Bayerischer VGH, Beschluss vom 28.04.2014 - 16b DC 12.2380
Fundstelle
openJur 2014, 10148
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Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung; Art und Weise der Durchsuchung; Freiheitlich demokratische Grundordnung; politische Treuepflicht, dringender Tatverdacht; Behördenzeugnis; „Europäische Aktion“; „Artgemeinschaft - Germanische Glaubens-Gemeinschaft wesensgemäßer Lebensgestaltung e.V.“

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

Die Beschwerde ist, soweit zulässig, unbegründet.

1. Zulässig ist die Beschwerde, soweit der Antragsgegner die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses des Verwaltungsgerichts begehrt. Insoweit steht der Zulässigkeit nicht entgegen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung bereits vor Einlegung der Beschwerde vollzogen worden ist. Denn die angefochtene Entscheidung kann noch Wirkung auf das weitere Verfahren entfalten (vgl. BVerwG, B.v. 7.8.2012 - 2 WDB 1/12 - juris Rn. 23). Die aufgrund der Durchsuchung beschlagnahmten Gegenstände und daraus gewonnenen Erkenntnisse können im weiteren Verlauf gegen den Antragsgegner verwendet werden. Durchsuchung und Beschlagnahme haben sich daher nicht erledigt (vgl. dazu auch: BVerfG, B.v. 30.4.1997 - 2 BvR 817/90 - BVerfGE 96, 27 - juris Rn. 48; Weiss, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Bd. II, Lfg. 3/2013, § 27 BDG Rn. 54 a.E.).

Die Beschwerde ist unzulässig, soweit der Antragsgegner - allerdings ohne dies ausdrücklich zu beantragen - die Art und Weise der Vollstreckung rügt. Der Antragsgegner wendet sich mit seiner Replik vom 15. März 2013 unter II. ausdrücklich auch gegen die Art und Weise der Durchführung der Hausdurchsuchung. Zwar kann auch gegen die Art und Weise der Vollstreckung des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses Rechtsschutz nachgesucht werden (vgl. Weiss, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Bd. II, Lfg. 3/2013, § 27 BDG Rn. 54 unter Hinweis auf BGH, B.v. 13.10.1999 - StB 7/99 - NJW 2000, 84 - juris Rn. 13: Einwendungen nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO jedenfalls dann, wenn die beanstandete Art und Weise nicht ausdrücklicher und evidenter Bestandteil der richterlichen Anordnung war). Diese - nicht fristgebundenen - Einwendungen hätte der Antragsgegner aber zunächst in erster Instanz geltend machen müssen. Die durch § 67 Abs. 1 BDG in Verbindung mit § 146 VwGO eröffnete Beschwerde kann sich per se nur gegen die verwaltungsgerichtliche Entscheidung richten, nicht aber gegen Art und Weise des Vollzugs derselben, denn Beschwerdegegenstand ist nach § 146 VwGO allein die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts (vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, B.v. 4.10.2002 - 3 B 11273/02 - NVwZ-RR 2003, 294 - juris Rn. 4: unzulässige Beschwerde bei Antrag auf Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände).

2. Soweit zulässig, ist die Beschwerde unbegründet. Der angefochtene Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss des Verwaltungsgerichts ist rechtmäßig.

Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz BDG kann das Verwaltungsgericht (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BDG) auf Antrag durch Beschluss Beschlagnahmen und Durchsuchungen anordnen.

a. Nach Absatz 1 Satz 2 dieser Vorschrift darf die Anordnung allerdings wegen des mit ihr verbundenen Grundrechtseingriffs nur dann getroffen werden, wenn der Beamte des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist. Der Terminus des „dringenden Verdachts“ ist weitaus enger als der der „tatsächlichen Anhaltspunkte“, die nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG die Einleitung eines Disziplinarverfahrens erforderlich machen. Er ist dem Strafprozessrecht (§112 Abs. 1 Satz 1 StPO) entnommen und ebenso wie dort auszulegen (vgl. Weiss, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Bd. II, Lfg. 3/2013, § 27 BDO Rn. 22). Ein dringender Verdacht liegt deshalb nur dann vor, wenn eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beamte das ihm zu Last gelegte Dienstvergehen begangen hat (vgl. Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Auflage 2013, § 112 Rn. 3; Pfeiffer, StPO, 3. Auflage 2001, § 112 Rn. 2; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 56. Auflage 2013, § 112 Rn. 5; Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 1. Auflage 2011, § 27 Rn. 3: hoher Grad an Wahrscheinlichkeit; vgl. auch vgl. BayVGH, B.v. 19.10.2009 - 16b DC 09.2188 - juris Rn. 20 mit weiteren Nachweisen). Dabei darf der dringende Tatverdacht nicht aus bloßen Vermutungen, sondern muss aus bestimmten Tatsachen hergeleitet werden (vgl. Pfeiffer, StPO, 3. Auflage 2001, § 112 Rn. 2; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 56. Auflage 2013, § 112 Rn. 7; Weiss, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Bd. II, Lfg. 3/2013, § 27 BDO Rn. 22 a.E.).

Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses des Verwaltungsgerichts (vgl. BayVGH, B.v. 7.3.2007 - 16a CD 07.1 - juris Rn. 24; VGH B.-W., B.v. 16.3.2009 - DB 16 S 57/09 - juris Rn. 8) lag aufgrund der Behördenzeugnisse des Bundesamts für Verfassungsschutz vom 14. Dezember 2011 (vgl. Bl. 29 der Ermittlungsakte Band 1) und vom 29. Mai 2012 (vgl. Bl. 30 der Ermittlungsakte Band 1) der erforderliche dringende Tatverdacht vor. Zwar können „schlichte“ Behördenzeugnisse dem Tatrichter in der Regel nicht die volle Überzeugung von Tatsachenbehauptungen vermitteln (vgl. BVerwG, U.v. 21.5.2008 - 6 C 13/07 - BVerwGE 131, 171 - juris Rn. 31), darum geht es hier aber auch nicht, denn § 27 Abs. 1 Satz 2 BDG lässt einen unterhalb der Schwelle der vollen Überzeugung genügenden dringenden Tatverdacht ausreichen.

Es besteht der dringende Verdacht, dass der Antragsgegner durch seine Mitgliedschaft und aktive Mitarbeit die Ziele der Organisationen „Die Artgemeinschaft - Germanische Glaubensgemeinschaft wesensgemäßer Lebensgestaltung e.V.“ und der „Europäischen Aktion“ aktiv fördert und damit seine Pflicht aus § 60 Abs. 1 Satz 3 BBG, sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinn des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Einhaltung einzutreten, verstößt. Denn die genannten Organisationen arbeiten gerade auf die Beseitigung dieser Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes hin, um sie durch eine rassistische, nationalistische und führerorientierte und damit antidemokratische Grundordnung zu ersetzen (vgl. S. 179 f. und 184 f. des Verfassungsschutzberichts der Freie und Hansestadt Hamburg 2013, der im Internet unter http://www.hamburg.de/content-blob/4298920/data/verfassungsschutzbericht-2013-nur-text-fhh.pdf abgerufen werden kann).

Der Antragsgegner ist nach den genannten Behördenzeugnissen des Bundesamts für Verfassungsschutz Mitglied der rechtsextremistischen „Artgemeinschaft“ und seit Anfang 2010 in der rechtsextremistischen „Europäischen Aktion“ tätig, wobei die gewonnenen Erkenntnisse den Schluss zulassen, dass seine Aktivitäten über die eines einfachen Mitglieds hinausgehen. Der Antragsgegner ist nach der Einschätzung des Verfassungsschutzes am Aufbau der rechtsextremistischen „Europäischen Aktion“ beteiligt und nahm bereits an mehreren Treffen der Organisation im In- und Ausland teil. Er pflegt Kontakt zu ehemals führenden Mitgliedern verbotener rechtsextremistischer Organisationen, wie dem Schweizer Bernhard Schaub, derzeit Leiter der „Europäischen Aktion“ und ehemaliger Vorsitzender des verbotenen „Vereins zur Rehabilitierung der wegen Bestreitens des Holocaust Verfolgten“ und der Holocaustleugnerin Ursula Haverbeck-Wetzel. Des Weiteren arbeitet er mit dem Landesleiter Deutschland der „Europäischen Aktion“, dem vorbestraften NPD-Politiker Rigolf Henning, zusammen. Vor diesem Hintergrund gewinnt der vom Antragsgegner gegenüber dem Bundesamt für Verfassungsschutz selbst eingestandene Umstand (vgl. Gesprächsvermerk vom 27. November 2011, Bl. 92 der Ermittlungsakte Band 1), er habe an Veranstaltungen der „Artgemeinschaft“ teilgenommen und kenne Herrn Rieger entscheidendes Gewicht. Jürgen Rieger, der im Jahre 2009 verstorbene Vorsitzende der „Artgemeinschaft“ (vgl. Verfassungsschutzbericht Hamburg, S. 179), wurde in den Verfassungsschutzberichten mehrfach als „Neonazi“, „Rechtsextremist“. und „Protagonist des Neonazi-Lagers“ eingestuft (vgl. Bundesamt für Verfassungsschutz: Verfassungsschutzbericht 2007, S. 49; Verfassungsschutzbericht 2005, S. Verfassungsschutzbericht 2006, S. 89). Vor dem Hintergrund seines Einräumens bestimmter Verhaltensweisen ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Erkenntnisse des Verfassungsschutzes im Wesentlichen zutreffend sind und der Antragsgegner ideologisch und/oder organisatorisch Wesentliches für die Organisationen leistet. Damit bestehen zugleich hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass eine Durchsuchung der Räume und Sachen des Antragsgegners zur Auffindung von Beweismitteln führen werde, die im Disziplinarverfahren von Bedeutung sein können.

