ArbG Wesel, Urteil vom 28.03.2012 - 3 Ca 3086/11
Fundstelle
openJur 2014, 7771
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uneingeschränkte Mitteilung der Arbeitsfähigkeit für ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB erforderlich

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6887,60 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem jeweiligen Nettobetrag seit dem 01.11.2011, 01.12.2011 und 01.01.2012 und 01.02.2012 zu zahlen abzüglich am 13.02.2012 gezahlter 512,58 € netto.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 21 % und die Beklagte zu 79 %.

4. Die Berufung wird für den Kläger nicht gesondert zugelassen.

5. Der Streitwert wird auf 6876,29 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger den Lohn für die Zeit vom 31.10.2011 bis zum 24.01.2012 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges schuldet.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 24.05.2004 als Bauwerker zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von derzeit 2.400 € beschäftigt. Unter dem 12.05.2009 (Bl. 5 ff. d.A.) haben die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeichnet.

Die Beklagte stellt in ihrem Werk in K.Fertiggaragen aus Beton her.

Am 20.04.2011 erlitt der Kläger auf dem Betriebsgelände der Beklagten einen Arbeitsunfall. Hierbei zog er sich ein komplexes Ellenbogentraumata links mit einer Radiusköpfchenfraktur und einen Seitenbandriss zu. Der Unfall wurde von der Berufsgenossenschaft als Arbeitsunfall anerkannt. Seit dem Unfall war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Mit an die Berufsgenossenschaft gerichteten Gutachten vom 02.09.2011 (Bl. 6 ff. d.A.) befürwortete der den Kläger behandelnde Arzt Dr. N.eine stufenweise Wiedereingliederung des Klägers auf seinen bisherigen Arbeitsplatz. Die Beklagte hat dies ablehnt. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers dauerte daraufhin weiter an.

Der Arbeitsplatz des Klägers ist in dem Bereich der Produktion und Endfertigung der Fertiggaragen angesiedelt. Hier müssen regelmäßig beide Arme eingesetzt werden. Dies ist zum Teil mit einer erheblichen Beanspruchung verbunden, da regelmäßig auch Überkopfarbeiten auszuführen sind.

Die letzte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers lief bis Freitag, den 28.10.2011. Danach ist dem Kläger von dem ihn behandelnden Arzt keine Arbeitsunfähigkeit mehr attestiert worden.

Am 28.10.2011 informierte der Kläger telefonisch den Betriebsleiter der Beklagten B. darüber, dass er nicht mehr krankgeschrieben ist und am Montag, den 31.10.2011 wieder arbeiten könne. Er fragte danach, um wie viel Uhr er im Werk zu sein habe. Der Betriebsleiter der Beklagten B. antwortete, dass man sich wieder bei ihm melden werde. Vier Stunden später rief der Sohn des Klägers V. bei der Beklagten an und erkundigte sich danach, wann sein Vater wieder arbeiten könne. Ihm wurde der Hinweis gegeben, dass der nachfolgende Montag ein Brückentag ist, an dem nicht gearbeitet wird und man sich bei seinem Vater wieder melden werde.

Nachdem am 02.11.2011 durch die Beklagte keine Mitteilung an den Kläger erfolgt war, erschien der Kläger am Mittwoch, den 03.11.2011 bei der Beklagten persönlich, um über seinen Einsatz zu sprechen. Er wurde von seinem Sohn V. begleitet, da er als Kosovoalbaner der deutschen Sprache nur eingeschränkt mächtig ist. Das Gespräch wurde mit dem Betriebsleiter der Beklagten B. aumeister geführt. Einen Einsatz des Klägers hatte es nicht zur Folge, da die Beklagte meint, dass der Kläger aufgrund seiner am 03.11.2011 erfolgten Äußerungen über die Belastbarkeit seines linken Armes seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß und damit nicht vertragsgerecht angeboten habe. Der Inhalt der Besprechung vom 03.11.2011 wird in seinen Einzelheiten von den Parteien unterschiedlich dargestellt.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 04.11.2011 (Bl. 9 f. d.A.) hat sich der Kläger nochmals an die Beklagte gewandt und diese unter anderem dazu aufgefordert, ihm mitzuteilen, wann er an seinem Arbeitsplatz zurückkehren darf. Zugleich hat er darauf hingewiesen, dass sie seit dem 31.10. 2011 mit der Annahme seiner Arbeitsleistung im Verzug sei und ihm deswegen den vollen Lohn schulde.

