OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.02.2012 - 23 U 119/11
Fundstelle
openJur 2014, 8995
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07.07.2011 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-25 O 635/10 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.500,00 €nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.02.2011 Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der …VIP 2 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 EUR zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche etwaigen steuerlichen Schäden in Form von Nachzahlungszinsen zu ersetzen, die die Klägerin dadurch erleidet,dass sie hinsichtlich der Beteiligung an der … VIP 2 GmbH& Co. KG nicht sogleich steuerlich richtig veranlagt wurde.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von einer etwaigen Inanspruchnahme durch Dritte gemäß §171 HGB und von einer etwaigen Nachschusspflicht gegenüber der … VIP 2 GmbH & Co KG aus § 172 Abs.4 HGBfreizustellen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung an der … VIP 2 GmbH & Co KGim Nennwert von 25.000,00 € in Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 25% und die Beklagte 75% zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf „bis 22.000€“ festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit ihrer Zeichnung einer Kommanditbeteiligung an der „… VIPMedienfonds 2 GmbH & Co. KG“ (im Folgenden: VIP 2) am 22./24.09.2002 in Höhe von 25.000.- € (Nennwert) zuzüglich 3 %Agio gemäß § 280 Abs.1 BGB wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht aus einem Beratungsvertrag auf Zahlung von Schadensersatz und Feststellung in Anspruch. Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Beklagten sei die Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten aus dem mit der Klägerin abgeschlossenen Beratungsvertrages vorzuwerfen, nachdem sie diese nicht darüber informiert habe, dass und in welcher Höhe sie von der Vertriebsgesellschaft eine Rückvergütung für die Vermittlung der Beteiligung erhalten habe. Eine solche Aufklärung könne auch nicht durch den insoweit unzureichenden Verkaufsprospekt erfolgt sein, so dass offen bleiben könne, ob dieser rechtzeitig übergeben worden sei. Angesichts der für die Klägerin streitenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass die Klägerin die Anlage auch bei gehöriger Aufklärung gezeichnet hätte. Insbesondere lasse die frühere Investition der Klägerin in den Medienfonds X GmbH & Co. KG (im Folgenden: Y 2) nicht darauf schließen, selbst wenn die Klägerin aufgrund des damals überreichten Prospekts tatsächlich Kenntnis von der damaligen Rückvergütung gehabt hätte, weil jede neue Anlage auf einer individuellen Anlageentscheidung beruhe. Auch wenn das Ziel Steuerersparnis verfolgt worden sei, ergebe sich nicht, dass die Kenntnis von der Rückvergütung für die Anlageentscheidung bedeutungslos gewesen wäre. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum habe nicht vorgelegen, weil zum Zeitpunkt der Beratung eine unsichere Rechtslage zur Aufklärungspflicht über Kick-Back-Zahlungen bestanden habe.

Der Höhe nach seien Steuervorteile nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, weil die Schadensersatzleistung ihrerseits zu versteuern sei. Eine Anrechnung komme nur ausnahmsweise in dem hier nach dem Parteivortrag nicht vorliegenden Fall in Betracht, dass dem Geschädigten außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben seien oder er seine Einlagesumme übersteigende Verlustzuweisungen erhalten habe.

Der Anspruch sei auch nicht verjährt, nachdem die Regelung in der Beitrittserklärung nach § 307 BGB unwirksam sei und daher die gesetzliche Verjährungsfrist eingreife. Diese habe aber erst mit Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände zu laufen begonnen, die mit der Einholung rechtlichen Rats und jedenfalls nicht schon mit dem Erhalt des Prospekts erlangt worden sei.

Auch ergebe sich ein Anspruch auf Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, mit denen in der Zukunft nach Aberkennung der Verlustzuweisungen zu rechnen sei; auch eine Inanspruchnahme durch Dritte gemäß § 171 HGB und durch die KG sei nicht ausgeschlossen.

Schließlich sei auch der Annahmeverzug antragsgemäßfestzustellen.

Die Beklagte wendet sich gegen ihre Verurteilung mit ihrer form-und fristgerechten Berufung, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ausführt, bei den Provisionen habe es sich nicht um Rückvergütungen im Sinne der BGH-Rechtsprechung, sondern um nicht aufklärungsbedürftige Innenprovisionen gehandelt. Jedenfalls sei aber eine hinreichende Information über den Anfall von Vertriebsprovisionen dem unstreitig ausgehändigten Prospekt zu entnehmen gewesen. Letztlich habe auf Seiten der Beklagten gar keine Interessenkollision bestanden, nachdem – so die Behauptung der Beklagten - seinerzeit kein anderes Produkt mit einem vergleichbaren Steuereffekt auf dem Markt gewesen sei.

Eine Aufklärungspflichtverletzung unterstellt streite vorliegend die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht für die Klägerin, weil bei Anlagen zur Steueroptimierung stets Provisionen anfielen, was der Klägerin infolge der früheren Anlage in den Filmfonds Y 2 auch bekannt gewesen sei. Jedenfalls aber sei Beweis durch die von der Beklagten angebotene Parteivernehmung der Klägerin über die Behauptung der Beklagten zu erheben gewesen, dass die Klägerin auch bei Aufklärung über die genaue Höhe der der Beklagten zufließenden Provision die Zeichnung getätigt hätte.

An einer etwaigen Pflichtverletzung könne die Beklagte ohnehin kein Verschulden treffen, nachdem sie sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden hätte. Noch in 2008 habe der Bundesgerichtshof Innenprovisionen für nicht aufklärungsbedürftig gehalten.

