Fundstelle openJur 2014, 9716
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Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin zu 3) wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 09 für Handelssachen, vom 26. August 2010, Geschäfts-Nr. 409 O 3/10, geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin USD 534.046,88 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2010 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen die von der "M." und der "S. A." in Rotterdam errichteten Haftungsfonds (Sachwalter jeweils Herr Rechtsanwalt W.) und gegen Abtretung möglicher Vergütungsansprüche aus der Havarie G..

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin zu 3) wird zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen. Die Nebenintervenientinnen haben ihre Kosten jeweils selbst zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf EUR 384.165,82 festgesetzt, wobei EUR 374.165,82 auf den Antrag zu 1) und EUR 10.000,00 auf den Antrag zu 2) entfallen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Transportschäden infolge einer Binnenschiffskollision auf einem in den Niederlanden verlaufenden Rheinarm in Anspruch.

Die Klägerin ist das Logistikunternehmen des S.-K., eines weltweit tätigen Papierherstellers. Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht (mindestens seit Anfang 2009, s. Anlage K 7) ein Rahmenvertrag, wonach sich die Beklagte verpflichtet, den weltweiten Multimodaltransport von Papierprodukten in Containern zu übernehmen. Zu diesem Zweck ruft sie die von den Papiermühlen des S.-K. bereitgestellten Container ab und übernimmt sie in Wesel zum Transport.

Im Rahmen dieser Vereinbarung übernahm die Beklagte den Binnenschiffstransport von 45 mit Papier und Papierrollen beladenen Containern von Wesel nach Antwerpen, von wo die Güter auf Seeschiffe verladen werden sollten. Die transportierten Güter hatten ein Gewicht von 701.664 kg (Anlage K 5). Die Beklagte beauftragte wiederum die Nebenintervenientin zu 1) mit der Durchführung des Binnenschiffstransports. Letztere gab den Auftrag aufgrund eines mit der Nebenintervenientin zu 2) bestehenden Rahmenvertrages an diese weiter, die wiederum die Nebenintervenientin zu 3) beauftragte. Die Nebenintervenientin zu 3) ist Eignerin des Motorschiffs "M.", mit der die streitgegenständliche Ladung transportiert wurde.

Während des Binnenschiffstransports kollidierte die "M." am 11. Januar 2009 mit dem nicht fahrrinnengebundenen Küstenmotorschiff "S. A." auf dem Rhein in niederländischem Hoheitsgebiet, wobei der genaue Hergang der Kollision zwischen den Parteien streitig ist. Um ein vollständiges Sinken der "M.“ zu verhindern, setzte der Schiffsführer die "M." auf Grund. Die "M." schlug Leck, so dass Wasser in den Laderaum einbrach. Der Inhalt von 35 Containern (Anlage K 3) wurde durch den Wassereinbruch beschädigt, 10 Container konnten ohne Beschädigung der Ladung geborgen werden. Die Handelsrechnungen, Lieferscheine und Wiegenoten in Bezug auf die beschädigten Güter legt die Klägerin im Anlagenkonvolut K 4 vor. Die einzelnen Papiermühlen, deren Güter während des streitgegenständlichen Transport beschädigt wurden, haben etwaige Schadenersatzansprüche an die Klägerin abgetreten (Anlage K 1). Die Transportversicherung der Klägerin in Bezug auf die streitgegenständlichen Güter unterliegt englischem Recht.

Die Klägerin gab im Hinblick auf die Havarie G. Garantien ab (Anlage K 6). Das in Rotterdam geführte Verfahren ist noch nicht beendet. Eine Haftung der Klägerin steht noch nicht fest. Darüber hinaus schweben in Rotterdam aufgrund der für die "M." und die "S. A.“ errichteten Haftungsfonds schifffahrtsrechtliche Verteilungsverfahren, in deren Rahmen die Klägerin ihre Ansprüche auch geltend gemacht hat.

Mit ihrem Zahlungsantrag zu 1) macht die Klägerin den von ihr mit USD 534.046,88 bezifferten (restlichen) Transportschaden geltend sowie mit dem Feststellungsantrag zu 2) die Freihaltung von etwaigen Ansprüchen Dritter im Hinblick auf die wegen der Havarie G. abgegebenen Garantien (Anlage K 6).

Die Klägerin hat in erster Instanz behauptet, mit der Beklagten eine Fixkostenabrede getroffen zu haben, in deren Rahmen feste Frachten je Tonne vereinbart worden seien (Anlage K 7), die auch für den streitgegenständlichen Transport Anwendung gefunden hätten. Der Wert der Ladung habe USD 723.156,75 betragen. Davon sei ein durch die I. Havarie ermittelter Restwert von USD 189.109,86 abzuziehen, wobei die beschädigten Partien - insoweit unstreitig - im März 2009 zu diesem Restwert veräußert werden konnten.

Die Klägerin ist in erster Instanz der Ansicht gewesen, sie sei trotz Schadensregulierung seitens ihrer Transportversicherung aktivlegitimiert. Nach dem anwendbaren englischen Recht gehe die Schadensersatzforderung der Klägerin nicht kraft Gesetzes auf das regulierende Versicherungsunternehmen über.

Die Beklagte könne sich nicht auf einen Haftungsausschluss nach Art. 16 CMNI berufen. Die "M." habe von sich aus sicherstellen müssen, dass sie das Gebiet gefahrlos befahren könne. Insbesondere habe die "M." aus Sicht eines Idealschiffers die Fahrt aus dem Schiff nehmen und die "S. A." passieren lassen müssen. Jedenfalls hätten beide Schiffsführer leichtfertig gehandelt. Auch komme der Beklagten die Haftungsbeschränkung gemäß §§ 4 - 5m BinSchG nicht zugute, da sie weder Charterer, Verfrachter noch Ausrüster sei. Die Beklagte sei auch kein Slot-Charterer, da sie keine festen Container-Stellplätze für einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung gehabt habe, die sie ungeachtet der Nutzung auch hätte bezahlen müssen. Vielmehr habe die Beklagte lediglich eine Vielzahl von Stellplätzen bei der Nebenintervenientin zu 1) gebucht. Dies ergebe sich aus den gemäß Anlagen B 2 und B 3 vereinbarten Transportfrachtsätzen pro Container. Selbst wenn sie Slot-Charterer wäre, sei der Schutzbereich der Haftungsbeschränkungen der §§ 4 - 5m BinSchG nicht eröffnet.

Die Klägerin hat in erster Instanz mit der der Beklagten am 14. Januar 2010 zugestellten Klage beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin USD 534.046,88 nebst 5 %-punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu bezahlen;festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Ansprüchen Dritter freizuhalten, die wegen der Kollision der MV "M." mit der MV "S. A." und dem daraus resultierenden H. Verfahren entstanden sind.