Mit am 22.11.2011 bei dem Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz macht der Kläger gegenüber der Beklagten den Annahmeverzug zunächst im Wege der Feststellungsklage und dann mit am 28.12.2011 eingegangener Klageänderung vom 24.12.2011 (Bl. 19 d.A.) und Klageerweiterung vom 15.02.2012 (Bl. 49 d.A.) im Wege der Leistungsklage für den Zeitraum vom 28.10.2011 bis zum 31.01.2012 gerichtlich geltend. Hinsichtlich der genauen Berechung der Klageforderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 24.12.2011 (Bl. 19 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger ist am 09.12.2011 durch den ihn behandelnden Arzt Dr. N. untersucht worden. Dieser stellte die Einsatzfähigkeit des Klägers fest. Dies teilte er dem Kläger am Ende der Untersuchung mit. Das Untersuchungsergebnis ist weder von dem Kläger noch von dem behandelnden Arzt Dr. N. an die Beklagte weitergeleitet worden.

Mit am 20.01.2012 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben der Berufsgenossenschaft Rohstoffe und chemische Industrie vom 18.01.2012 (Bl. 47 d.A.) ist die Beklagte darüber informiert worden, dass der Kläger ohne Einschränkungen arbeitsfähig ist. Daraufhin haben die Geschäftsführer der Beklagten den Kläger am 23.01.2012 um 14.00 Uhr aufgefordert, die Arbeit am 24.01.2012 wieder aufzunehmen. Dem ist der Kläger nachgekommen.

Die ihm und auch den anderen Arbeitnehmern von der Beklagten bisher gestellte Arbeitskleidung ist ihm bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht wieder zur Verfügung gestellt worden.

Für den Monat Oktober 2011 hat die Beklagte dem Kläger eine Lohnabrechnung (Bl. 10 d.A.) über einen Betrag von Null Euro erteilt. Den Januar 2012 hat sie für den Zeitraum ab dem 24.01.2012 abgerechnet. Es ergab sich für den Kläger ein Nettolohn in Höhe von 512,58 €. Dieser ist am 13.02.2012 an ihn ausgezahlt worden.

Der Kläger meint, dass die Beklagte sich für den Zeitraum ab dem 31.10.2011 in Annahmeverzug befunden habe und deswegen ihm seinen Bruttolohn schulde.

Er behauptet, dass er seit dem 28.10.2011 wieder in der Lage sei, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Er habe in dem Gespräch vom 03.11.2011 mit dem Betriebsleiter der Beklagten B. seine Arbeitsleistung uneingeschränkt angeboten.

Er vertritt die Auffassung, dass die Beklagte ihm die vollständige Arbeitskleidung zur Verfügung stellen müsse. Er weist darauf hin, dass sie die handwerklich tätigen Mitarbeiter immer mit einer vollständigen Arbeitskleidung ausstattet. Sie diskriminiere ihn derzeit, da alle anderen Arbeitnehmer mit der erforderlichen Arbeitskleidung versorgt sind.

Der Kläger beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.888,87 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem jeweiligen Nettobetrag seit dem 01.11.2011, 01.12.2011, 01.01. 2012 und 01.02.2012 zu zahlen abzüglich von 512,58 € netto, die am 13.02.2012 an ihn gezahlt worden sind.

2.die Beklagte zu verurteilen, ihm eine gebräuchliche Arbeitskleidung in der Größe 52 zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, dass sie seit dem 31.10.2011 nicht mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug geraten sei, weil der Kläger ihr am 03.11.2011 kein vertragsgemäßes Arbeitsangebot unterbreitet habe, denn es sei von ihm mitgeteilt bzw. der Anschein erweckt worden, dass seine volle Belastbarkeit nicht gegeben sei.

Die Beklagte behauptet, dass der Kläger am 03.11.2011 die Frage ihres Betriebsleiters B. , ob er in der Lage sei, seine bisherige Tätigkeit wieder durchzuführen, zwar bejaht habe, gleichzeitig aber angegeben habe, dass er keinen Belastungen am linken Arm ausgesetzt sein dürfe bzw. dass dieser nur eingeschränkt eingesetzt werden könne. Der Betriebsleiter B. habe den Kläger sodann darauf hingewiesen, dass es für dessen Tätigkeit jedoch notwendig sei, dass er seinen Arm uneingeschränkt wieder benutzen könne. Wenn dies - wie von ihm geschildert - nicht der Fall sei, könne er gerade nicht wieder anfangen.