Die Beklagte hält ausdrücklich die Einrede der Verjährung aufrecht.

Sie ist weiter der Ansicht, die Klägerin müsse sich jedenfalls aber die gezogenen Steuervorteile anrechnen lassen. Auch unter Berücksichtigung der vom Landgericht in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei hier von außergewöhnlich hohen verbliebenen Vorteilen auszugehen sowie von Verlustzuweisungen, die die Einlagesumme überstiegen. Die Beklagte behauptet hierzu, der Klägerin seien in 2002 durch die Verlustzuweisung in Höhe der vollen Beteiligungssumme von 25.000,00€ Steuervorteile von ca. 12.600,00 € zugeflossen, denen nach den vorgelegten Bescheiden für die Jahre 2004 bis 2007Nachzahlungen von lediglich 3.971,31 € gegenüber stünden, so dass insgesamt ein Vorteil von rund 8.600,00 € verblieben sei.Dem stehe bei einem Steuersatz von 35% für den Fall der zu versteuernden Rückzahlung von 14.500,00 € ein Nachteil von lediglich ca. 5.000,00 € gegenüber.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7.Juli 2011abzuändern und die Klage in vollem Umfang kostenpflichtig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,hilfsweise, für den Fall, dass der Senat Steuervorteile in Abzug bringe,festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von der Steuerlast aus dem ihr zufließenden Schadensersatz freizustellen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags und vertritt unter Bezugnahme auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere die Auffassung, dass das Landgericht zu Recht aufklärungspflichtige Rückvergütungen unterstellt habe.

Die Klägerin beruft sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens und behauptet, es sei ihr bei der Anlageentscheidung eben nicht nur auf Steuervorteile, sondern auch auf die Kapitalabsicherung angekommen. Die Klägerin habe auch nicht etwa schon aufgrund des Prospekts zum Fonds Y 2 Kenntnisse von den Rückvergütungen gehabt, zumal der umfangreiche Prospekt seinerzeit hierüber nur im Fließtext auf Seite 28 nicht hervorgehoben und inhaltlich nicht ausreichend berichtet habe und es sich bei der Anlage ohnehin um ein Produkt der Beklagten selbst gehandelt habe.Im Übrigen habe – selbst wenn man eine ausreichende Darstellung im Prospekt Y 2 unterstelle - aus dem Umstand, dass der hiesige Prospekt im Gegensatz dazu keine entsprechende Aufklärung enthalten habe, seitens des Bankkunden auch geschlossen werden können, dass hier gerade keine Provisionen für die Beklagte hätten anfallen sollen. Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Landgericht insoweit zu Recht keinen Beweis erhoben habe, da die Beklagte ihre streitige Behauptung, die Klägerin hätte die Anlage auch in Kenntnis der Rückvergütungen gezeichnet, lediglich ohne weitere Substantiierung „ins Blaue hinein“ aufgestellt habe.

Steuervorteile habe sich die Klägerin nicht anrechnen zu lassen,zumal nach jetzigem Stand nur 92,02% der Zeichnungssumme als Verlustzuweisung zugewiesen worden sei und der Verbleib nicht sicher sei, weil die vorgelegten Steuerbescheide unstreitig gar nicht bestandskräftig seien. Die Klägerin behauptet, der ursprünglichen Verlustzuweisung von 23.004,00 € stünde infolge von Gewinnzuweisungen in den Jahren 2004 bis 2007 derzeit eine zu versteuernde Summe in Höhe von 8.666,00 € gegenüber. Für 2008erfolge voraussichtlich eine Gewinnzuweisung von 0,04% des Zeichnungsbetrages, für 2009 in Höhe von 0,94%. Außerdem habe die Klägerin an steuerlichen Nachzahlungszinsen infolge der verspäteten Veranlagung von VIP 2 für die Jahre 2002 bis 2008 918,00 €zahlen müssen. Entgegen der Darstellung der Beklagten seien ausweislich der Bescheide auch bereits 4.487,30 € an Steuern und Solidaritätszuschlag gezahlt worden.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, sie hat in der Sache aber im Ergebnis keinen Erfolg.

Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung; außerdem rechtfertigen die nach § 529 ZPOzugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513ZPO). Das Landgericht hat der Klage zu Recht entsprochen.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte im Zusammenhang mit ihrer Zeichnung einer Kommanditbeteiligung an VIP 2 am 22./24.09.2002 in Höhe von 25.000.- € (Nennwert) zuzüglich 3 % Agio gemäß § 280Abs.1 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht aus einem Beratungsvertrag zu.

Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien und auch in rechtlicher Hinsicht unumstritten ist ein Beratungsvertrag stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches zustande gekommen, wobei anstelle der Klägerin deren bevollmächtigter Ehemann, der Zeuge Z1, aufgetreten ist. Kommt ein solcher Beratungsvertrag mit vertraglichen Rechten und Pflichten zustande,ist die Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, die auch die ungefragte Aufklärung über Rückvergütungen umfasst. Diese ist erforderlich, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte aus dem Beratungsvertrag der Klägerin gegenüber verpflichtet gewesen ist, die Klägerin über den Erhalt von Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären. Soweit die Beklagte auch in zweiter Instanz noch an ihrer Ansicht festhält,vorliegend seien nur nicht aufklärungspflichtige Innenprovisionen geflossen, ist dies durch die jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 (WM 2011, 925), vom 19.07.2011(WM 2011, 1506) und vom 24.08.2011 (WM 2011, 1804) – jeweils zur Gesch.-Nr.: XI ZR 191/10 - zu einem insofern gleich gelagerten Fall eines späteren VIP Medienfonds überholt, die der – dort wie hier - vertretenen Auffassung der Beklagten eine Absage erteilen. Danach handelte es sich in dem zugrunde liegenden Fall – wie hier - um aufklärungspflichtige Rückvergütungen und nicht etwa um nicht aufklärungsbedürftige bloße Innenprovisionen,weil in den Anlageprospekten zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen sind, jedoch nicht angegeben wird, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen teilweise bezieht (BGH a.a.O.). Da in dem Prospekt die Beklagte als Empfänger der Provisionen und deren Höhe nicht genannt sind, ist der Prospekt für eine ausreichende Aufklärung von vornherein ungeeignet gewesen (vgl. BGH WM 2011, 925 zum gleich gelagerten Fall eines VIP3-Prospekts), so dass es auf dessen Übergabe für die Frage der Erfüllung der Aufklärungspflicht nicht ankommen kann.

Steht eine Aufklärungspflichtverletzung aber fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH a.a.O., m.w.N.; BGH ZIP2007, 518; WM 2009, 1274). Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (BGHZ124, 151; BGHZ 151, 5). Es muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts und die Widerlegung der Vermutung trifft die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht, die Darlegungs- und Beweislast (BGH WM 2011, 925; BKR 2010, 515).

Die Beklagte rügt, dass ihr bereits erstinstanzlich angebotener Beweis durch Parteivernehmung der Klägerin für die Behauptung, dass diese im Hinblick auf ihr vordringliches Anlageziel Steuerersparnis die Beteiligung auch in Kenntnis der konkreten Höhe der Provision für die Beklagte gezeichnet hätte, entgegen § 445 Abs.1 ZPO nicht erhoben worden ist. Ohne konkret auf das Beweisangebot einzugehen,hat das Landgericht die Darstellung der Beklagten für nicht ausreichend erachtet und offenbar aus diesem Grund von einer Beweisaufnahme abgesehen. Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Denn mangels hinreichender Anknüpfungstatsachen für die Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens besteht auch keine Veranlassung für die von der Beklagten angebotene Parteivernehmung der Klägerin zum Beweis für die Behauptungen der Beklagten (vgl.Senat, Urt.v. 05.10.2011 – 23 U 42/10).

Zwar ist grundsätzlich dem Beweisangebot für die Behauptung der beklagten Bank, eine Pflichtverletzung sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung des Kunden gewesen, nachzugehen, wenn die Parteivernehmung nach § 445 ZPO beantragt ist und keine anderen Beweismittel vorgebracht sind (BGH, Urt.v.22.03.2010 – II ZR203/08). So haben das OLG Düsseldorf (Urt.v.19.11.2010 – 17 U181/09) und das OLG Hamm (Urt.v.14.06.2010 – 31 U 48/10)ausweislich der jeweiligen Entscheidungsgründe in den dortigen Fällen eine Parteivernehmung zu der Widerlegung der Kausalitätsvermutung zugelassen; das OLG Karlsruhe (Urt.v.07.05.2009 – 17 U 118/09 u.a.) und das OLG Stuttgart (WM2011, 360) haben die erstmals in zweiter Instanz beantragte Parteivernehmung (wohl) nur aus prozessualen Gründen gemäß § 531Abs.2 ZPO abgelehnt. Der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des Senats vom 09.05.2011 – 23 U 397/09 – ist dagegen verfehlt, da dort lediglich eine Parteianhörung stattgefunden hatte und zudem ein atypischer Fall vorlag. Der 19.Zivilsenat des OLGFrankfurt am Main bezog sich in seinen Ausführungen im Urt.v.22.09.2011 - 19 U 75/10 – lediglich auf eine erstinstanzlich bereits durchgeführte Parteivernehmung. Das OLGHamm (Urt.v. 24.05.2010 – 34 U 83/10, 88/10, 95/10) sowie der Senat (Urt.v. 05.10.2011 – 23 U 42/10) haben in den jeweils zur Entscheidung stehenden Fällen den Antrag auf Einvernahme des Kunden als Partei ohne eine weitere Darlegung als einen unzulässigen Ausforschungsbeweis verstanden und eine Beweisaufnahme abgelehnt.

