles, insbesondere den Anlagezielen und dem übrigen Anlageverhalten, konkrete Anhaltspunkte für die Wahl einer Anlageform ergeben, mit welcher der Anleger die geltend gemachte Rendite erzielt hätte. Daran fehlt es hier im Hinblick auf das pauschale Vorbringen der Klägerin zu einer möglichen Investition in offene Fonds. Anlageziele und übriges Anlageverhalten sind im Übrigen weitgehend unbekannt, so dass daraus keine zuverlässigen Rückschlüsse gezogen werden können. Infolgedessen ist nicht wahrscheinlich, dass sie das Geld in Anlagen mit einer Rendite von 4 % angelegt hätten.

Es kann ferner nicht nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden (§ 252 S. 2 Fall 1 BGB), dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% p.a. (§ 246 BGB) verzinst. Vielmehr entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11). Infolgedessen lässt sich ein genereller und pauschaler wahrscheinlicher Mindestgewinn tatsächlich nicht annehmen.

d)

Die Verurteilung des Beklagten hat Zug um Zug gegen Übertragung der beiden Beteiligungen an der BCI im Nominalwert von 35.000,- Euro zu erfolgen.

Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung muss sich ein Geschädigter Vorteile, die in einem adäquatursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen, auf den erlittenen Schaden mindernd anrechnen lassen, sofern diese Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet. Daher ist die Klägerin verpflichtet, die Beteiligungen auf den Beklagten zu übertragen.

II.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB seit dem 3. November 2012.

III.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten ferner Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,19 Euro gemäß § 280 Abs. 1 BGB.

IV.

Der zulässige Antrag auf Feststellung, dass die Forderungen der Klägerin und ihres Ehemannes aus den Beratungsgesprächen mit dem Beklagten vom 19. August und 14. September 2009 auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Beklagten beruhen, ist nicht begründet.

Denn einen Anspruch gegen den Beklagten auf Schadenersatz aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen.

1.

Ein vorsätzlicher Verstoß des Beklagten gegen § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a i. V. m. 32 Abs. 1 S. 1 KWG a. F. ist nicht festzustellen.

Dem steht zum Einen entgegen, dass es sich nach Auffassung der BaFin im Schreiben vom 8. Dezember 2009 (Anlage B 1) beim Vertrieb der Beteiligungen an der BCI durch Dritte wie den Beklagten um eine erlaubnisfreie Tätigkeit und nicht um ein Finanzinstrument im Sinne des § 1a Abs. 11 KWG handelt, weil es ein Produkt des sog. grauen Kapitalmarktes ist. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht hinreichend, dass und aufgrund welcher konkreter Tatsachen der Beklagte abweichend davon Kenntnis darüber gehabt haben soll, dass es sich entgegen der Einschätzung der Finanzaufsicht um ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft handelte.

Zum Anderen trägt die Klägerin selbst vor, dass der Beklagte schriftlich auf eine fehlende Erlaubnis hingewiesen habe. Bei dieser Sachlage sind Klägerin und Zedent aber jedenfalls nicht in den persönlichen Schutzbereich des Schutzgesetzes einbezogen; eine vorsätzliche unerlaubte Handlung zu ihren Lasten liegt nicht vor.

2.

Für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch den Beklagten im Sinne von § 826 BGB fehlt es an schlüssigem Sachvortrag und an einem geeigneten Beweisangebot.

a)

Das gilt bereits für die Behauptung der Klägerin, bei der BCI habe es sich um ein Schneeballsystem gehandelt und das Unternehmen habe tatsächliche keine geschäftliche Tätigkeit gegeben.

Die Behauptungen, seit dem Jahr 2011 seien trotz Kündigung keine Gelder mehr an die Anleger zurückgeflossen, die insgesamt investierten 60 Millionen Euro seien abgesehen von arrestierten 13 Millionen Euro "verschwunden" und es sei im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an der BCI Anklage gegen elf Beschuldigte erhoben worden, lassen diesen Schluss nicht ohne weiteres zu. Es handelt sich dabei nur um Vermutungen und pauschale, im Wesentlichen rechtliche Wertungen ausdrückende Aussagen. Konkreter Tatsachenvortrag, der geeignet wäre, den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung zu rechtfertigen, fehlt.

Überdies ist der Beweisantritt "Beiziehung der Akten 130 Js 44/09 StA Düsseldorf" ungeeignet, weil die Klägerin keine konkreten Tatsachen benennt und keine bestimmten Urkunden aus dieser Beiakte angibt. Das Gericht ist nicht gehalten, die umfangreichen Ermittlungsakten auf Anhaltspunkte zu überprüfen, welche das pauschale Vorbringen der Klägerin stützen. Eine Beiziehung der Akte würde daher auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen.

Die Klägerin beruft sich vergeblich darauf, dass sie bisher keine Akteneinsicht hatte. Dieser Umstand ändert nichts an ihrer Beweislast und vermag im Rahmen eines deliktischen Anspruchs auch keine Beweiserleichterung zu ihren Gunsten zu rechtfertigen, zumal der Beklagte für dieses Hindernis nicht verantwortlich ist.

Die weiteren, von der Klägerin angeführten Umstände wie etwa die unterschiedlichen Angaben zum Sitz der BCI oder die Auffälligkeiten in deren Schreiben rechtfertigen ebenfalls weder für sich noch im Wege einer Gesamtbetrachtung den sicheren Schluss auf ein Schneeballsystem oder ein sonst sittenwidriges Kapitalanlagemodell. Zuletzt ist die in Aussicht gestellte Rendite von 15,5 % nicht so ungewöhnlich hoch, dass die Prognose von vornherein ohne weiteres als unseriös eingestuft werden könnte.

b)

Überdies fehlen hinreichend konkrete Anhaltspunkte für Vorsatz des Beklagten hinsichtlich einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin und des Zedenten.

Die Klägerin behauptet dies nur pauschal, ohne dafür konkrete Indizien zu benennen. Soweit sie anführt, Schreiben der BCI (Anlagen B 5 und B 6) stammten tatsächlich vom Beklagten, handelt es sich um eine unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein".

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 38.661,49 Euro festgesetzt.

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