Selbst wenn entgegen ihrem Vorbringen durch den Kläger ein vertragsgemäßes Angebot für den 03.11.2011 bewiesen werden könnte, sei dieses mit dem von seinem Prozessbevollmächtigten angefertigten außergerichtlichen Schriftsatz vom 04.11.2011 (Bl. 9 ff. d.A.) und der Klageschrift vom 20.11.2011 wieder zunichte gemacht worden. Denn dem außergerichtlichen Schreiben vom 04.11.2011 könne ein uneingeschränktes Arbeitskraftangebot gerade nicht entnommen werden. Die Beklagte weist insoweit auf nachfolgende Formulierungen in dem Schreiben vom 04.11.2011 hin:

Ob mein Mandant letztlich noch zu 100 % arbeitsfähig sein wird oder nur mit einer leichten Einschränkung, kann derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden. Die hierfür notwendigen Untersuchungen der Berufsgenossenschaft sind noch nicht abgeschlossen.

Desgleichen nimmt die Beklagte auf die vierte Zeile des zweiten Absatzes, die zweitletzte Zeile der Seite 2 und den dritten Absatz auf Seite 4 der Klageschrift Bezug, wo der Kläger nachfolgendes ausführt:

...Hierdurch kann er seinen linken Arm nur noch eingeschränkt bewegen...

...nachdem die Verletzungen weitestgehend ausgeheilt ist, ...

Das setzt meines Erachtens zunächst voraus, dass sie zumindest versucht, die Einsatzbreite des Klägers betriebsintern auszuloten. Erst hiernach ließe sich - notfalls durch ein arbeitsmedizinisches Gutachten - feststellen, ob und für welche Tätigkeiten der Kläger in dem Betrieb der Beklagten noch eingesetzt werden kann.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen und Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die Kammer hat über den Inhalt des Gespräches des Klägers mit dem Bauleiter der Beklagten B. vom 03.11.2011 durch Vernehmung des Sohnes des Klägers V. und des Zeugen B. Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.03.2011 verwiesen.

Gründe

I.

Die Klage war nur teilweise zulässig.

1. Der Antrag zu 1 ist zulässig und auch begründet.

Die Beklagte schuldet dem Kläger für den Zeitraum von Montag, den 31.10. 2011 bis zu seiner tatsächlichen Arbeitsaufnahme am 24.01.2012 den arbeitsvertraglich vereinbarten Lohn. Der Anspruch ergibt sich aus § 615 Satz 1 BGB, da die Beklagte sich mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug befunden hat.

a) Der Kläger hat während der am Freitag, den 28.10.2011 mit dem Betriebsleiter der Beklagten B. geführten Telefonate seine Arbeitsleistung gemäß § 295 Satz 1 wörtlich angeboten.

Er hat vorgetragen, dass er am 28.10.2011 dem Betriebsleiter B. mitgeteilt hat, dass er nicht mehr krankgeschrieben ist und am Montag wieder arbeiten könne. Vier Stunden später hat sich der Sohn des Klägers V. bei dem Betriebsleiter telefonisch erkundigt, wann sein Vater wieder arbeiten könne. Der Betriebsleiter teilte diesem mit, dass am Montag, den 31.10.2011 ein Brückentag ist, an dem nicht gearbeitet wird und dass man sich wieder bei seinem Vater melden werde. Die Beklagte hat dieser Darstellung des Klägers nicht widersprochen.

Der Kläger hat damit seine Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten gemäß § 295 Satz 1 BGB wörtlich angeboten. Ein wörtliches Angebot war ausreichend, denn der Kläger musste am 31.10.2011 und 02.11.2011 kein tatsächliches Angebot gemäß § 294 BGB unterbreiteten, weil die Beklagte, die durch ihren Betriebsleiter B. vertreten wurde, gegenüber dem Kläger mitgeteilt hatte, dass in ihrem Betrieb wegen eines Brückentages am 31.10.2011 nicht gearbeitet wird und man sich im Übrigen bei dem Kläger wieder melden werde. Mit dieser Erklärung hat die Beklagte dem Kläger gesagt, dass sie für den 31.10.2011 seine Arbeitsleistung gemäß § 295 Satz 1, 1. Fall BGB nicht annehmen wird und dass sie für die Zeit danach ihrer Mitwirkungshandlung im Sinne von § 295 Satz 1, 2. Fall BGB, die in der Zurverfügungstellung eines ordnungsgemäßes Arbeitsplatzes bestanden hat, nur in der Weise nachkommen wird, dass sie sich bei dem Kläger wieder melden wird.