Im Grundsatz gilt, dass das Gericht die Beweiserhebung durch Parteivernehmung nicht davon abhängig machen darf, dass Anhaltspunkte für die Wahrheit der durch Parteivernehmung unter Beweis gestellten Tatsache vorliegen oder die Partei ihre Behauptung sogar wahrscheinlich macht (BGH NJW-RR 1991, 888).Unzulässig sind daher lediglich Beweisantritte, die darauf zielen,erst aufgrund der Beweisaufnahme die zur Konkretisierung des Parteivorbringens benötigten eigentlichen beweiserheblichen Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die sodann behauptet, unter Beweis gestellt und damit zur Grundlage neuen Vortrags gemacht werden sollen - sog. Ausforschungsbeweis (BGH a.a.O., m.w.N.). Dass die beweisbelastete Partei selbst nicht über ein eigenes sicheres Wissen von der unter Beweis gestellten Tatsache verfügt, vielmehr insofern auf Vermutungen und Schlussfolgerungen angewiesen ist, ist unschädlich und steht der Zulässigkeit des Beweisantrags nicht entgegen; unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGHa.a.O.). In dem Fall, der Gegenstand der Grundsatzentscheidung des BGH (a.a.O.) war, war Beweisthema die Mitgliedschaft der Gegenseite in einer politischen Partei. Hier waren keine Anknüpfungstatsachen mehr zu nennen; insbesondere war es ausreichend, dass die beweisführende Partei die zu beweisende Parteimitgliedschaft nach Lage der Dinge aufgrund konkreter Verdachtsmomente für wahrscheinlich halten konnte. Der Entscheidung ist ohne weiteres beizupflichten, zumal die Beweisfrage auch eindeutig mit „ja“ oder „nein“ zu beantworten war. Für die vorliegende Beweisfrage gilt dagegen die Besonderheit, dass die unter Beweis gestellte Tatsache eine sog. „innere Tatsache“ ist. Insofern wäre die Parteivernehmung –anders als etwa der Zeugenbeweis – zwar das unmittelbare und geeignete Beweismittel für die innere Tatsache; auf Motive und Indizien für die hypothetische Anlageentscheidung bei gehöriger Aufklärung, die ansonsten vorgetragen und ggf. unter Beweis gestellt werden müssten, käme es dann eigentlich gar nicht mehr an.Denn denkbar wäre ja durchaus, dass die Partei die Beweisfrage im Sinne des Beweisthemas einfach bejaht, ohne dafür etwa wirtschaftlich oder sonst nachvollziehbare und damit objektiv antizipierbare Gründe benennen zu können, die von der darlegungs-und beweisbelasteten Partei im Vorfeld hätten vorgetragen werden können. Das praktische Problem besteht jedoch darin, dass die Partei im Rahmen ihrer Vernehmung die Frage nach einer inneren Tatsache im Ergebnis eben nicht einfach mit einem schlichten „ja“ oder „nein“ beantworten kann. Genau dies müsste man aber gestatten, wenn man die Parteivernehmung ohne äußere Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Beweisbehauptung zuließe. Denn andernfalls würde die Parteivernehmung dazu dienen können, die Plausibilität einer - unterstellt - verneinenden Antwort zu ermitteln, auf diese Weise die Grundlagen der Entscheidung des Anlegers auszuforschen, Stoff für weitere Nachfragen und Vorhalte zu sammeln sowie Umstände zum Vorliegen eines „Entscheidungskonflikts“ erst aufzufinden. Würde sich die Partei nach Verneinung der Beweisfrage, ob die Anlage auch bei gehöriger Aufklärung gezeichnet worden wäre, weigern, zu den Hintergründen und Umständen auszuführen, liefe sie zumindest Gefahr, dass dies gemäß §§ 286, 446 ZPO zu ihrem Nachteil gewürdigt würde. Insofern ist nach der Rechtsprechung des Senats zu verlangen, dass zunächst hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen der inneren Tatsache vorgetragen werden, die die behauptete hypothetische Anlageentscheidung wenigstens plausibel machen könnten und so den Vortrag zu der inneren Tatsache als nicht bloß „aufs Geratewohl aufgestellt“ erscheinen lassen (Urt.v. 05.10.2011 – 23 U 42/10).

Daran fehlt es hier. Die pauschale Darlegung, der Anleger hätte angesichts der sonstigen Eigenschaften der Anlage diese auch bei gehöriger Aufklärung gezeichnet, kann insoweit nicht ausreichend sein, stellt sie doch – solange kein auf die konkrete Anlagesituation bezogener Vortrag gehalten wird – nichts anderes als die bloße Verneinung der Vermutung dar. Die hier bereits erstinstanzlich aufgestellten Behauptungen, es habe kein anderes vergleichbares Produkt zur Steuerersparnis auf dem Markt zur Verfügung gestanden und bei allen vergleichbaren Produkten zur Steuerersparnis in Deutschland wäre gleichermaßen eine Provision oder Vergütung für die Bank angefallen, ist unsubstantiiert und zudem in sich widersprüchlich. Die sonstigen allgemein gehaltenen Ausführungen zur Entwicklung des Anlegerverhaltens sind nicht geeignet, etwas zur konkreten Anlagesituation der Klägerin am 22.09.2002 beizutragen. Auch der Umstand, dass die Höhe der „weichen Kosten“ durch den verschwiegenen Erhalt von Rückvergütungen unberührt geblieben sein mag, ist für die konkrete Situation der Klägerin ohne Belang; der Vortrag hierzu versucht erkennbar, die Frage der Einflüsse von Provisionen auf die Rentabilität der Anlage in den Vordergrund zu stellen, um die es bei der Aufklärung über die Interessenkollision gerade nicht geht.Soweit die Klägerin unmittelbar zuvor einen anderen Medienfonds der Beklagten selbst gezeichnet hatte („Y 2“), ergibt sich aus einer – möglichen – Kenntnisnahme von dem Prospektinhalt, der Vergütungen für die Beklagte auswies, ebenfalls nichts für die hiesige Anlageentscheidung. Das Landgericht zitiert hier zu Recht den 19.Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main, der im Urteil vom 16.03.2010 – 19 U 126/10 – für den dortigen ähnlich gelagerten Fall ausgeführt hat:

Selbst wenn der Kläger seinerzeit bei Zeichnung Kenntnis von der Vergütung der Beklagten hatte, so beruht doch jede neue Anlage auf einer sehr individuellen Anlageentscheidung. War also die Vergütung der Beklagten bei anderen Fonds für den Kläger kein Grund, von einer Zeichnung abzusehen, kann deshalb nicht darauf geschlossen werden, dass der Kläger bei einer später getroffenen Anlageentscheidung für einen Fonds, der auch nicht von der Beklagten initiiert worden war, diesem Umstand keine Bedeutung beigemessen hätte. Auch wenn für den Kläger bei der Anlageentscheidung die Steuerersparnis, die Renditechancen und das Sicherungskonzept im Vordergrund standen, ergibt sich nicht, dass die nicht thematisierte Rückvergütung bedeutungslos war.