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

der Beklagten vorzubehalten, das Recht auf Beschränkung der Haftung gemäß §§ 4 bis 5m) des Binnenschifffahrtsgesetzes in Anspruch zu nehmen.

Die Beklagte und die auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientinnen zu 1) und 2) haben in erster Instanz beantragt, das Verfahren auszusetzen.

Die Nebenintervenientin zu 1) hat hilfsweise Klagabweisung beantragt; die Nebenintervenientin zu 2) hat Klagabweisung beantragt.

Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, nachdem deren Transportversicherung den Schaden reguliert hat. Der Anspruch sei damit auf den Versicherer übergegangen.

Die Beklagte hat bestritten, dass zwischen den Parteien eine Fixkostenabrede getroffen worden sei. Sie hafte daher als Spediteur nur für die sorgfältige Auswahl der eingeschalteten Frachtführer. Bei der Nebenintervenientin zu 1) handele es sich um eine seit Jahren erfolgreich und anerkannt sorgfältig handelnde Reederei.

Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen haben sich auf den Haftungsausschluss nach Art. 16 Abs. 1 CMNI berufen. Die Kollision sei für die "M." unvermeidbar gewesen; deren Schiffsführung sei kein Verschulden vorzuwerfen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten, Art. 16 CMNI setze einen gegenüber § 426 HGB deutlich geminderten Sorgfaltsmaßstab voraus. Ausreichend für den Haftungsausschluss sei, dass der Frachtführer beweise, dass der Schaden durch Umstände verursacht worden sei, die ein sorgfältiger Frachtführer nicht hätte vermeiden und deren Folgen nicht abwenden können. Im Gegensatz zu § 426 HGB sei nicht auf den idealen Frachtführer abzustellen. Dabei seien auch die Schifffahrtsbräuche zu berücksichtigen. Vorliegend habe die Besatzung der "M." durch Befolgen der nach Schifffahrtsbrauch zulässigen Passierabsprache alles Erforderliche getan, um den Schaden zu vermeiden.

Die Beklagte hat sich zum Hergang der Kollision den Vortrag der Nebenintervenientin zu 2) zu Eigen gemacht. Diese hat vorgetragen, die Kollision habe sich gegen 16:48 Uhr auf Höhe des Nebenfahrwassers Zuid Hollandsch Diep beim Revierkreuzungspunkt des Hollandsch Diep und des Dordtsche Kil in der Nähe von Dordrecht ereignet. Die "S. A." sei unter Lotsenführung um 16:30 Uhr vom Warteplatz Zuid Hollandsch Diep mit Ziel Pernis gefahren. Zu dieser Zeit sei die "M." aus der Abfahrt Nieuwe Merwede bergwärts der Moerdijkbruggen in das Hollandsch Diep gefahren. Nach Absprache zwischen dem Lotsen der "S. A." und der Schiffsführung der "M." habe man sich darauf verständigt, dass die "M." Fahrt aufnehmen solle, um vor dem Bug der "S. A.", die angab, bereits langsam zu machen, zu passieren. Beide Schiffe hätten daraufhin Kurs gehalten, die "M." habe absprachegemäß beschleunigt, die "S. A." jedoch entgegen der Absprache die Maschine nicht zurückgenommen, sondern unverändert Fahrt beibehalten. Wegen der weiteren Behauptungen der Nebenintervenientin zu 2) zum Hergang der Kollision wird auf deren Schriftsatz vom 24. Juni 2010 Bezug genommen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Besatzung der "M." habe nach zulässiger und klar durchgeführter Passierabsprache darauf vertrauen dürfen, Kurs zu halten und die Geschwindigkeit zu erhöhen. Die "S. A.“ sei auch nicht erkennbar fahrrinnengebunden gewesen, da sie weder drei rote Lichter noch den die Vorfahrtsberechtigung anzeigenden schwarzen Zylinder gesetzt habe.

Die Nebenintervenientin zu 2) ist der Ansicht gewesen, dass die Havarie auf ein schweres Verschulden des Lotsen und der Besatzung der "S. A." zurückzuführen, die Havarie für die "M." hingegen unvermeidlich gewesen sei. Ein Mitverschulden der Besatzung der "M." sei nicht gegeben. Mit Schriftsatz vom 23. August 2010 hat die Nebenintervenientin zu 2), wie bereits mit Schriftsatz vom 24. Juni 2010 angekündigt, ein Gutachten niederländischer nautischer Sachverständiger zur Ursache der Kollision vorgelegt (Anlage SH II 1/SH II 2).

Die Beklagte hat sich darüber hinaus auf einen Haftungsausschluss wegen nautischen Verschuldens unter Bezugnahme auf den unstreitigen Umstand berufen, dass im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1) gemäß Vereinbarungen vom 19. August 2008 (Anlage B 2) und 26. Januar 2009 (Anlage B 3) die "Allgemeinen Transportbedingungen der H. C. L. G. (H.) für den Verkehr mit Containern“ als Vertragsbestandteil vereinbart worden sind. Diese Allgemeinen Transportbedingungen sehen in § 8 Abs. 1 lit. k) einen Haftungsausschluss für nautisches Verschulden vor (Anlage B 3). Diese Haftungsbeschränkung müsse auch im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten gelten, da der Versender (hier die Klägerin) wisse, dass der Fixkostenspediteur Unterfrachtführer zu den für den Unterfrachtführer geltenden und üblichen Bedingungen beauftrage. Gegenstand der Frachtverträge in der Binnenschifffahrt seien üblicherweise Verlade- und Transportbedingungen, die auch üblicherweise einen Haftungsausschluss wegen nautischen Verschuldens enthielten. lm Ergebnis dürfe der Versender nicht besser gestellt werden als der Fixkostenspediteur.