Der Antragsgegner kann mit seiner Beschwerdebegründung den dringenden Tatverdacht nicht entkräften. Er bestreitet, Mitglied der „Artgemeinschaft“ zu sein, habe Frau Ursula Haverbeck-Wetzel nur ein einziges Mal bewusst gesehen, und habe auch nicht mit Herrn Rigolf Henning zusammengearbeitet. Er meint, es wäre der Fürsorgepflicht des öffentlichen Dienstherrn angemessen gewesen, ihm einfach die konkreten Vorwürfe vorzuhalten, um dann eine Stellungnahme dazu einzuholen.

Der Senat verkennt nicht, dass sich der Antragsgegner gewissermaßen in einer Beweisnot findet und die Vorwürfe letztlich nur bestreiten kann, sollten sie unwahr sein. Sein Bestreiten entbehrt allerdings einer gewissen Substanz, gegen seine Glaubwürdigkeit spricht zudem, dass der Antragsgegner mit dem verstorbenen Herrn Rieger und Frau Haverbeck-Wetzel herausgehobene Personen aus der rechtsextremen Szene nach eigenem Bekunden kennt und am Rande eines Treffens der „Europäischen Aktion“ von der Polizei kontrolliert wurde. Vor diesem Hintergrund reichen die Erkenntnisse des Verfassungsschutzes für einen dringenden Tatverdacht aus.

b. Neben dem dringenden Tatverdacht ist - kumulativ - weitere Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Anordnung, dass die beantragte Maßnahme zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Maßnahme nicht außer Verhältnis steht. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist demgemäß in zweierlei Hinsicht zu beachten: Zum einen darf die Maßnahme nicht zur Bedeutung der Sache außer Verhältnis stehen, zum anderen darf aber auch die Maßnahme, um die ersucht wurde, nicht zur zu erwartenden Disziplinarmaßnahme außer Verhältnis stehen, wobei beides in der Regel voneinander abhängig sein dürfte. Ist die Bedeutung der Sache gering, wird zumeist auch keine hohe Disziplinarmaßnahme zu erwarten sein und umgekehrt; zwingend ist dies aber nicht. Bei einer zu erwartenden Disziplinarmaßnahme (Prognoseentscheidung) im unteren Bereich (Verweis, Geldbuße) wird die Anordnung einer Durchsuchung oder Beschlagnahme in der Regel nicht verhältnismäßig sein, während dies bei einer angesichts des Vorwurfs in Betracht kommenden Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder der Zurückstufung - also in Fällen, in denen Disziplinarklage zu erheben ist - zumeist der Fall sein dürfte. Die Beantwortung der Frage der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ist aber immer von den Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls abhängig. Zu prüfen ist zudem, ob ein milderes Mittel als die Beschlagnahme oder Durchsuchung in Betracht kommt (z. B. ein Vorgehen nach § 26 BDG). Darüber hinaus muss insbesondere ein Durchsuchungsbeschluss dem Bestimmtheitsgebot genügen (vgl dazu nur Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 1. Auflage 2011, § 27 Rn. 4 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