Vorliegend kommt hinzu, dass der Fonds Y 2 von der Beklagten selbst initiiert war, so dass sich Unterschiede von selbst ergaben;zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass bei –unterstellter – Kenntnis der Klägerin von der Vergütung in der einen Sache aus der Nichterwähnung in der anderen Sache auch gerade der Schluss hätte gezogen werden können, dass hier keine entsprechende Vergütung anfiel.

Auch aus den Angaben der Klägerin in ihrer Anhörung vor dem Senat folgt nichts Gegenteiliges. Weder hat sie im Sinne der Beklagten bestätigt, dass sie die Anlage trotz Kenntnis der Rückvergütungen gezeichnet hätte, noch haben sich aus ihren Angaben Anhaltspunkte ergeben, die zum Entfallen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hätten führen können.

Soweit sich die Berufung auch weiterhin zur Entlastung nach §280 Abs.1 S.2 BGB auf fehlendes Verschulden infolge eines Verbotsirrtums beruft, hat der Bundesgerichtshof für eine Parallelsache noch einmal ausdrücklich festgestellt, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt, und auf seine ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen seien; der Schuldner habe die Rechtslage sorgfältig zu prüfen,soweit erforderlich, Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (Bundesgerichtshof WM 2011, 1506 m.w.N.). Grundsätzlich treffe den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen; er handele schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit habe rechnen müssen, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt.Hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen könne sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen, insbesondere habe der veröffentlichten Rechtsprechung jedenfalls seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99 -entnommen werden können, dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig seien,während es keine Rechtsprechung gegeben habe, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte (Bundesgerichtshof a.a.O.). Dem tritt der Senat bei. Der Hinweis der Berufung auf das Urteil des BGH vom 25.09.2007 - XI ZR 320/06 – (BKR 2008, 199) geht insofern fehl, als dort das Verschweigen von Rückvergütungen nicht gerügt und demzufolge nicht Gegenstand der Entscheidung war (so ausdrücklich BGH WM 2011, 1804).

Der hieraus resultierende Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.

Fraglich ist schon, ob der vorliegende Anspruch wegen Beratungspflichtverletzung infolge fehlender Aufklärung über Rückvergütungen von der im Zeichnungsschein vom 22./24.09.2002(vgl. Bl.241 d.A.) enthaltenen Regelung zur Abkürzung der Verjährungsfrist überhaupt erfasst sein sollte. Im Ergebnis führt die Klausel jedenfalls nicht zu einer wirksamen Verkürzung der Verjährungsfrist. Zwar ist eine rechtsgeschäftliche Abkürzung der Verjährungsfrist im Rahmen des § 202 BGB in AGB grundsätzlich möglich; auch kann eine Erleichterung der Verjährung gegenüber dem Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen werden. Die Klausel ist aber als überraschend anzusehen und damit gemäß § 305c BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, soweit sie die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Anlageberater mitregeln will. Denn der durchschnittliche Anleger braucht nicht damit zu rechnen, dass sein Vertragspartner - die Fondsgesellschaft - den Zeichnungsschein (oder auch einen etwa in Bezug genommenen Prospekt) mit dem darin enthaltenen "Kleingedruckten"benutzt, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluss zu nehmen,die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung gekommen sind. Selbst wenn der Anlageberater möglicherweise einmal als mit dem Vertragspartner „in einem Lager stehend“ erscheinen mag, rückt ihn dies nicht allgemein in eine solche Nähe zu dem Beitrittsvertrag, dass für den Anleger ohne weiteres nahe läge,dieser Vertrag könne auch Regelungen zur Begrenzung der Haftung des Beraters enthalten (BGH WM 2004, 278; OLG Saarbrücken, Urt.v.15.09.2011 – 8 U 342/10, BB 2011, 2626 [Ls.]). Die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein ist zudem auch nach §309 Nr.7b BGB ungültig, wonach ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist. Da die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein diese Fälle grob fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Vertragsverletzung nicht ausnimmt, wäre damit nach Ablauf der Verjährungsfrist auch insoweit nicht mehr zu haften.Insofern enthält eine einschränkungslose Abkürzung von Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugleich eine unzulässige Haftungserleichterung in zeitlicher Hinsicht nach § 309 Nr.7b BGB (BGH NJW-RR 2008, 1129; NJW 2009, 1486).

Auch eine kenntnisabhängige Verjährung im Sinne von §§ 195, 199Abs.1 Nr.2 BGB ist nicht eingetreten. Der Beginn der Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche gemäß § 199 Abs.1 BGB ist für jeden Beratungsfehler gesondert zu beurteilen; die Verjährung beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. Dem steht nicht entgegen, dass einerseits einem Schuldner - wie hier - mehrere,voneinander abgrenzbare Beratungsfehler vorgeworfen werden und andererseits bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrags zu erreichen. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln (BGH NJW-RR 2011, 842; BKR 2010, 118; NJW2008, 506). Insoweit kommt es nicht auf das Vorliegen etwaiger weiterer, früher bekannt gewordener Beratungsfehler an. Die Beklagte steht insoweit auf dem Standpunkt, dass die Übergabe des Prospekts die Kenntnis der Klägerin und damit den Lauf der Verjährungsfrist ausgelöst habe. Für die Erlangung der Kenntnis von dem hier interessierenden Beratungsfehler kann allerdings von vornherein nicht auf die Übergabe des Prospekts abgestellt werden,weil der Prospekt gerade keine Aufklärung über Erhalt und Höhen der Rückvergütungen enthalten hat.

