OLG München, Beschluss vom 28.04.2014 - 31 Wx 5/14
Fundstelle
openJur 2014, 9365
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Der Insolvenzverwalter des übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahrens ist nicht berechtigt, einen Antrag auf Nachlassverwaltung hinsichtlich des zu Lebzeiten des Schuldners insolvenzfreien Vermögens zu stellen.

Tenor

I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Nachlassgericht - vom 10.12.2013 wird zurückgewiesen.

II. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Erblasser, ein selbständiger xxx, ist im Juli 2013 verstorben. Alleinerbe ist sein minderjähriger Sohn (Beteiligter zu 2). Der Erblasser hat Testamentsvollstreckung angeordnet bis zu dessen 23. Lebensjahr; Testamentsvollstrecker ist der Beteiligte zu 3. Über das Vermögen des Erblassers war zu dessen Lebzeiten das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beteiligte zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Das Insolvenzverfahren ist als Nachlassinsolvenzverfahren fortgesetzt und der Beteiligte zu 1 in dem fortgesetzten Nachlassinsolvenzverfahren zum Insolvenzverwalter ernannt worden. Er hat mit Schriftsatz vom 2.7.2013 die Anordnung der Nachlassverwaltung beantragt mit der Begründung, aufgrund der Überleitung des Insolvenzverfahrens in das Nachlassinsolvenzverfahren befänden sich in der Masse unbekannte Aktiva und Passiva aus dem Vermögenskreis des Erblassers, die vor Überleitung des Insolvenzverfahrens in das Nachlassinsolvenzverfahren nicht Massebestandteil gewesen seien. Umfang und Höhe seien nicht bekannt. Er müsse als Nachlassinsolvenzverwalter die Masse vor unbekannten Verbindlichkeiten schützen. Die unbekannten Aktiva und Passiva seien zu separieren und insoweit Nachlassverwaltung anzuordnen.

Das Nachlassgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 10.12.2013 zurückgewiesen mit der Begründung, nach Anordnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens könne keine Nachlassverwaltung stattfinden, wie sich im Umkehrschluss aus § 1988 BGB ergebe. Soweit sich Aktiva bzw. Passiva im Nachlass befänden, die nicht Massebestandteil des Insolvenzverfahrens gewesen seien, könne der Testamentsvollstrecker über diese Vermögenswerte verfügen.

Mit der Beschwerde trägt der Insolvenzverwalter vor, die Sache habe grundsätzliche Bedeutung, weil es bislang keine Entscheidung dazu gebe, wie der Insolvenzverwalter über den Nachlass seine von ihm verwaltete Nachlassmasse von Verbindlichkeiten des bisher insolvenzfreien Vermögens des Erblassers freihalten könne. Hierfür sei die Nachlassverwaltung das einzige sachlich passende Mittel. Es sei weitgehend unbestritten, dass ein Verbraucher- oder Regelinsolvenzverfahren über das Vermögen eines lebenden Schuldners in ein Nachlassinsolvenzverfahren zu überführen sei, wenn der Schuldner während des eröffneten Insolvenzverfahrens sterbe. Vom Grundsatz her gehe damit die gesamte Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zum Erblasservermögen gehörende Gut gemäß § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Problematisch an der Überführung sei, dass damit zwei vollkommen unterschiedliche Vermögensmassen miteinander vermischt würden. Es sei anerkannt, dass mit der Freigabe eines Vermögensteils aus der Insolvenzmasse ein in sich abgeschlossenes insolvenzfreies Vermögen entstehe, in dem Neuverbindlichkeiten begründet werden könnten, für die ausschließlich das insolvenzfreie Vermögen als Haftungssubstrat diene. Über das insolvenzfreie Vermögen könne deshalb auch ein isoliertes Insolvenzverfahren eröffnet werden. Für das Nachlassinsolvenzverfahren sei weitgehend anerkannt, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines lebenden Schuldners, der eine Erbschaft mache, das Insolvenzverfahren über diesen ererbten Nachlass beantragen könne, um das Zusammenfallen der ererbten Vermögensmasse mit dem von ihm verwalteten Insolvenzmassebestand zu verhindern. Auf diese Weise könne er verhindern, dass die Gläubiger, denen die Erbschaft als Haftungssubstrat zugewiesen sei, mit den Gläubigern, denen das von ihm bisher verwaltete Vermögen haftungsrechtlich zugeordnet sei, vermischt würden.