Die Beklagte hat sich auf die Haftungsbeschränkung nach §§ 4 bis 5m BinSchG berufen. Sie sei aufgrund der Vielzahl der fest gebuchten Container als Slot-Charterer anzusehen. Die Nebenintervenientin zu 1) sei verpflichtet gewesen, diese Stellplätze für die Beklagte freizuhalten, welche sie auch dann hätte bezahlen müssen, wenn sie die Plätze nicht Anspruch genommen hätte. Insofern hat sie beantragt, den Vorbehalt der Haftungsbeschränkung in Anspruch zu nehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat beiden Klaganträgen durch Urteil vom 26. August 2010 stattgegeben. Der aktivlegitimierten Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von USD 534.046,88 nach Art. 16 Abs. 1 CMNI in Verbindung mit §§ 459, 452a HGB zu. Die Beklagte sei als Fixkostenspediteurin tätig geworden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Schaden durch Umstände verursacht worden sei, die ein sorgfältiger Frachtführer nicht hätte abwenden können. Es sei nicht ersichtlich, warum der Schiffsführer der "M.“ nicht erkannt habe, dass die "S. A." nicht langsam mache. Auch ergebe sich nicht, wann der Schiffsführer diesen Umstand erkannt habe und warum es ihm nicht möglich war, z.B. durch Verlangsamung oder durch Ausweichen ein Manöver vorzunehmen, das eine Havarie verhindert hätte. Dies ergebe sich auch nicht aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Nebenintervenientin zu 2) vom 23. August 2010, der bereits nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen sei. Schließlich könne sich die Beklagte nicht auf den Haftungsausschluss wegen nautischen Verschuldens berufen, da eine entsprechende Klausel nicht Bestandteil des Vertrages zwischen den Parteien war. Eine Haftungsbeschränkung nach §§ 4 - 5m BinSchG komme der Beklagten auch nicht zugute, da sie nicht als Slot-Charterer gehandelt hätte.

Der Schaden betrage USD 534.046,88, wobei die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 1) den sich aus den mit Anlagenkonvolut K 4 vorgelegten Unterlagen ergebenden Gesamtwert von USD 723.156,75 nicht substantiiert bestritten hätten und der unstreitige Restwerterlös von EUR 150.756,02 (= USD 189.109,86) abzuziehen sei.

Das für den Antrag zu 2) erforderliche Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass das Havarie G. Verfahren noch nicht beendet sei und deshalb noch nicht feststehe, ob und ggf. in welcher Höhe die Klägerin verpflichtet werde, Beiträge in Havarie G. zu leisten. Der diesbezügliche Freistellungsanspruch ergebe sich aus Art. 16 Abs. 1 CMNI.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 31. August 2010 und der Nebenintervenientin zu 1), der Nebenintervenientin zu 2) und der zwischenzeitlich ebenfalls auf Seiten der Beklagten beigetretenen Nebenintervenientin zu 3) jeweils am 1. September 2010 zugestellte Urteil richten sich die am 29. September 2010 eingegangene und nach entsprechender Fristverlängerung am 30. November 2010 begründete Berufung der Beklagten und die am 30. September 2010 eingegangene und innerhalb der gewährten Fristverlängerung am 29. November 2010 begründete Berufung der Nebenintervenientin zu 3).

Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 1), 2) und 3) wiederholen bzw. vertiefen ihren Vortrag aus der ersten Instanz.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 3) begründen ihre Berufungen insbesondere damit, dass das Landgericht den Maßstab der Entlastungsmöglichkeit nach Art. 16 CMNI verkannt habe. Anders als § 426 HGB stelle Art. 16 Abs. 1 CMNI nicht auf den idealen Frachtführer ab, sondern lasse die Beachtung allgemeiner Sorgfaltspflichten ausreichen, wie es sich auch aus der Denkschrift (BR-Drucksache 563/06, S. 40, Anlage BB 1 der Beklagten) ergebe. Der Schiffsführer der "M.“ habe sich "nautisch richtig" und sorgfältig im Sinne des Art. 16 CMNI verhalten, da er sich an die getroffene Absprache gehalten habe. Die Nebenintervenientin zu 3) nimmt insoweit unter Vorlage der Anlagen NI 3 -8- bis NI 3 -10- Bezug auf den strafrechtlichen Freispruch des Schiffsführers van den Berg. Die getroffene nautische Absprache sei verbindlich gewesen und habe auch Vorrang vor den schifffahrtspolizeilichen Regelungen gehabt. Die Besatzung der "M." habe die getroffene Passierabsprache im Kollisionsgebiet nicht einseitig aufheben oder ändern dürfen, so dass eine Verringerung der Geschwindigkeit nicht in Betracht gekommen sei.

Die Schiffsführung der "S. A.“ habe gegen die getroffene und durch wechselseitiges "OK“ bestätigte Absprache verstoßen, indem sie nicht langsam gemacht habe, aber wahrheitswidrig behauptet habe, sie sei schon am Aufstoppen, und indem sie sodann als Manöver des letzten Augenblicks die Maschine kurz vor der Havarie auf voll zurück gestellt habe, statt in dieser Situation das Ruder auf hart Steuerbord zu drehen und die Maschine auf volle Kraft voraus zu stellen. Mit diesem absprachewidrigen und nautisch doppelt grob fehlerhaftem Verhalten der Besatzung der "S. A." habe die Besatzung der "M." nicht rechnen müssen; sie habe insbesondere auch nicht erkennen können, dass die „S. A.“ nicht aufstoppe. Nur eine Kursänderung der „S. A.“, nicht jedoch der „M.“ hätte die Havarie noch verhindern können. Die Notwendigkeit eines Ausweichmanövers der „S. A.“ nach leicht Steuerbord ergebe sich auch aus den Regeln 15 und 14 der Kollisionsverhütungsregeln (KVR, vorgelegt als Anlage NI 3 -5-), die vorliegend Geltung beanspruchten.

Der Haftungsausschluss wegen nautischen Verschuldens müsse auch der Beklagten zugutekommen, da bei der Vereinbarung einer Fixkostenspedition dasjenige Frachtrecht heranzuziehen sei, das einschlägig wäre, wenn der Versender statt eines Speditionsauftrages einen Frachtvertrag abgeschlossen hätte. Zu dem dann einschlägigen Frachtrecht zählten auch Usancen und Handelsbräuche. Die Internationalen Verlade- und Transportbedingungen für die Binnenschifffahrt (IVBT, vorgelegt als Anlage B 7) und der darin enthaltene Haftungsausschluss stellten einen solchen Handelsbrauch dar.