Der Umfang des der Klägerin von der Beklagten geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte sie die Beteiligung nicht gezeichnet, was grundsätzlich zur Folge hat, dass die Klägerin Anspruch auf Rückerstattung der von ihr geleisteten Bareinlage nebst Agio hat Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung, also Abgabe aller Erklärungen, die zur Übertragung erforderlich sind. „Gegenleistung“ ist aber die Anteilsübertragung, nicht schon deren Angebot, was in der Formulierung des Tenors seinen Niederschlag gefunden hat.

Eine Anrechnung von Steuervorteilen kommt dagegen im Grundsatz nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Da die Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds selbst steuerlich gewerbliche Einkünfte generiert, sind alle Zahlungen, die der Anleger im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, mithin auch die Schadensersatzleistung, als Betriebseinnahmen im Sinne von § 15Abs.1 S.1 Nr.2 EStG zu versteuern (BGH WM 2010, 1641; Lampe BB2008, 2599, 2603).

Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs.1ZPO zu entscheiden hat und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH WM 2010, 1310; 1641; WM 2011,740; jew.m.w.N.). Insofern ist im Grundsatz bei der Verwirklichung des großen Schadensersatzes im Falle einer Medienfondsbeteiligung tatsächlich keine Anrechnung von Steuervorteilen vorzunehmen.

Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des BGH allerdings,wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH WM 2010, 1641; WM 2011, 740). So liegt der Fall – entgegen der Wertung des Landgerichts – aber bei den VIP 2-Fällen (so schon Senat, Urt.v.29.08.2011 – 23 U 76/10; Urt.v. 23.01.2012 – 23 U114/11). Aufgrund der Konstruktion des Fonds erhielt der Anleger – dies ist hier unstreitig – für 2002 eine Verlustzuweisung, die selbst nach der Korrektur durch das Finanzamt noch ca. 92,02% der Nominaleinlage beträgt, während als Anlagebetrag nur 55% der Einlage zzgl. 3% Agio zu leisten waren.Für den vorliegenden Fall stehen anfängliche Verlustzuweisungen von 23.004,00 € einer tatsächlichen Einlageleistung von lediglich 14.500,00 € incl. Agio gegenüber. Damit muss aber nach der Rechtsprechung des BGH von außergewöhnlichen Vorteilen gesprochen werden. Dies ist auch konsequent, beruht doch die Rechtsprechung des BGH, die die nach schadensrechtlichen Rechtsgrundsätzen an sich anerkannte Vorteilsausgleichung unter Praktikabilitäts- und Billigkeitsgesichtspunkten für den Regelfall ausschaltet, auf der Grundannahme, dass die das zu versteuernde Einkommen senkenden Verlustzuweisungen und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung sich in etwa die Waage halten. Überschreiten die Verlustzuweisungen bezogen auf den Anlagebetrag die 100%-Grenze, ist diese Grundannahme erschüttert; damit bestehen „Anhaltspunkte“ (so schon BGH WM 1984, 1075) für etwaige dem Anleger abweichend vom Regelfall billigerweise auf die Entschädigungsleistung anzurechnende außergewöhnliche Steuervorteile. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass vorliegend infolge von Gewinnzuweisungen späterer Jahre die anfängliche Verlustzuweisung nachträglich relativiert und auf einen Betrag gedrückt worden sein mag, der nicht mehr oberhalb des Anlagebetrages (incl. Agio) liegt. Denn durch die anfänglichen Verlustzuweisungen, die bezogen auf den Anlagebetrag (incl. Agio)selbst nach der Abänderung durch das Finanzamt noch ca. 158%ausmachen, ist ein atypischer Fall des Zuflusses außergewöhnlicher Vorteile dokumentiert, die der Klägerin auch nicht durch spätere Gewinne genommen werden (vgl. OLG München, Urt.v. 13.05.2011– 5 U 4349/10, BKR 2011, 304).

Insofern wären die erlangten Steuervorteile vorliegend an sich anzurechnen. Sind Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hat, ist eine konkrete Berechnung vorzunehmen. Diese – an sich regelmäßig zu vermeidende, s.o. - konkrete Berechnung beinhaltet nach der Vorstellung des BGH die Feststellung der Auswirkung der Besteuerung der Ersatzleistung durch Gegenüberstellung der erzielten Vorteile mit den Nachteilen aus der zu prognostizierenden Steuerlast (BGH WM2011, 740). Hierbei ist es Sache des Schädigers vorzutragen,inwiefern auch nach Besteuerung der Ersatzleistung noch außergewöhnliche Vorteile verbleiben, wobei an diesen Vortrag – ebenso wie bei dem des Geschädigten, dem die sekundäre Darlegungslast obliegt – keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH a.a.O.; WM 2010, 1641). Der Geschädigte ist deshalb gehalten, die für die Berechnung erforderlichen Daten mitzuteilen, wobei er seiner sekundären Darlegungslast jedenfalls durch die Vorlage seiner Steuererklärungen genügt (BGH WM 2011,740). Folge fehlenden Vortrags einer Partei ist lediglich, dass der Vortrag der Gegenpartei jeweils als zugestanden gilt, § 138 Abs.3ZPO; nicht etwa ist der Vortrag des Geschädigtem zu seinem Schaden insgesamt unschlüssig, wenn er seiner sekundären Darlegungslast zu Steuervorteilen nicht nachkommt (BGH WM 2010, 1641; Lampe BB 2008,2599, 2607).