Unklar sei, wie in den Fällen des übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahrens die haftungsrechtliche Separation stattzufinden habe. Es dürfe nicht dazu kommen, dass die Neugläubiger des bisher insolvenzfreien Vermögens nunmehr in dem Insolvenzverfahren über das bisher vom Insolvenzbeschlag umfasste Vermögen aufgingen. Der Insolvenzverwalter könne das bisher insolvenzfreie Vermögen nicht einfach zu seiner Insolvenzmasse ziehen und die Gläubiger dieses Vermögens in sein Verfahren integrieren. Insolvenzgläubiger könnten diese Gläubiger nicht gewesen sein, denn sie seien zum Zeitpunkt der Eröffnung "seines" Verfahrens noch nicht Gläubiger des Schuldnervermögens gewesen. Wenn er den Vermögensanfall des insolvenzfreien Vermögens in seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis dulde, müsse man darin ein Verwaltungshandeln im Sinne des § 55 Abs. 1 InsO sehen mit der Folge, dass die Gläubiger des bisher insolvenzfreien Vermögens nunmehr in dem übergeleiteten Insolvenzverfahren Massegläubiger seien. Sei das bisher insolvenzfreie Vermögen überschuldet, dürfe er den Anfall des per Saldo negativen Vermögens in seiner Insolvenzmasse nicht dulden, weil er damit das seinen Insolvenzgläubigern zugewiesene Haftungssubstrat mindern würde. In diesem Fall müsse er zur Meidung seiner eigenen Haftung ein zweites Insolvenzverfahren beantragen. Dazu müsse er wegen § 13 InsO den genauen Bestand des insolvenzfreien Vermögens kennen. Das sei nicht der Fall, weil der Schuldner nach Freigabe die Praxis weitergeführt und dabei möglicherweise weitere Verbindlichkeiten begründet habe; seinen Verpflichtungen aus § 295 InsO sei er nicht nachgekommen. Der Insolvenzverwalter befinde sich damit in der gleichen Lage wie ein Erbe, der die Zusammensetzung und insbesondere die Verbindlichkeiten einer Erbschaft nicht überblicken könne. Der Erbe könne in dieser Lage seine Haftung verhindern, indem er die Nachlassverwaltung beantrage. Dieses Institut müsse deshalb auch dem Insolvenzverwalter hinsichtlich des Neuvermögens zur Verfügung stehen, wie in der Literatur vom Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers bejaht.

Die Testamentsvollstreckung laufe faktisch leer, weil durch die Überleitung des bisherigen Insolvenzverfahrens in das Nachlassinsolvenzverfahren das gesamte insolvenzfreie Vermögen zum Massebestandteil geworden sei.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Der Insolvenzverwalter des übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahrens ist nicht berechtigt, einen Antrag auf Nachlassverwaltung hinsichtlich des zu Lebzeiten des Schuldners insolvenzfreien Vermögens zu stellen.

1. Nach § 1981 Abs. 1 BGB kann der Erbe die Anordnung der Nachlassverwaltung beantragen; sie dient der Abwehr einer Vollstreckung in das Eigenvermögen des Erben. An Stelle des Erben kann auch ein verwaltender Testamentsvollstrecker den Antrag stellen (allg. Meinung, vgl. Palandt/Weidlich BGB 73. Aufl. 2014 § 1981 Rn. 1; Staudinger/Marotzke BGB <2010> § 1981 Rn. 14; MünchKommBGB/Küpper 6. Aufl. 2013 § 1981 Rn. 4). Hier haben weder der Erbe noch der Testamentsvollstrecker Antrag auf Nachlassverwaltung gestellt. Der Testamentsvollstrecker hat mitgeteilt, dass der Erlös aus dem Verkauf von Immobilien die Verbindlichkeiten bei weitem übertreffe.