Die Haftungsbeschränkung nach §§ 4 - 5m BinSchG müsse auch dem Fixkostenspediteur zugutekommen, jedenfalls wenn dieser mit dem Schiffseigner oder Charterer eine Rahmenvereinbarung trifft, nach der sich dieser Eigner verpflichtet, alle angedienten Container in einer bestimmten Zeit abzufahren. Denn die Position eines solchen Fixkostenspediteurs unterscheide sich haftungsrechtlich nicht von derjenigen des Slot-Charterers. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte 29 % der Transportkapazität genutzt habe. Nach den Entscheidungen der Rechtbank Rotterdam (Anlage NI 3 - 2) und des Gerichtshofs Den Haag (Anlage NI 3 - 3), die (unstreitig) die streitgegenständliche Kollision betreffen, könnten sich die auch im dortigen Verfahren beteiligten Nebenintervenienten auf die Haftungsbeschränkung nach CLNI berufen. Aus diesem Grund sei auch der vorliegende Rechtsstreit nach § 8 Abs. 3 SvertO unterbrochen. Wegen der Errichtung des Haftungsfonds der „M.“ in Rotterdam könne die Klägerin ihre Ansprüche nur noch nach den Vorschriften über die niederländische Verteilungsordnung geltend machen. Die Nebenintervenientin zu 3) beantragt insoweit ausdrücklich, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, bzw. regt dessen Ruhen an.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg zum AZ: 409 O 3/10 abzuweisen,

hilfsweise,

der Beklagten nachzulassen, ihre Haftung nach den Vorschriften des Binnenschifffahrtsgesetzes summenmäßig zu beschränken,

hilfshilfsweise,

die Beklagte lediglich Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen die von der „M.“ und der „S. A.“ in Rotterdam errichteten Haftungsfonds (Sachwalter jeweils Herr Rechtsanwalt W.)und gegen Abtretung möglicher Vergütungsansprüche aus der Havarie G., zu verurteilen.

Ihren in zweiter Instanz neu erhobenen „Hilfs-Hilfsantrag" auf Zug-um-Zug-Verurteilung begründet die Beklagte damit, dass der Klägerin Ansprüche gegen die Haftungsfonds und ggf. Vergütungsansprüche aus der Havarie G. der „M.“ wegen eines Opferschadens zustehen könnten.

Die Nebenintervenientin zu 3) beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts Hamburg, AZ: 409 O 3/10 vom 26.08.2010 die Klage abzuweisen.

Die Nebenintervenientin zu 2) beantragt,

unter Aufhebung des Urteiles des Landgerichts Hamburg die Klage abzuweisen.

Die Nebenintervenientin zu 1) schließt sich den Anträgen der Nebenintervenientinnen zu 2) und 3) an.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Darüber hinaus rügt sie die Verspätung des Vortrags der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zum Hergang der Kollision bzw. zum angeblich unabwendbaren Ereignis und widerspricht der Verwertung des von der Nebenintervenientin zu 2) vorgelegten Parteigutachtens. Aus dem Bericht der niederländischen Wasserschutzpolizei (Anlagen BB 2/BB 3 der Klägerin) ergebe sich, dass der Schiffsführer der „M.“ die Kollision hätte vermeiden können und dass er selbst grob fahrlässig gehandelt habe. Die „S. A.“ sei vorfahrtsberechtigt gewesen, da sie bei einem Tiefgang von 5,55 m den schwarzen Zylinder gesetzt habe. Die „M.“ habe der „S. A.“ die Vorfahrt genommen, obwohl die „S. A.“ als Seeschiff klar erkennbar vorfahrtsberechtigt gewesen sei und die „M.“ von sich aus vor Einfahrt in das Hauptfahrwasser die Passage habe klären müssen. Eine verbindliche Absprache sei zwischen der „S. A.“ und der „M.“ nicht getroffen worden. Die Kollision wäre vermieden worden, wenn die „M.“ ihre Fahrt verlangsamt hätte und hinter der „S. A.“ passiert wäre, statt darauf zu bestehen, vor ihr durchzufahren, um "keine Kursänderung" vornehmen zu müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 25. August 2011 und vom 21. November 2013 Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 12. Dezember 2012 Beweis erhoben zur Frage der Unvermeidbarkeit der Kollision durch die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens (Bl. 518ff. d.A). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Kapitän de V. vom 12. Juli 2013 (Bl. 547 ff d.A.).

II.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 3) sind nur zu einem geringen Teil begründet, im Wesentlichen sind sie unbegründet.

1.

Der Rechtsstreit ist nicht gemäß §§ 52, 41, 8 Abs. 3 des Gesetzes über das Verfahren bei der Errichtung und Verteilung eines Fonds zur Beschränkung der Haftung in der See- und Binnenschiffahrt (SVertO) unterbrochen. Zwar hat die Klägerin ihre Ansprüche auch gegen die vor der Rechtbank in Rotterdam, Niederlande, und damit in einem Vertragsstaat des Straßburger Übereinkommens über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschiffahrt (CLNI) errichteten Haftungsfonds geltend gemacht. Die Eröffnung eines Verteilungsverfahrens unterbricht gemäß §§ 41 Nr. 1, 8 Abs. 1, 3 SvertO einen Rechtsstreit aber nur, wenn dessen Gegenstand ein der Haftungsbeschränkung nach §§ 4 bis 5m BinSchG unterliegender Anspruch ist.

Die streitgegenständlichen Ansprüche unterliegen nicht der Haftungsbeschränkung nach §§ 4 bis 5m BinSchG, weil die Beklagte weder Schiffseignerin gemäß § 5b BinSchG noch Eigentümerin, Charterin oder Ausrüsterin des MS „M.“ gemäß § 5c Abs. 1 Nr. 1 BinSchG war. Insbesondere ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte keine sogenannte Slot-Charterin war. Ein Slot-Charterer ist eine Person, die einzelne Stellplätze auf einem Containerschiff angemietet hat, wenn ihr innerhalb einer bestimmten Zeit in wiederum bestimmten einzelnen Zeiträumen eine bestimmte Zahl von Stellplätzen zur Verfügung gestellt wird und für diese Stellplätze unabhängig davon, ob der Stellplatz benutzt wird, die für den Stellplatz vereinbarte Rate gezahlt werden muss. Nimmt demgegenüber der Auftraggeber, der sich zu einem Gesamttransport mit mehreren Transportmitteln verpflichtet hat, lediglich die Gelegenheit wahr, Stellplätze auf dem Schiff eines Reeders zu benutzen, ohne dass eine feste Bindung zwischen dem Reeder und dem Auftraggeber eingegangen ist, liegt kein Chartervertrag, sondern lediglich ein Stückgutfrachtvertrag vor (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 01.07.2009, Az. 3 U 248/09, abgedruckt in Transportrecht 2009, 309, zitiert nach juris Rz. 65; Koller, Transportrecht, 8. Aufl. 2013, § 5c BinSchG Rz. 1 Fn. 23; s. auch Beschlüsse des Senats vom 16.12.2009 und 25.02.2010, Az. 6 U 34/09, abgedruckt in Hamburger Zeitschrift für Schifffahrtsrecht 2010, S. 259 (260) und 260 (261f.) sowie Beschluss des Senats vom 05.01.2011, Az. 6 U 32/10, vorgelegt als Anlage BB 1 der Klägerin).