Es besteht demgegenüber keine Möglichkeit einer Vorteilsausgleichung auf dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung, die den geschädigten Anleger wegen seines aus der Besteuerung der Schadensersatzleistung erst zukünftig entstehenden weiteren Schadens auf einen Feststellungsantrags verweisen würde.Dieser wegen der im Ergebnis letztlich zu erzielenden Genauigkeit und der leichteren Feststellung im Prozess auch durchaus praktikablen und einer Lösung im Vergleichswege sinnvollerweise zugrunde zu legenden Vorgehensweise hat der BGH ausdrücklich und trotz von ihm erkannter Vorteilhaftigkeit eine Absage erteilt,indem er auf entsprechende Überlegungen gestützte Urteile aufgehoben hat (vgl. etwa OLG München, Urt.v. 07.02.2008 – 19U 3041/07, aufgehoben durch BGH, Urt.v.15.07.2010 – 338/08),weil dies zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs führe, indem dem Geschädigten angesonnen werde, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhalte (BGH a.a.O.; BGH WM 2011, 740; WM 2010,1641). Außerdem führe der Ausgleich der unter diesem Gesichtspunkt entstehenden Erstattungsansprüche in späteren Jahren wiederum zu steuerpflichtigen Einnahmen, so dass im Ergebnis theoretisch eine „endlose Wiederholung“ dieses Vorgangs drohe und zudem die Berechnung im Einzelnen vor dem Hintergrund der komplexen Steuergesetzgebung durchaus zu Schwierigkeiten führen könne (BGH WM2010, 1641).

Insofern gilt es – wenn dies prozessual erforderlich ist und die verbleibenden Steuervorteile der Höhe nach wie hier tatsächlich streitig sind - eine Berechnung zu finden, die die geschätzte Steuerlast des Anlegers im Zusammenhang mit der Erstattungsleistung bereits berücksichtigt. Eine exakte, also materiell richtige Berechnung ist dabei – so der BGH selbst (WM 2010, 1641) - „nicht möglich“, vielmehr geht es auch hier um eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO. An der erforderlichen, den o.g. Anforderungen genügenden konkreten Darlegung der Steuervorteile durch die Beklagte fehlt es vorliegend aber. Die Berechnung kann nach dem oben Gesagten nämlich gerade nicht in der Weise erfolgen, dass man die Steuerlast auf den durch die bekannten Steuervorteile reduzierten Anlagebetrag ermittelt und diese sodann der bisher ermittelten Schadensersatzsumme zuschlägt.Denn in diesem Fall erhöht sich die zu tenorierende Schadensersatzleistung, womit auch die zu prognostizierende Steuerlast wiederum ansteigt, so dass der oben beschriebene Wiederholungseffekt eintritt.

Die Klägerin hat die ihr vorliegenden Steuererklärungen der Jahre 2002 bis 2008 bereits erstinstanzlich präsentiert, woraufhin die Beklagte zwar die in 2002 erlangten Steuervorteile mit 12.617,90 € beziffert, jedoch keine Berechnung des Anrechnungsbetrages entsprechend dem oben Gesagten vorgelegt hat,die ggf. auch einer Beweisaufnahme zugänglich wäre. Erst in zweiter Instanz hat sie hierzu unter Zugrundelegung eines –streitigen - Steuersatzes und – der Höhe nach teilweise streitiger – Steuerverluste infolge von fiktiven Gewinnzuweisungen erstmals ansatzweise vorgetragen. Dieses neue Vorbringen ist - nach wie vor – nicht geeignet, eine belastbare Schadenschätzung vorzunehmen. Es ist auch in seinen tatsächlichen Grundlagen und in der Berechtigung seines Ergebnisses streitig und nicht unter Beweis gestellt. Substantiierter streitiger Vortrag wäre zudem nach § 531 Abs.2 S.1 Nr.3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Jede Partei ist grundsätzlich gehalten, schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist (BGH NJW2004, 2828 m.w.N.). Es fehlt auch nicht etwa deswegen von vornherein an der „Nachlässigkeit“ im Sinne der Vorschrift, weil das Landgericht von einer anderen materiell-rechtlichen Lösung ausgegangen wäre und es bei richtigem Lösungsgang eines Hinweises nach § 139 Abs.2 ZPO durch das Landgericht bedurfte hätte. Zum einen hat das Landgericht die Anrechnung nur im rechnerischen Ergebnis mit einer etwas anderen Begründung abgelehnt und nicht etwa einen anderen Lösungsansatz verfolgt; zum anderen hätte es keines Hinweises bedurft, nachdem die Beklagte selbst die aktuelle Rechtsprechung des BGH (WM 2011,740) wörtlich zitiert, das betreffende Urteil im Volltext als Anlage ihrem Schriftsatz vom 24.06.2011 beigefügt und so zu erkennen gegeben hat, dass ihr die Rechtslage und Vortragslast zur Frage der Anrechnung von Steuervorteilen geläufig waren.

Es kann auch nicht etwa ein unstreitiger Mindestbetrag angenommen werden, der sich aus den Berechnungen der Parteien als verbleibender und anzurechnender Steuervorteil ergäbe. Nach der Darstellung der Klägerin kommt die Möglichkeit durchaus in Betracht, dass nach der Besteuerung der Ersatzleistung letztendlich gar kein (erheblicher) Steuervorteil mehr verbleibt.