Das wörtliche Angebot des Klägers vom 28.10.2011 ist in vertragsgerechter Weise und uneingeschränkt gegenüber der Beklagten erfolgt. Der Kläger hat dem Betriebsleiter B. erklärt, dass er nicht mehr krankgeschrieben ist und am 31.10.2011 wieder arbeiten könne. Mit der beendeten Krankschreibung hat er seine Arbeitsfähigkeit mitgeteilt. Die Beklagte hat demgegenüber nicht behauptet, dass der Kläger auch am 28.10.2011 Einschränkungen hinsichtlich der Belastbarkeit seines linken Armes geäußert haben soll.

b) Am 03.11.2011 hat der Kläger dann gegenüber der Beklagten seine Arbeitsleistung auch tatsächlich gemäß § 294 BGB angeboten, in dem er auf dem Betriebsgelände der Beklagten erschienen ist und gegenüber dem Betriebsleiter der Beklagten B. erklärt hat, dass er wieder arbeiten möchte.

aa) Die Vernehmung des Zeugen V. hat insoweit ergeben, dass der Kläger entgegen dem Vorbringen der Beklagten seine Arbeitsleistung vertragsgemäß und uneingeschränkt angeboten hat.

Der Zeuge V. hat bekundet, dass sein Vater erläutert habe, dass er gerne wieder arbeiten möchte. Herr B. habe geantwortet, dass man dies wisse, dass man aber ein Attest benötige, aus dem sich ergibt, dass er wieder zu 100 % arbeiten kann. Sein Vater habe erklärt, dass er von dem Arzt wieder gesundgeschrieben worden ist. Er, der Zeuge, habe daraufhin selbst eingegriffen und dem Betriebsleiter B. erläutert, dass es ein solches Attest nicht gibt. Herr B. habe dann erklärt, dass er das nicht entscheiden könne und dass er es an den Geschäftsführer weiterleiten werde und dass dies erst am Freitag möglich ist. Sein Vater habe dann Herrn B. gefragt, ob er sich am Freitag in dem Betrieb wieder melden solle. Herr B. habe geantwortet, dass er das nicht brauche, dass man sich bei dem Kläger melden werde.

Als weiteres hat der Zeuge V. erklärt, dass es über die gesundheitlichen Beschwerden seines Vaters keine Fragen gegeben habe und auch keine Fragen darüber, welche Tätigkeiten er noch ausführen kann. Über den Gesundheitszustand seines Vaters sei nicht gesprochen worden. Es sei nicht über die Arme bzw. den linken Arm gesprochen worden.

Der Zeuge hat damit die Behauptungen des Klägers im vollen Umfang bestätigt. Auch auf Nachfrage des Gerichtes hat er bekundet, dass über den Gesundheitszustand seines Vaters nicht geredet worden ist und insbesondere von dem Betriebsleiter B. entsprechende Fragen auch nicht gestellt worden sind. Auf nochmaliges ausdrückliches Nachfragen des Gerichtes, ob über die Arme bzw. den linken Arm gesprochen worden ist, hat er dies verneint und betont, dass er sich daran erinnern kann, da er ja dabei war.

Die Kammer hat keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln. Der Zeuge hat sicher und widerspruchsfrei ausgesagt. Zwar steht er als Sohn in dem Lager des Klägers. Auch war er unmittelbar an dem hier streitigen Sachverhalt beteiligt, da er wegen der Sprachschwierigkeiten seines Vaters diesen am 03.11.2011 begleitete hat und auch für seinen Vater in das Gespräch eingegriffen hat. Allein der Umstand, dass ein Zeuge zu einer Prozesspartei in einem Näheverhältnis steht und/oder am Ausgang des Rechtsstreits ein Eigeninteresse hat, lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass der Zeuge sich parteiisch und unzuverlässig verhält und damit seine Aussage unbrauchbar ist (vgl. BGH vom 18.01.1995 - VIII ZR 23/94 in NJW 1995, 955; BGH vom 03.11.1987 - VI ZR 95/87 in NJW-RR 1988, 281; LAG Düsseldorf vom 23.04.2008 - 12 Sa 310/08; LAG Düsseldorf vom 26.01.2007 - 17 Sa 1164/06).