Zwar hat die Nebenintervenientin zu 1) vorgetragen, dass die Beklagte Stellplätze für die insgesamt von ihr zu verschiffenden Container fest auf der MS „M.“ gebucht habe, die Nebenintervenientin zu 1) verpflichtet gewesen sei, diese Stellplätze für die gebuchten Container freizuhalten, und die Beklagte andererseits im Falle der Nichtlieferung der Container gleichwohl die Charterraten hätte zahlen müssen. Zu Recht hat das Landgericht den für diesen Vortrag angebotenen Zeugen B. nicht vernommen. Denn die zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1) abgeschlossenen vertraglichen Vereinbarungen, wie sie mit der Frachtvereinbarung (Anlage B 2) und den "Allgemeinen Transportbedingungen der H. C. L. G. (H.) für den Verkehr mit Containern“ (Anlage B 3) vorgelegt wurden, stehen der Annahme einer Slot-Charter entgegen. Die Beklagte hat mit der Nebenintervenientin zu 1) einen Stückgutfrachtvertrag geschlossen, da sie sich nur verpflichtet hat, bestimmte Frachtsätze pro Container bzw. TEU zu zahlen (Anlage B 2). Auch wenn sich die Frachtvereinbarung (Anlage B 2) auf die Durchführung mehrerer Transporte im Zeitraum eines halben Jahres bezieht, ergibt sich aus den vorgelegten Vereinbarungen nicht, dass die Beklagte Stellplätze bei der Nebenintervenientin zu 1) gemietet habe, für die sie die vereinbarte Rate zahlen müsse, auch wenn sie sie nicht in Anspruch nimmt.

Maßgeblich für die Frage, ob sich die Beklagte gegenüber der Klägerin auf die Haftungsbeschränkung nach §§ 4 bis 5m BinSchG berufen kann, sind die zwischen ihr und der Nebenintervenientin zu 1) getroffenen Vereinbarungen, nicht die Vereinbarungen zwischen den Nebenintervenientinnen zu 1) und 2). Zwar sieht die Rechtbank Rotterdam ausweislich der von der Nebenintervenientin zu 3) vorgelegten Verfügung vom 22. September 2010 (Anlage NI 3 -1-), bestätigt durch die Verfügung des Gerichtshofs Den Haag vom 28. April 2011 (Anlage NI 3 -3-), die hiesige Nebenintervenientin zu 1) als "bevrachter" an, die sich auf die Summenbeschränkung des C. berufen könne. Daraus folgt jedoch nicht, dass auch die hiesige Beklagte als "bevrachter" in den Genuss der Haftungsbeschränkung kommen müsse, zumal weder vorgetragen ist, dass die von dieser mit der Nebenintervenientin zu 1) geschlossenen Vereinbarungen den zwischen den Nebenintervenientinnen zu 1) und 2) geschlossenen Vereinbarungen entsprächen, noch aus den vorgelegten Unterlagen derartige Schlüsse gezogen werden können. Weder aus den Verträgen noch daraus, dass die Beklagte knapp 30 % der Ladekapazität nutzte, ergeben sich Umstände wie jene, derentwegen die Rechtbank Rotterdam bzw. der Gerichtshof Den Haag die Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung angenommen haben, nämlich, dass der Beklagten ein Verfügungs- oder Weisungsrecht über die „M.“ zustand und/oder sie ein finanzielles Risiko in Bezug auf eine mangelnde Auslastung der Ladekapazität der „M.“ trug.

Aus den vorgenannten Gründen war auch nicht im Hinblick auf die in Rotterdam anhängigen Verteilungsverfahren die Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO oder die Anordnung des Ruhens des Verfahrens gemäß § 251 ZPO geboten.

2. Der zulässige Zahlungsantrag ist mit der Maßgabe der aus dem Tenor ersichtlichen Zug-um-Zug-Verurteilung begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte gemäß Art. 16 Abs. 1 CMNI ein Schadensersatzanspruch in Höhe von USD 534.046,88 zu.

a) Der Anwendungsbereich des am 1. November 2007 in Kraft getretenen Budapester Übereinkommens über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI) ist vorliegend eröffnet. Zwar ist das CMNI auf Multimodalfrachtverträge - wie vorliegend - und auf Fixkostenabreden - welche hier, wie in zweiter Instanz nicht mehr streitig ist, ebenfalls vorliegt - nicht unmittelbar anwendbar (vgl. Koller, a.a.O., Art. 1 CMNI Rz. 1, 3). Jedoch ergibt sich vorliegend aus § 452a HGB die Anwendbarkeit der CMNI. Denn auf den Vertrag ist gemäß Art. 28 Abs. 4 EGBGB (in der bis zum 16.12.2009 geltenden Fassung) deutsches Recht anzuwenden, wie das Landgericht zutreffend und von den Parteien unbeanstandet ausgeführt hat, und das Schadensereignis hat sich auf der Binnenschifffahrtstrecke ereignet. Über § 459 HGB, wonach der Fixkostenspediteur hinsichtlich der Beförderung die Rechte und Pflichten eines Frachtführers oder Verfrachters hat, ist das für Frachtführer geltende CMNI auch auf Fixkostenspediteure anzuwenden (vgl. MünchKomm-Otte, HGB, Transportrecht, 2. Aufl. 2009, Art. 2 CMNI Rz. 17; Jaegers, TransportR 2007, 141, 144).

b) Die Klägerin ist aktivlegitimiert; insbesondere sind ihre Ansprüche nicht auf ihren Transportversicherer übergegangen. Die diesbezügliche Feststellung des Landgerichts greift die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr an.

c) Gemäß Art. 16 Abs. 1 CMNI haftet der Frachtführer für den Schaden, der durch Verlust oder Beschädigung der Güter in der Zeit von der Übernahme zur Beförderung bis zur Ablieferung oder durch Überschreitung der Lieferfrist entsteht, sofern er nicht beweist, dass der Schaden durch Umstände verursacht worden ist, die ein sorgfältiger Frachtführer nicht hätte vermeiden und deren Folgen er nicht hätte abwenden können.

Anders als § 426 HGB stellt das CMNI damit nicht auf einen besonders gewissenhaften Frachtführer ab, der die äußerste ihm zumutbare Sorgfalt angewendet hat. Vielmehr lässt es in Anlehnung an das niederländische Recht (Art. 901 Abs. 1 Satz 1 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches) die Beachtung allgemeiner Sorgfaltspflichten ausreichen. Dem Frachtführer wird damit der Entlastungsbeweis im Vergleich zum deutschen allgemeinen Transportrecht erleichtert (Denkschrift des Bundesrates, BR-Drucksache 563/06, S. 40, vorgelegt als Anlage BB 1 der Beklagten; vgl. auch MünchKomm-Otte, a.a.O., Art. 16 CMNI Rz. 7ff.). Damit entspricht der durch Art. 16 Abs. 1, 2. Hs. CMNI vorgegebene Sorgfaltsmaßstab dem des § 276 BGB, des § 347 Abs. 1 HGB und des § 606 Satz 2 HGB (Ramming, Hamburger Handbuch zum Binnenschifffahrtsrecht, 2009, Rz. 448).

