OLG Stuttgart, Urteil vom 24.04.2012 - 10 U 7/12
Fundstelle
openJur 2014, 7431
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1. Ein Planungsfehler (keine Überdeckung von Lagermatten) wirkt auch dann haftungsbegründend, wenn der Unternehmer diesen Fehler nicht umsetzt, dadurch aber das Bauwerk aus einem anderen Grund (unzureichende Betonüberdeckung der Bewehrung) nicht dem Stand der Technik entspricht.

2. Ein Planer kann sich nicht darauf berufen, Fehler in der Bauüberwachung und Bauausführung hätten unabhängig von seinem Planungsfehler den geltend gemachten Schaden verursacht.

3. Der Bauleiter, der die Bauüberwachung übernommen hat, ist für das ordnungsgemäße Ineinandergreifen seiner Tätigkeit mit derjenigen der Fachplaner verantwortlich und muss sicherstellen, dass kritische Bauabschnitte (hier: Bewehrung von Betonierarbeiten) von ihm oder dem Fachplaner kontrolliert werden.

4. Die Abwägung von Mitverursachungsanteilen ist Aufgabe des Gerichts und nicht des Sachverständigen, der dem Gericht lediglich die für die Abwägung tatsächlichen Grundlagen darzulegen hat.

5. Ist eine Prüfstatik fehlerhaft und entsteht hierdurch ein Schaden, so ergeben sich keine Ansprüche des Bauherrn gegen den Prüfstatiker.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.12.2011 abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 50.875,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.12.2007 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 3/10 und der Beklagte 7/10.

4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: 72.225,38 EUR

Gründe

I.

Die Klägerin macht als Haftpflichtversicherung Ansprüche aus übergegangenem Recht gegen den Beklagten wegen einer fehlerhaften Tragwerksplanung und einer auf das Tragwerk bezogenen fehlerhaften Bauüberwachung geltend.

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 15.12.2011, AZ: 2 O 339/07, verwiesen.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht Stuttgart die Klage abgewiesen. Im Hinblick auf eine Pflichtverletzung des Beklagten habe das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 2.2.2007, AZ: 7 O 2020/05, keine Interventionswirkung, weil in diesem Urteil zu einer Pflichtverletzung des Beklagten keine Feststellung getroffen worden sei, sondern das Urteil auf einem außergerichtlichen Anerkenntnis der Firma K beruhe.

Die vom Beklagten vorgenommene Planungsleistung sei zwar fehlerhaft gewesen; dieser Fehler sei jedoch im Bauwerk nicht zum Tragen gekommen. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen sei es, wenn eine Überlappung der Lagermatten angeordnet gewesen sei, durch die planerischen Vorgaben zu einer Unterschreitung der erforderlichen Betonüberdeckung gekommen. Danach habe der Beklagte an den Überlappungsstellen der Lagermatten eine zu geringe Betonüberdeckung geplant. Nach dem durch den Sachverständigen nicht widerlegten Hinweis des Beklagten, er habe eine Überlappung der Lagermatten nicht geplant, weil diese nur der Hautbewehrung und nicht der Standfestigkeit hätten dienen sollen, liege zwar darin ein Planungsfehler, weil eine derartige Überlappung der Lagermatten zur Rissbreitenbeschränkung unerlässlich gewesen sei. Dieser Planungsfehler sei jedoch für die Entstehung eines Mangels nicht kausal geworden, weil tatsächlich eine Lagermattenüberlappung ausgeführt worden sei. Der Planungsfehler, die Lagermatten nebeneinander liegend und nicht überlappend zu planen, habe den Mangel der unzureichenden Betonüberdeckung nicht verursacht. Bei Ausführung der planerischen Vorgaben des Beklagten mit sich nicht überlappenden Lagermatten seien zwar Risse in der Betondecke zu erwarten gewesen, nicht jedoch eine zu geringe Betonüberdeckung.

Eine Überwachungspflichtverletzung liege nicht vor, weil der Beklagte sich nicht vertraglich zur Objektüberwachung verpflichtet habe. Die Bau- und Objektüberwachung habe bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin gelegen. Mit den geschuldeten üblichen vier bis fünf Baustellenterminen zur Bewehrungs- und Ausführungskontrolle vor den Abnahmen des Prüfingenieurs habe der Beklagte eine Objektüberwachung im Sinn der HOAI nicht übernommen. Der Beklagte habe auf Aufforderung der Bauleitung Termine vor Ort abgehalten. Für die Betongießarbeiten zu den Kombibecken der Kläranlage sei ein Baustellentermin bei ihm nicht eingefordert worden.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin. Die ausführenden Firmen und der Prüfstatiker hätten die Planung aus fachkundiger Sicht als die überlappende Anordnung der Lagermatten angesehen. Trotz des Vorprozesses vor dem Landgericht Zwickau und dem vorliegenden Prozess habe der Beklagte erst in der mündlichen Verhandlung vom 15.3.2010 darauf hingewiesen, dass nach seiner Planung eine Überlappung der Lagermatten nicht vorgesehen gewesen sei. Dabei handle es sich um eine offensichtliche Schutzbehauptung. Bei rechtsfehlerfreier Einschätzung der Planung der Beklagtenseite ergebe sich im Mattenstoßbereich eine planmäßige Unterschreitung der erforderlichen Betonüberdeckung von 17 mm. Damit liege ein kausaler Planungsfehler vor.