(1) Die Maßnahme ist verhältnismäßig. Sie ist geeignet, zu entsprechenden Beweismitteln zu kommen. Damit können Gegenstände, Unterlagen und Daten gefunden werden, die geeignet sind, Nachweise dafür zu erbringen, dass der Antragsgegner seine politische Treuepflicht nach § 60 Abs. 1 und Abs. 2, § 61 BBG verletzt. Ein milderes Mittel hat sich hier von vornherein nicht angeboten, da bei jeder anderen denkbaren Aufklärungsmaßnahme eine Vernichtung der einschlägigen Beweismaterialien zu besorgen gewesen wäre.

(2) Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung steht zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis (§ 27 Abs. 1 Satz 2 BDG). Regelmäßig kommen entsprechende Zwangsmaßnahmen nur in Betracht, wenn die Zurückstufung oder die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten ist (BVerfG, B.v. 21.6.2006 - 2 BvR 1780/04 - NVwZ, 2006 1282 - juris Rn. 24; BayVGH, B.v. 7.3.2007 - 16a CD 07.1 - juris Rn. 32.; VGH Baden-Württemberg, B.v. 16.3.2009 - DB 16 S 57/09 - juris Rn. 6).

Vorliegend wiegt das dem Antragsgegner zu Last gelegte Dienstvergehen schwer. Die ihm vorgehaltene - über eine bloße Mitgliedschaft hinausgehende - Betätigung bei den rechtsextremen Organisationen „Artgemeinschaft“ und „Europäische Aktion“ ist geeignet, seine beamtenrechtliche Pflicht zur Verfassungstreue und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes zu verletzen. Dabei handelt es sich um innerdienstliche Pflichtverletzung, was den Vorwurf verschärft. Denn die Pflicht zum Eintreten für die freiheitlich-demokratische Grundordnung ist unteilbar und nicht auf den dienstlichen Raum beschränkt (BVerwG, U.v. 12.3.1986 - 1 D 103/84 - BVerwGE 83, 158 - juris Rn. 32; BayVGH, U.v. 28.11.2001 - 16 D 00.2077 - juris Rn. 155).

Ein Beamter ist im Interesse des Vertrauens der Öffentlichkeit in eine dem freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat verpflichtenden Beamtenschaft gehalten, zu vermeiden, dass er durch sein Verhalten in vorhersehbarer und ihm daher zurechenbarer Weise den Anschein setzt, sich mit dem Nationalsozialismus selbst oder Kräften zu identifizieren oder auch nur mit ihnen zu sympathisieren, die den Nationalsozialismus durch geschichtlichen Revisionismus verharmlosen und verherrlichen. Denn im Interesse der Akzeptanz und der Legitimation staatlichen Handelns ist er verpflichtet, bereits den Schein der Identifikation mit einem dem freiheitlichen Rechtsstaat diametral entgegengesetzten Gedankengut und mit Bestrebungen zu vermeiden, die sich zu einem solchen Gedankengut bekennen. Schon das zurechenbare Setzen eines solchen Scheins stellt eine disziplinarrechtlich bedeutsame Dienstpflichtverletzung dar. Diese Annahme ist ohne Verstoß gegen die verfassungsrechtlich verbürgte Unschuldsvermutung dann möglich, wenn das „den bösen Schein“ begründende Verhalten geeignet ist, die Akzeptanz oder Legitimation staatlichen Handelns zu beeinträchtigen (vgl. BVerwG, U.v. 17.5.2001 - 1 DB 15/01 - NVwZ 2001, 1410 - juris Rn. 36 mit weiteren Nachweisen; vgl. zum Soldatenrecht: BVerwG, U.v. 25.1.2000 - 2 WD 43.99 - BVerwGE 111, 45).

Das vermutete Engagement des Antragsgegners bei der „Artgemeinschaft“ und der „Europäischen Aktion“ ist unvereinbar mit der Pflicht eines Beamten, aktiv für die geltende Verfassungsordnung einzutreten.