Auf den Haftungsausschlussgrund des Art. 16 Abs. 1, 2. Hs. CMNI kann sich die Beklagte nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit Erfolg berufen. Denn die Einholung des schriftlichen Sachverständigengutachtens des Kapitäns V. hat ergeben, dass die Schiffsführung der „M.“ die ihr obliegenden Sorgfaltspflichten nicht beachtet hat und deshalb die Kollision für sie nicht unvermeidbar i.S.d. Art. 16 Abs. 1 CMNI war.

In seinem schriftlichen Gutachten vom 12. Juli 2013 legt der Sachverständige im Einzelnen nachvollziehbar und überzeugend dar, dass die streitgegenständliche Kollision für beide Seiten - also die Schiffsführung der „M.“ wie auch die Schiffsführung der „S. A.“ - vermeidbar war. Der Sachverständige hat sich unter Zugrundelegung des Akteninhalts, insbesondere der Abschrift des V.-D. R. der „S. A.“ (Anlage SH II 3, Bijlage 2), mit der von den Lotsen getroffenen Absprache auseinandergesetzt, wonach die „S. A.“ bereits langsam mache und die „M.“ Fahrt aufnehmen solle, um vor dem Bug der „S. A.“ zu passieren. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass eine derartige Absprache - trotz der generellen Vorfahrt der „S. A.“ als Seeschiff - zwar möglich gewesen sei, jedoch ständig hätte kontrolliert und kritisch hinterfragt werden müssen. Zu einer Absprache gehöre ein signifikantes Manöver, um dem Gegenüber zu zeigen, dass man den richtigen Funksprechpartner verstanden habe. Dies bedeute eine "Zug um Zug"-Handlung, die optisch und elektronisch zeige, dass durch erhebliche Änderung der stehenden Peilung die Kollisionsgefahr abgewendet werde und dann nicht mehr gegeben sei. Demgegenüber sei vorliegend allein auf die Absprache vertraut worden, was unüblich sei. Bemerkenswert sei außerdem, dass alle Absprachen in Holländisch und in einem sehr lockeren Ton zwischen dem Lotsen der „S. A.“ und dem Fahrzeugführer der „M.“ gemacht worden seien.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen wäre die Kollision auch nicht vermieden worden, wenn die Maschine der „S. A.“ absprachegemäß bereits um 16:46:15 Uhr zurückgenommen worden wäre. Hierzu hat der Sachverständige verständlich und einleuchtend erläutert, dass die Maschine der „S. A.“ zwar um 16:46 Uhr auf Rückwärts hätte gelegt werden können. Ein Manöver von Voraus auf Zurück, ohne eine Zeitlang auf "Stop" zu verbleiben, sei jedoch unüblich und verkürze die Stopstrecke nicht signifikant. Denn für das Aufbremsen eines Schiffes und für eine Fahrtreduzierung werde eine gewisse Zeit benötigt, da die Masse eines Schiffes nachschiebe. Wäre die Maschine der „S. A.“ auf "Voll zurück" gelegt worden, wäre das Schiff nach den Erläuterungen des Sachverständigen nicht viel schneller gestoppt worden, das Heck wäre jedoch durch die Drehrichtung des rechtsdrehenden Festpropellers zusätzlich nach Backbord gedriftet. Im Ergebnis hätte ein solches Manöver das Geschehen nicht wesentlich verändert und die Gefahrensituation hätte für beide Schiffe unverändert mit der Folge der Kollision fortbestanden.

Ohne Erfolg bleibt auch der Vortrag der Nebenintervenientin zu 2), dass eine Kursänderung der „M.“ die Havarie nicht mehr hätte verhindern können. Vielmehr hätte die Schiffsführung der „M.“ nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen eine Kursänderung nach Steuerbord einleiten können, als sie erkannte, dass die „S. A.“ ihre Geschwindigkeit nicht signifikant änderte. Schlüssig und nachvollziehbar hat der Sachverständige erläutert, dass die „M.“ zwar einen Umweg hätte in Kauf nehmen müssen, dass die sich weiter verlangsamende „S. A.“ dann aber wegen des Fahrtüberschusses der „M.“ letztere nicht mehr erreicht hätte. Diesem Manöver hätten Wassertiefen und Verkehrssituation nicht entgegengestanden. Auch ein Backbordmanöver der „M.“ wäre in dieser Situation möglich gewesen, weil die „S. A.“ angesichts ihrer schon sehr reduzierten Geschwindigkeit bei einem Steuerbordmanöver keine Fahrt aufgenommen hätte. Der Sachverständige verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass als Manöver des letzten Augenblicks allerdings ein Steuerbordmanöver vorgeschrieben ist. In der streitgegenständlichen Situation angesichts der bestehenden klaren Anzeichen einer Kollision durch die stehende Peilung hätte ein Manöver des letzten Augenblicks bei ständigem kritischen Hinterfragen die Kollision verhindern können.

Schließlich hat der Sachverständige ausgeführt, dass die „M.“ schon vor der Passageabsprache verpflichtet gewesen sei, durch eine Veränderung des Kurses oder der Geschwindigkeit der bevorstehenden Kollision Rechnung zu tragen. Hierbei hat der Sachverständige nachvollziehbar zugrunde gelegt, dass im Kollisionsgebiet von einem Vorrang des Seeschiffs „S. A.“ gegenüber der einlaufenden „M.“ auszugehen war, und zwar auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die „S. A.“ den "schwarzen Zylinder" nicht gesetzt hatte. Bereits durch die Bauart und die Höhe der „S. A.“ hätte der Fahrzeugführer der „M.“ auf ein Küstenmotorschiff bzw. übergroßes Schiff schließen können und deshalb ein Passieren vor dem Steven dem Passieren am Heck vorziehen können. Auch wäre eine signifikante Fahrtreduzierung der „M.“ möglich gewesen, um der „S. A.“ zu zeigen, dass keine Gefahr von Steuerbord besteht.