Dem Aussageverhalten des Zeugen konnten keine Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass er sich von seinem Näheverhältnis zu dem Kläger hat leiten lassen. Er hat keine präparierte Aussage abgegeben, sondern konnte sich auch an die weiteren über den Wortlaut des Gespräches hinausgehenden Einzelheiten gleich zu Beginn seiner Vernehmung erinnern. Insoweit hat er ausgesagt, dass man sich zunächst an die Sekretärin gewandt hatte und dass diese dann den Vorarbeiter B. rausgeschickt hat und dass die Unterredung in dem für die Kunden der Beklagten vorgesehenen Empfangsbereich stattgefunden hat. Diesen Ausführungen des Zeugen kann entnommen werden, dass er aus seiner konkreten Erinnerung in dem Kammertermin vom 28.03.2012 ausgesagt hat und nicht nur einen Sachverhalt wiedergeben wollte, von dem er ausgehen durfte, dass er für seinen Vater in diesem Verfahren von Vorteil ist.

bb) Demgegenüber konnte die Aussage des von der Beklagten benannten Zeugen B. nicht gemäß § 286 Abs. 1 ZPO überzeugen.

(1) Dieser hat zwar ausgesagt, dass der Kläger während des mit ihm geführten Gespräches erklärt habe, dass sein Arm noch weh tue, er ihn nicht richtig bewegen und ihn noch nicht so belasten könne. Auf Nachfrage des Gerichtes hat der Zeuge jedoch ebenfalls bekundet, dass von einer eingeschränkten Belastbarkeit nicht die Rede gewesen sei.

Ein von dem Kläger nur eingeschränktes und damit nicht vertragsgerechtes Angebot kann diesen Ausführungen des Zeugen nicht entnommen werden. Dazu hätte es gehört, dass der Kläger dem Zeugen mitgeteilt hätte, dass eine volle Belastbarkeit nicht gegeben ist. Auf weitere Nachfrage des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat der Zeuge jedoch lediglich bekundet, dass er den Kläger nicht danach gefragt hat, ob er seine alte Tätigkeit wieder ausüben könne. Er sei seinerseits davon ausgegangen, dass, wenn der Arm noch weh tue, der Kläger dann seine alte Arbeit nicht mehr machen könne. Deswegen habe er auch nach einer ärztlichen Bescheinigung gefragt.

Diese Schlussfolgerung des Zeugen kann ohne eine entsprechende Mitteilung des Klägers diesem aber nicht entgegengehalten werden, solange nicht von ihm selbst eine entsprechende Erklärung hinsichtlich einer eingeschränkten Belastbarkeit in dem Gespräch vom 03.11.2011 gegenüber dem Zeugen abgegeben worden ist.

(2) Aber selbst wenn entgegen der hier vertretenen Auffassung dem Wortlaut der Aussage des Zeugen ein nur eingeschränktes und damit nicht vertragsgerechtes Angebot durch den Kläger am 03.11.2011 zu entnehmen sein sollte, können die Bekundungen des Betriebsleiters der Beklagten B. nicht gemäß § 286 Abs. 1 ZPO überzeugen, weil sich aus dem übrigen Inhalt seiner Aussage nicht mit der nötigen Sicherheit ergibt, dass er an die Unterredung vom 03.11.2011 noch ein konkretes Erinnerungsvermögen besitzt.

(a) Zwar ist für die Beweiserbringung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO keine über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit erforderlich. Das Gesetz setzt eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbare Beweisanforderung stellen und keine unumstößliche Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Es muss sich in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der dem Zweifel Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH vom 14.01.1993 - IX ZR 238/91 in NJW 1993, 935; BGH vom 27.05.1982 - III ZR 201/80 in NJW 1982, 2874; BGH vom 17.02.1970 - III ZR 139/67 in NJW 1970, 946; Zöller-Greger § 286 ZPO Rdnr. 19).

(b) Die Bekundungen des Zeugen B. lassen an seinem Erinnerungsvermögen jedoch nicht nur geringe und damit zu vernachlässigende Bedenken aufkommen, die nach der unter I. 1. b) bb) (2) (a) gegebenen Definition Zweifeln Schweigen gebieten.