Als Kehrseite dieser Lösung kann allerdings die Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich möglicher steuerlicher Nachteile aus der Übertragung der Beteiligung nicht ausgesprochen werden. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Finanzamt nicht die Ersatzleistung, sondern die Übertragung der Beteiligung nach § 16EStG besteuert (vgl. BGH WM 2010, 1641; NJW 1990, 571). Dieser steuerliche Nachteil gehört jedoch gerade zu denen, die den Anlass boten, eine Anrechnung der Vorteile zu unterlassen. Mit der Feststellung der Freistellungspflicht wegen sämtlicher steuerlicher Schäden, die im Zusammenhang mit der Übertragung der Beteiligung an die Beklagte, also mit der Erfüllung der Zug-um-Zug-Leistung,entstehen, würde das sog. positive Interesse befriedigt, weil der Klägerin dann die mit der Zeichnung der Anlage erstrebten Steuervorteile zu einem großen Teil im Ergebnis verblieben. Es ist widersprüchlich, die Anrechnung von Steuervorteilen mit der Begründung abzulehnen, die Ersatzleistung oder die Übertragung der Beteiligung seien ja auch noch zu versteuern, und andererseits die Beklagte zur Freistellung der Klägerin von eben dieser Steuerlast zu verpflichten. Aber selbst in dem Fall, in dem man zu einer Anrechnung der Steuervorteile kommt, wäre die Besteuerung der Ersatzleistung bei Anwendung der Grundsätze der Rechtsprechung des BGH (s.o.) bereits berücksichtigt, so dass der begehrte Ausspruch in keinem Fall in Betracht kommt. Ein entsprechender Klageantrag ist allenfalls sinnhaft, wenn das Gericht zu erkennen gibt, der Berechnungsweise des BGH nicht folgen und eine Anrechnung der Steuervorteile ohne Berücksichtigung weiterer Nachteile infolge der Steuerbarkeit der Ersatzleistung oder der Übertragung vornehmen zu wollen. Insofern war das Urteil des Landgerichts insoweit teilweise abzuändern und die Klage im Antrag zu 3. abzuweisen.

Über den mit Schriftsatz vom 20.10.2011 im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd geltend gemachten Hilfsantrag ist nicht zu entscheiden. In der Sache würde für ihn das oben Gesagte entsprechend gelten.

Die Verurteilung im Übrigen ist nicht angegriffen, unterliegt aber auch keinen Bedenken. Insbesondere ist dem weiteren Feststellungsantrag zu 4. zu Recht entsprochen worden. Die Feststellung der Freistellungspflicht (vgl. BGH, Beschl.v.25.01.2011 – II ZR 171/09) erstreckt sich - anders als in einem Fall einer bloß mittelbaren Beteiligung (vgl. BGH WM 2010,1641) – auf eine etwaigen Inanspruchnahme der Klägerin als Kommanditistin. Auch insoweit besteht wegen der nicht fernliegenden Möglichkeit der Schadensentstehung ein entsprechendes Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO (Senat, Urt.v.05.10.2011– 23 U 42/10). Da nur von Drittforderungen und nicht von Schäden freigestellt werden kann, war die Formulierung des Tenors anzupassen.

Schließlich ist vom Landgericht auch zu Recht die Feststellung des Annahmeverzugs ausgesprochen worden, da ein ausreichendes Angebot jedenfalls mit der Klage erfolgt ist und die Beklagte dies abgelehnt hat. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Zug-um-Zug-Leistung um eine bloße Vorteilsausgleichung und nicht um eine echte Gegenleistung handelt. Etwaige Schwierigkeiten bei der Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen des Geschädigten auf den Schädiger im Wege der Vorteilsausgleichung stehen der Feststellung des Annahmeverzugs nicht entgegen, weil diese Schwierigkeiten in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten fallen (BGH, Beschl.v. 28.10.2007 - III ZR 214/06).Insofern kann von dem Geschädigten nur verlangt werden, dass er sich im Rahmen seiner Möglichkeiten der bei ihm abzuschöpfenden Vorteile zugunsten des Schädigers entäußert und die von seiner Seite notwendigen Erklärungen abgibt. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus der gemäß §§ 756, 765 ZPO vorgesehenen Nachweiserleichterung. Auch hier war die Formulierung anzupassen.

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in § 92 Abs.1 ZPO,weil das Teilunterliegen der Klägerin im Hinblick auf die Höhe der (hypothetischen) Steuerpflicht, die Gegenstand des zu 3. gestellten Feststellungsantrags war, nicht mehr verhältnismäßig geringfügig ist. Das Urteil ist nach §§ 708 Nr.10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar; einen Fall des § 713 ZPO, in dem auch eine Nichtzulassungsbeschwerde unzweifelhaft ausgeschlossen wäre, hat das Gericht nicht gesehen.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Die Streitwertfestsetzung beider Instanzen berücksichtigt den Antrag zu 1. mit 14.500,00 € und den Antrag zu 3. mit 5.220,00€ (= 80% von 6.525,00 € [= hypothetischen Steuerlast von 45% auf die Ersatzleistung von 14.500,00 €]). Die übrigen Anträge sind nur mit Erinnerungswerten anzusetzen, die nicht zum Überschreiten der Gebührenstufe führen. Die Abänderungsbefugnis des Senats ergibt sich aus § 63 GKG.