Für Dienstpflichtverletzungen der vorliegenden Art gibt es keine disziplinare Regelrechtsprechung, welche die Annahme der Entfernung aus dem Dienst prognostiziert. Denn die Handlungsbreite, in der Verletzungen der Pflicht zur Verfassungstreue und/oder eine Ansehensschädigung denkbar sind, ist zu groß, als dass sie einheitlichen Regeln unterliegen und in ihren Auswirkungen auf Achtung und Vertrauen gleichermaßen eingestuft werden könnten.

Der erkennende Senat hat im Fall eines Lehrers (U. v. 28.11.2001, 16 D 00.2077; juris), nachdem er bereits wegen Verharmlosung des Nationalsozialismus disziplinarrechtlich mit einer Degradierung belastet war, aufgrund der Vorbelastung und dem Wiederholungsfall und nach Feststellung völliger Uneinsichtigkeit die Entfernung aus dem Dienst verhängt. Hinsichtlich der Berufsgruppe der Polizeibeamten sind vorwiegend disziplinarrechtliche Entscheidungen mit dem Disziplinarmaß der Zurückstufung bzw. Degradierung unter Berücksichtigung des Vorliegens von Entlastungs- und Milderungsgründen zu finden (vgl. Bay. VGH, U.v. 11.7.2007 - 16a D 06.2094 - juris).

Der Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts hat in dem Beschluss vom 18. November 2003 (2 WDB 2.03 - BVerwGE 119, 206 - juris) die vorläufige Dienstenthebung wegen des Einbringens zahlreichen NS-Propagandamaterials in dienstliche Einrichtungen und Unterkünfte aufrechterhalten und mit Urteil vom 6. September 2012 (2 WD 26/11, NVwZ-RR 2013, 971, juris Rn. 64) im Falle eines Soldaten, der herausgehobene Funktionen bei der NPD wahrgenommen hatte, die Aberkennung des Ruhegehalts für erforderlich und angemessen gehalten.

Unter Berücksichtigung dieser disziplinarrechtlichen Rechtsprechung wäre gegen den Antragsgegner eine Disziplinarmaßnahme auszusprechen, die jedenfalls über einen Verweis (§ 6 BDG) oder eine Geldbuße (§ 7 BDG) hinausgehen muss. Sollten sich die zum Zeitpunkt des Beschlusses des Verwaltungsgerichts bestandenen Verdachtsmomente so bewahrheiten, müsste wenigstens eine Zurückstufung (§ 9 BDG), wenn nicht eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10 BDG) ausgesprochen werden. Die schwerwiegende Dienstverpflichtung dürfte den Ausspruch der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme rechtfertigen.

(3) Die angefochtene Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung ist hinreichend bestimmt (vgl. zum rechtsstaatlich notwendigen Inhalts eines Durchsuchungsbefehls: BVerfG, B.v. 26.5.1976 - 2 BvR 294/76 - BVerfGE 42, 212 - juris Rn. 32 ff.; vgl. auch: Weiss, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Bd. II, Lfg. 3/2013, § 27 BDO Rn. 27). Da die Ermächtigung der Exekutive, im Wege der Durchsuchung in den grundrechtlich geschützten Bereich des Betroffenen einzugreifen, regelmäßig den Gerichten vorbehalten ist, trifft sie als Kontrollorgan zugleich die Pflicht, durch eine geeignete Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sicherzustellen, dass der Eingriff in die Grundrechte messbar und kontrollierbar bleibt (vgl. BVerfG, B.v. 21.6.1994 - 2 BvR 2559/93 - NJW 1994, 3281 - Rn. 11). Den hieraus folgenden Anforderungen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts gerecht. Der angefochtene Beschluss stellt hinreichend klar, dass tatsächlich diejenigen Unterlagen gesucht und beschlagnahmt werden sollten, die geeignet sind, einen Verstoß gegen die politische Treuepflicht nach § 60, 61 BBG zu belegen. Insoweit konnte ein vernünftiger Zweifel an dem gegenständlich erforderlichen Material nicht erwachsen.

Die Kostenentscheidung bleibt, weil es sich um eine unselbstständige Nebenentscheidung handelt, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (vgl. BayVGH, B.v. 19.10.2009 - 16b DC 09.2188 - juris Rn. 30; zum Bayerischen Disziplinarrecht: BayVGH, B.v. 7.3.2007 - 16a CD 07.1 - juris Rn. 36).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (Art. 3 BDG i.V.m. § 152 VwGO).