Der Zeuge kann sich nämlich schon nicht an den Tag des mit dem Kläger geführten Gespräches erinnern. Obwohl beide Parteien übereinstimmend vortragen, dass dieses am 03.11.2011 erfolgt war, hat er bekundet, dass die Unterredung vor dem Brückentag und damit im Oktober 2011 stattgefunden haben soll. Dabei ist er auch geblieben, nachdem er von dem Gericht darauf hingewiesen worden war, dass beide Parteien übereinstimmend den 03.11.2011 als Gesprächstermin benennen. Er hat dennoch weiter ausgesagt, dass er am 28.10.2011 mit dem Kläger in dem Betrieb persönlich gesprochen hat.

Zwar mag für den unmittelbaren Inhalt seiner Aussage nicht direkt erheblich sein, wann genau das Gespräch geführt worden ist. Die maßgeblichen Zweifel an dem konkreten Erinnerungsvermögen des Zeugen ergeben sich jedoch daraus, dass der Kläger am 03.11.2011 nach langer Zeit erstmalig wieder in dem Betrieb erschienen ist. Es handelte sich also am 03.11.2011 nicht um eine gewöhnliche Zusammenkunft, die im Laufe einer Arbeitswoche des Zeugen in seiner Funktion als Betriebsleiter mehrfach vorkommen wird und an deren genaues Datum wegen der Gewöhnlichkeit des Ereignisses deswegen ein genaues Erinnerungsvermögen nicht mehr zu erwarten war. Hinzu kommt, dass der Vorgang zusätzlich dadurch hervorgehoben war, dass der Arbeitnehmer von seinem Sohn begleitet worden ist. Das Gericht geht davon aus, dass dies - wenn überhaupt - nur äußerst selten vorkommen wird.

c) Das von dem Kläger am 28.10. und 03.11.2011 gegenüber der Beklagten uneingeschränkt und damit in vertragsgemäßer Weise unterbreitete Arbeitskraftangebot ist nicht durch die von seinem Prozessbevollmächtigten in dem außergerichtlichen Schreiben vom 04.11.2011 (Bl. 9 ff. d.A.) und in der Klageschrift vom 20.11.2011 (Bl. 1 ff. d.A.) verwendeten Formulierungen entwertet worden.

aa) Zwar hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in dem außergerichtlichem Schreiben vom 04.11.2011 und dort auf Seite 2 (Bl. 9 d.A.) ausgeführt, dass derzeit nicht abschließend beurteilt werden kann, ob sein Mandant letztlich noch zu 100 % arbeitsfähig sein wird oder nur mit einer leichten Einschränkung und dass die hierfür notwendigen Untersuchungen der Berufsgenossenschaft noch nicht abgeschlossen sind.

Diese Erklärungen stehen dem von dem Kläger bereits am 28.10. und 03. 11.2011 der Beklagten unterbreiteten uneingeschränkten Arbeitskraftangebot aber nicht entgegen. Zum einen hat der Kläger in dem von der Beklagten zitierten Satz nur von einer leichten Einschränkung gesprochen. Zum anderen lässt der weitere Inhalt des Schreibens vom 04.11.2011 im Zusammenhang mit den bereits von dem Kläger selbst am 28.10.2011 und 04.11.2011 mitgeteilten uneingeschränkten Arbeitskraftangeboten deutlich erkennen, dass der Kläger seine Arbeitskraft uneingeschränkt anbietet.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in dem außergerichtlichen Schreiben vom 04.11.2001 nämlich bereits auf der ersten Seite und dort in dem vierten Absatz geschrieben, dass der letzte Tag der Krankschreibung der 28.10.2011 gewesen ist. Damit hat er mitgeteilt, dass sein Mandant nun nicht mehr weiter arbeitsunfähig ist und somit seine Einsatzfähig gegeben ist. Hinzu kommt, dass er direkt im Anschluss an die von der Beklagten aus dem außergerichtlichen Schreiben vom 04.11.2011 zitierten Sätzen zusätzlich in dem darauf folgenden Absatz formuliert hat, dass der ihn behandelnde Arzt ihn für arbeitsfähig hält.

bb) Desgleichen gilt für die von der Beklagten aus der Klageschrift aufgegriffenen Sätze, dass der Kläger seinen Arm nur noch eingeschränkt bewegen kann, die Verletzungen weitestgehend ausgeheilt sind und dass eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers zunächst voraus setze, dass die Beklagte zumindest versucht, die Einsatzbreite des Klägers betriebsintern auszuloten. Erst hiernach ließe sich - notfalls durch ein arbeitsmedizinisches Gutachten - feststellen, ob und für welche Tätigkeiten der Kläger in dem Betrieb der Beklagten noch eingesetzt werden kann.