2. Dem Beschwerdeführer steht hier schon deshalb kein Antragsrecht zu, weil das Vermögen, auf das sich die Nachlassverwaltung beziehen soll, nicht seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 80 InsO unterliegt. Denn der Tod des Schuldners ändert nichts an der Trennung zwischen der den Insolvenzgläubigern zugewiesenen Vermögensmasse und dem insbesondere nach einer Freigabe entstehenden (Sonder-)Vermögen. Es kann deshalb dahinstehen, ob einem Insolvenzverwalter grundsätzlich aufgrund seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 80 InsO das Recht zustehen kann, Nachlassverwaltung zu beantragen (ablehnend Staudinger/ Marotzke § 1981 Rn. 9 m.w.N. zum Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erben).

a) Nach § 80 Abs. 1 InsO geht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Zur Insolvenzmasse gehört das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (§ 35 Abs. 1 InsO). Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO).

b) Der Tod des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt ohne weiteres eine Überleitung des bisherigen Insolvenzverfahrens in das Nachlassinsolvenzverfahren. Das gilt sowohl für das Regelinsolvenzverfahren als auch für das Verbraucherinsolvenzverfahren (vgl. BGHZ 175, 307). Das bisherige Insolvenzverfahren nimmt ohne Unterbrechung seinen Fortgang mit dem Erben als neuen Schuldner (BGHZ 157, 350/354).

c) Zur Masse gehört auch nach der Überleitung in das Nachlassinsolvenzverfahren nur das zwischen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dem Erbfall erworbene pfändbare Vermögen des Erblassers (h.M., vgl. BGH ZIP 2014, 137 m.w.N.; MünchKommInsO/Siegmann 2. Aufl. 2008 Vor §§ 315-331 Rn. 3 m.w.N zum Meinungsstand). Unzutreffend ist die Auffassung, § 38 InsO werde durch § 325 InsO insoweit verdrängt, als auch Verbindlichkeiten des Schuldners, die dieser nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet hat und die nach § 1967 BGB Nachlassverbindlichkeiten werden, gemäß § 325 InsO Insolvenzforderungen sind. Vielmehr wird der Umfang der Insolvenzmasse abschließend durch die §§ 35, 36 InsO bestimmt. Das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners steht den Insolvenzgläubigern nicht zu, sondern ausschließlich den am Insolvenzverfahren nicht beteiligten Neugläubigern des Schuldners.

d) Am Umfang der Insolvenzmasse ändert der Tod des Schuldners nichts. Die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Verbindlichkeiten waren keine Insolvenzforderungen und können im Todesfall diese Eigenschaft nicht erhalten. Die strikte Trennung zwischen der den Insolvenzgläubigern zugewiesenen Vermögensmasse und dem insbesondere bei einer Freigabe (§ 35 Abs. 2 InsO) von Vermögensteilen aus der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter entstehenden (Sonder-) Vermögen wird folglich durch den Tod des Schuldners und die Überleitung des bisherigen Insolvenzverfahrens in das Nachlassinsolvenzverfahren nicht aufgehoben. Aus § 325 InsO ergibt sich nichts anderes. Diese Vorschrift spricht lediglich die Selbstverständlichkeit aus, dass Eigenverbindlichkeiten des Erben im Insolvenzverfahren nicht verfolgt werden können. Sie ist die Kehrseite der Trennung zwischen dem Nachlass und dem Eigenvermögen des Erben und ist keine Ersatzregelung, welche den Anwendungsbereich des § 38 InsO vom Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung auf den des Todes des Insolvenzschuldners erstreckt (vgl. BGH ZIP 2014, 137/138; MünchKommInsO/Siegmann vor §§ 315-331 Rn. 3 a).

3. Unzutreffend ist deshalb die Auffassung des Beschwerdeführers, mit dem Tod des Schuldners und der Überleitung des Insolvenzverfahrens in das Nachlassinsolvenzverfahren gehe die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das gesamte zum Erblasservermögen gehörende Gut auf ihn über. Es findet weder ein "Vermögensanfall des insolvenzfreien Vermögens in seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis" statt noch ein Massebeschlag des bisher insolvenzfreien Vermögens. Ebenso wenig bestehen Unklarheiten über die "haftungsrechtliche Separation", denn die strikte Trennung der Vermögensmassen wird durch den Tod des Schuldners nicht aufgehoben (vgl. BGH aaO).

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Beschwerdeführer hat kraft Gesetzes die Gerichtskosten seiner erfolglosen Beschwerde zu tragen. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 61 Abs. 1, § 36 Abs. 3 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen rechtlichen Fragen sind durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.9.2013 (ZIP 2014, 137) geklärt.