Aus diesen detaillierten und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Schiffsführung der „M.“ ihre Sorgfaltspflichten in mehrfacher Hinsicht verletzt hat: Dass die Schiffsführung der „M.“ - wie in zweiter Instanz unstreitig geworden ist - darauf bestanden hat, vor der „S. A.“ durchzufahren, statt dieser die Vorfahrt zu lassen, entsprach nicht dem angesichts der Größe der „S. A.“ gebotenen Vorgehen. Sodann wurde die getroffene Absprache auch von Seiten der Schiffsführung der „M.“ nicht mit der erforderlichen Dichte kontrolliert und immer wieder durch signifikante Manöver bestätigt. Schließlich versäumte es die Schiffsführung der „M.“ angesichts der sich abzeichnenden Kollision, eine Kursänderung nach Steuerbord einzuleiten, obwohl sie mit diesem Manöver des letzten Augenblicks die Kollision noch hätte vermeiden können.

d) Die Beklagte ist nicht gemäß § 8 Abs. 1 lit. k) der allgemeinen Transportbedingungen der Nebenintervenientin zu 1) von der Haftung befreit. Zwischen der Nebenintervenientin zu 1) und der Beklagten ist die Geltung der "Allgemeinen Transportbedingungen der H. C. L. G. (H.) für den Verkehr mit Containern" (Anlage B 3) vereinbart. Gemäß deren § 8 Abs. 1 lit. k) ist die Nebenintervenientin zu 1) von der Haftung nach § 6 ("Maßnahmen bei besonderen Gefahren“) befreit, soweit der Verlust, die Beschädigung oder die Verspätung auf einen der nachstehenden Umstände oder eine der nachstehenden Gefahren zurückzuführen ist, nämlich unter k): Handlung oder Unterlassung des Schiffsführers, Lotsen oder sonstiger Personen im Dienste des Schiffes oder eines Schub- oder Schleppbootes bei der nautischen Führung oder der Zusammenstellung eines Schub- oder Schleppverbandes, vorausgesetzt, H. hat vor und bei Antritt der Reise die gehörige Sorgfalt angewendet, damit das Schiff im Hinblick auf die zu befördernden Güter im ladetüchtigen Zustand, fahrtüchtig, gemäß den geltenden Bestimmungen ausgerüstet und bemannt ist und über die erforderlichen nationalen und internationalen Bedingungen für die Beförderung der betroffenen Güter verfügt. Eine solche Abrede ist gemäß Art. 25 Abs. 2 lit. a) CMNI zulässig.

Gegenüber der Klägerin kann sich die Beklagte allerdings nicht auf diesen Haftungsausschluss wegen nautischen Verschuldens berufen, denn dieser wurde nicht zwischen den Parteien vereinbart. Der Absender, der den Hauptfrachtführer aus Vertrag in Anspruch nimmt, muss sich nur die Einwendungen aus dem mit dem Hauptfrachtführer geschlossenen Vertrag entgegen halten lassen, nicht auch solche aus dem Vertragsverhältnis des Hauptfrachtführers mit dem Unterfrachtführer. Ein derartiger "Durchgriff" von Haftungsbeschränkungen aus dem Vertrag zwischen Haupt- und Unterfrachtführer gegenüber dem Absender ist auch nicht nach Treu und Glauben geboten, da den Parteien die nachteiligen Regressmöglichkeiten bei Vertragsschluss mit dem Absender in der Regel bekannt sein dürften (vgl. schon Senat, Urteil vom 11.01.2007, Az. 6 U 66/06, abgedruckt in TransportR 2007, 253, zitiert nach juris Rz. 30; Urteil vom 10.04.2008, Az. 6 U 90/05, abgedruckt in TransportR 2008, 213, zitiert nach juris Rz. 54). So ist es auch vorliegend. Die Beklagte hätte in den Verhandlungen mit der Klägerin auf eine entsprechende Anpassung der in diesem Verhältnis geltenden Haftungsbestimmungen bestehen oder von dem Geschäft Abstand nehmen müssen, wenn ihr das Risiko zu hoch erschienen wäre.

Der in § 8 Abs. 1 lit. k) der allgemeinen Transportbedingungen der Nebenintervenientin zu 1) formulierte Haftungsausschluss für nautisches Verschulden entfaltet auch nicht als Handelsbrauch Anspruch auf Geltung, welcher vorliegend gemäß § 452a HGB als Teil des hypothetischen Teilstreckenrechts zugrunde zu legen wäre. Nach § 452a HGB wird nicht fingiert, welche Abreden die Parteien getroffen hätten, wenn sie über die Teilstrecke einen Einzelvertrag geschlossen hätten. Es geht nur um die Frage, welche Rechtsvorschriften anwendbar wären, wenn Einzelverträge geschlossen worden wären. Es ist zu fingieren, dass zwischen den Parteien für jede Teilstrecke ein gesonderter Vertrag am Ort der Übernahme des Gutes über die Teilstrecke abgeschlossen worden ist und dass keine Vorschriften abbedungen oder besondere Abreden getroffen worden sind (Senat, Urteil vom 10.04.2008, Az. 6 U 90/05, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 55; vgl. auch Koller, a.a.O., § 452a, Rn. 18).

Der Vortrag der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1), dass es sich bei dem in § 8 Abs. 1 lit. k) der allgemeinen Transportbedingungen der Nebenintervenientin zu 1) niedergelegten Haftungsausschluss bzw. bei dem entsprechenden Haftungsausschluss gemäß IVTB (Internationale Transportbedingungen für die Binnenschifffahrt 2009, vorgelegt als Anlage B 7) um einen Handelsbrauch handele, ist nicht hinreichend substantiiert. Die Nebenintervenientin zu 1) hat lediglich vorgetragen, dass der Klägerin bekannt gewesen sei, dass die Beklagte selbst den Transport nicht ausführen werde und dass insbesondere im Rheingebiet die I. den Binnenschiffs-Frachtverträgen zugrunde gelegt werden, welche ebenfalls einen Haftungsausschluss wegen nautischen Verschuldens enthalten. Ausgehend von der Üblichkeit des Haftungsausschlusses für nautisches Verschulden im grenzüberschreitenden Binnenschiffsverkehr könne sich die Beklagte gegenüber der Klägerin auf diesen Haftungsausschluss berufen. Die Beklagte hat sich den Ausführungen der Nebenintervenientin zu 1) angeschlossen. Zu dem einschlägigen Frachtrecht zählten auch die entsprechenden Usancen und Handelsbräuche, zu denen wiederum die I. zählten. Sie seien im Rahmen der Binnenschifffahrt aufgrund einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen Übung der beteiligten Kreise die Standardbedingungen für (originäre) Binnenschiffsfrachtverträge.