Das von dem Kläger bereits am 28.10. und 03.11.2011 der Beklagten unterbreitete uneingeschränkte Arbeitskraftangebot konnte hierdurch nicht wieder entwertet werden, denn der Kläger hat in der Klageschrift nach dem zuletzt zitierten Satz nämlich zugleich mitgeteilt, dass er nach ärztlicher Einschätzung wieder voll arbeitsfähig ist. Er hat damit gegenüber der Beklagten auch hier uneingeschränkt seine Arbeitsfähigkeit angegeben.

d) Der Kläger war in der Zeit ab dem 31.10.2011 auch einsatzfähig. Für den Zeitraum ab dem 09.12.2011 ergibt sich dies schon aus der an diesem Tag erfolgten Untersuchung, die nach unwidersprochenem Vortrag des Klägers mit dem Ergebnis seiner Arbeitsfähigkeit endete.

Für den Zeitraum vom 31.10.2011 bis zum 08.12.2011 hat die Beklagte nicht unter Beweisantritt vorgetragen, dass von einer fehlenden Einsatzfähigkeit im Sinne des § 297 BGB auszugehen sein könnte. Der Kläger war in dieser Zeit von dem ihm behandelnden Arzt Dr. N. nicht mehr arbeitsunfähig geschrieben worden. Die Beklagte ist für den Beweis der fehlenden Einsatzfähigkeit ihres Arbeitnehmers beweispflichtig (vgl. BAG vom 11.10.2006 - 5 AZR 755/05 in ZTR 2007, 145; BAG vom 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 in RzK I 13b Nr. 48; LAG Düsseldorf vom 14.07.2010 - 12 Sa 755/05; LAG Düsseldorf vom 23.03.2007 - 9 Sa 292/07 in NZA-RR 2007, 457). Ein entsprechender Beweisantritt der Beklagten fehlt.

e) In dem Zeitraum vom 31.10.2011 bis einschließlich 31.01.2012 fallen insgesamt 67 abzurechnende Tage an. Unter Berücksichtigung des von dem Kläger auf Seite 2 seines Schriftsatzes vom 24.12.2011 (Bl. 20 d.A.) angegebenen Stundenlohns von 13,18 € brutto und einer arbeitstäglichen Arbeitszeit von 7,8 Stunden ergibt sich ein täglicher Betrag in Höhe von 102,80 € brutto und damit eine Gesamtsumme von 6.887,60 € brutto. Von diesem Betrag sind die bereits für den Monat Januar 2012 an den Kläger ausgezahlten 512,80 € netto abzuziehen.

f) Die Zinsentscheidung erfolgte gemäß den §§ 286 Abs. 2 Ziffer 1 und 288 Abs. 1 BGB, da das monatliche Gehalt gemäß § 614 BGB jeweils am Monatsende fällig geworden ist.

2. Der Klageantrag zu Ziffer 2 war demgegenüber abzuweisen, da er bereits nicht hinreichend bestimmt ist.

Gemäß § 253 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO ist der Gegenstand und der Grund des erhobenen Anspruches sowie ein bestimmter Antrag von der klagenden Partei zu formulieren. Hinsichtlich der von dem Kläger begehrten Arbeitskleidung hat der Kläger dies versäumt. Er hat nicht genau angegeben, welche Arbeitskleidung die Beklagte ihm zur Verfügung stellen soll. Es bleibt unklar, was der Kläger unter einer gebräuchlichen Arbeitskleidung versteht. Es ist nicht einmal gesagt, ob es sich hierbei nur um eine Hose oder um eine Hose, Hemd, Pullover und Jacke handelt. Auch wird nicht deutlich, ob eventuell auch erforderliche Schuhe mit zu der Arbeitskleidung gehören.

II.

Die Kostenentscheidung erfolgte gemäß den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

III.

Der Streitwert wurde gemäß den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG und § 3 ZPO festgesetzt.

IV.

Die Berufung konnte für den Kläger nicht gesondert zugelassen werden, weil ein Fall des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht gegeben ist.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211-7770 2199

eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

-H. -