Dem Angebot der Beklagten, zu diesem Punkt ein Gutachten der Schifferbörse und der Niederrheinischen Industrie- und Handelskammer Duisburg-Wesel-Kleve zu Duisburg einzuholen, war nicht nachzugehen. Der Vortrag der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1) reicht für die Begründung eines Handelsbrauchs nicht aus. Ein Handelsbrauch setzt eine verpflichtende Regel voraus, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen Übung der beteiligten Kreise für vergleichbare Geschäftsvorfälle über einen angemessenen Zeitraum hinweg beruht und der eine einheitliche Auffassung der Beteiligten zugrunde liegt (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 346 Rn. 1). Ein maßgebendes Kriterium ist also die Freiwilligkeit. Nicht ausreichend sind daher AGB, die eine Vertragspartei der anderen stellt und die bei wirksamer Unterwerfung als Vertragsbedingung gelten (Baumbach/Hopt, a.a.O., Rn. 2). Dass die meisten Beteiligten eine Frage ausdrücklich regeln, schließt die Annahme eines Handelsbrauchs zwar nicht aus (BGH NJW 1994, 659). Es können auch einzelne AGB-Klauseln zu einem Handelsbrauch werden, aber nur wenn sie auch ohne besondere Vereinbarung oder Empfehlung freiwillig befolgt werden (Baumbach/Hopt, a.a.O., Rn. 12). Die Behauptungslast für einen Handelsbrauch trägt derjenige, der sich darauf beruft, hier also die Beklagte bzw. die Nebenintervenientin zu 1). Dabei muss dieser Vortrag auch ausreichend substantiiert sein (vgl. OLG Celle NJW-RR 2000, 178, vgl. zum Ganzen auch Senat, Urteil vom 10.04.2008, Az. 6 U 90/05, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 57). Der Sachvortrag der Nebenintervenientin zu 1) bzw. der Beklagten beschränkt sich aber darauf, dass der Haftungsausschluss für nautisches Verhalten üblich sei und dass die I. im Rahmen der Binnenschifffahrt aufgrund einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen Übung der beteiligten Kreise die Standardbedingungen für (originäre) Binnenschiffsfrachtverträge seien. Das reicht nicht aus. Insbesondere genügt nicht die bloße, formelhafte Behauptung der Freiwilligkeit; es fehlt jeder tatsächliche Vortrag zu einem freiwilligen Brauch, dem auch ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarungen gefolgt wird.

e) Die Beklagte haftet der Klägerin auf Ersatz des vollen Schadens, wobei dessen Höhe (USD 534.046,88 nach Abzug des Restwerterlöses) in zweiter Instanz nicht mehr streitig ist. Soweit die Nebenintervenientin zu 2) mit Schriftsatz vom 13. Juli 2011 in zweiter Instanz erstmals darauf hinweist, dass die Haftung pro Container gemäß Art. 20 Abs. 1 CMNI für die darin verstauten Güter auf 25.000,00 Rechnungseinheiten und für den Container selbst auf 1.500,00 Rechnungseinheiten begrenzt sei, so dass die entsprechenden Schadens-Teilbeträge auf diesen Betrag zu kürzen wären, ist dieser Einwand nicht zu berücksichtigen. Obwohl die Klägerin ihren Schaden bereits in der Klage aufgeschlüsselt hat, haben weder die insoweit darlegungsbelastete Beklagte noch die Nebenintervenientinnen berechnet und dargelegt, dass bzw. inwiefern die genannten Grenzen im Einzelfall überschritten worden seien.

e) Mit ihrem Hilfsantrag, der Beklagten nachzulassen, ihre Haftung nach den Vorschriften des Binnenschifffahrtsgesetzes summenmäßig zu beschränken, dringt die Beklagte nicht durch. Die Haftung der Beklagten ist nicht gemäß §§ 4 bis 5m BinSchG beschränkt. Wegen der Einzelheiten kann auf die diesbezüglichen Ausführungen oben unter Ziffer II.1 Bezug genommen werden.

g) Allerdings ist die Beklagte der Klägerin gemäß § 255 BGB zur Leistung des Schadensersatzes nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche verpflichtet, die der Klägerin aus dem Schadensereignis gegen Dritte zustehen, nämlich vorliegend der Ansprüche der Klägerin gegen die von der „M.“ und der „S. A.“ in Rotterdam errichteten Haftungsfonds und der möglichen Vergütungsansprüche aus der Havarie G.. Das sich aus § 255 BGB ergebende Zurückbehaltungsrecht hat die Beklagte erst in zweiter Instanz geltend gemacht. Für die Geltendmachung genügt es, dass die Möglichkeit einer Ersatzforderung besteht und dass die behaupteten Ansprüche inhaltlich und nach der Person des Schuldners hinreichend bestimmt sind (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1990, Az. IX ZR 65/89, NJW-RR 1990, 407, zitiert nach juris Rz. 28). Das ist vorliegend der Fall.

h) Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

3. Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 3) haben Erfolg im Hinblick auf den Antrag zu 2) der Klägerin. Der Antrag der Klägerin, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Ansprüchen Dritter freizuhalten, die wegen der Kollision der MV „M.“ mit der MV „S. A.“ und dem daraus resultierenden H. Verfahren entstanden sind, ist nicht begründet. Denn die Klägerin kann die von ihr geltend gemachten Ansprüche nur auf Art. 16 CMNI stützen, nicht jedoch auf ein eigenes Verschulden der Beklagten bzw. ihrer Organe im Sinne des Art. 21 CMNI oder nach § 280 BGB. Gemäß Artt. 16, 19 CMNI haftet die Beklagte für die entstandenen Güterschäden, nicht jedoch für Folgeschäden wie etwa die von der Klägerin angeführten Aufwendungen für Garantien im Havarie G. Verfahren. Denn die Haftung nach Artt. 16, 19 CMNI erfasst nicht mittelbare Schäden, Folgeschäden, frustrierte Aufwendungen, Kosten der Schadensbeseitigung und der Schadensfeststellung (MünchKomm-Otte, a.a.O., Art. 19 CMNI Rz. 6). Gemäß Art. 21 CMNI entfällt die sich aus Art. 19 CMNI ergebende Begrenzung auf den Wertersatz, wenn dem Frachtführer ein eigenes qualifiziertes Verschulden vorzuhalten ist (MünchKomm-Otte, a.a.O., Art. 21, Rz. 2, 12). Ein Verschulden der Beklagten bzw. ihrer Organe ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Verschulden von Beauftragten wird - anders als nach § 435 HGB - dem Frachtführer nicht zugerechnet (vgl. MünchKomm-Otte, a.a.O. Rz. 8), so dass vorliegend kein Raum für die begehrte Feststellung verbleibt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 2. Hs. ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es geht vielmehr um die rechtliche Beurteilung eines einzelnen Schadensereignisses.