Das Landgericht habe verkannt, dass sich die Baustellentermine, zu denen sich der Beklagte verpflichtet habe, ausdrücklich auf die Bewehrungs- und Ausführungskontrolle bezogen hätten. Der Vertragspartner der Beklagtenseite habe sich darauf verlassen müssen, dass die zugesagte Kontrolle auch durchgeführt werde. Die Höhe der vereinbarten Vergütung habe vier bis fünf Baustellentermine abgedeckt. Bei Erforderlichkeit weiterer Termine wäre eine Nachtragsberechnung möglich gewesen. Ziffer 3.10 des Vertrages gewähre für jeden weiteren Baustellentermin eine Vergütung in Höhe von 454,-- EUR zuzüglich Mehrwertsteuer. Bei den Baustellenterminen habe der Beklagte die fehlerhafte Planumsetzung nicht bemerkt. Die Beklagtenseite sei ständig über den Baufortschritt informiert worden und habe die jeweiligen wöchentlichen Baustellenprotokolle erhalten. Der Beklagte habe die Möglichkeit zur Durchführung der geschuldeten Kontrollen erhalten und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht. Der Möglichkeit einer ordnungsgemäßen Kontrolle der - fehlerhaften - Umsetzung der Bewehrungspläne sei die Beklagte nicht nachgekommen. Die Versicherungsnehmerin der Klägerin arbeite schon seit mindestens 20 Jahren bei mindestens 20 bis 30 Bauvorhaben mit dem Beklagten zusammen. Der Beklagte habe dabei die statischen Berechnungen und deren Überwachung übernommen. Im Rahmen dieser Überwachungs- und Kontrollpflicht habe der Beklagte vor dem Betonierungsvorgang immer die Armierung der wichtigsten Bauteile wie Bodenplatten, Wandscheiben oder Deckenplatten überprüft. Beim streitgegenständlichen Bauvorhaben seien die beiden Rundbecken der Kläranlage die mit Abstand größten und wichtigsten Bauwerke gewesen, die unbedingt vom Beklagten hinsichtlich der Armierung zu kontrollieren gewesen seien. Das Landgericht habe sich mit den Überwachungspflichten des Beklagten nicht ausreichend auseinandergesetzt und den dazu benannten Zeugen H verfahrensfehlerhaft nicht vernommen.

Die Klägerin beantragt:

Unter Abänderung des am 15.12.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart (AZ: 2 O 339/07) wird die Beklagtenseite verurteilt, an die Klägerseite 72.225,38 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ein Anspruch auf Gesamtschuldnerinnenausgleich liege nicht vor, weil der Rechtsvorgänger der Klägerin im Außenverhältnis gegenüber dem Bauherrn nicht hafte. Die Beklagte stehe in keinerlei Vertragsbeziehungen zum Bauherrn und sei ausschließlich Erfüllungsgehilfe des Rechtsvorgängers der Klägerin. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige Prof. Dr. B habe bei seiner mündlichen Anhörung am 17.6.2011 festgestellt, dass die Ausführungsfehler nicht durch einen Bauleiter oder Bauüberwacher des Bauherrn zu kontrollieren gewesen seien, sondern ausschließlich durch den Werkunternehmer. Für den Bauleiter der Streitverkündeten sei ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die Betonüberdeckung nicht reichen würde. Damit habe die Streitverkündete auch im Verhältnis zum Rechtsvorgänger der Klägerin die Ausführungsmängel allein verschuldet.

Die neue Behauptung der Klägerin im Berufungsverfahren, dass die Planung des Beklagten nur so zu verstehen gewesen sei, dass die Lagermatten überlappend auszuführen seien, sei falsch. Dies habe der gerichtliche Sachverständige nicht bestätigt. Da die Planung des Beklagten jedoch nicht zur Ausführung gelangt sei, komme der Planungsfehler als Ursache der gerügten Bauwerksmängel nicht in Betracht. Der gerichtliche Sachverständige habe überzeugend festgestellt, dass bei einer Ausführung nach den planerischen Vorgaben des Beklagten Risse in der Betondecke, nicht jedoch eine zu geringe Betonüberdeckung zu erwarten gewesen wäre. Die an der Betonoberfläche sichtbaren Bewehrungseisen seien mit der überlappenden Ausführung der Lagermatten allein nicht erklärbar. Damit sei ein weiterer Umstand gegeben, der einen Verursachungsbeitrag der Planung des Beklagten an den sanierten Bauwerksmängeln ausschließe.

Zwischen dem Beklagten und dem Rechtsvorgänger der Klägerin seien über die für die Tragwerksplanung erforderlichen Grundleistungen hinaus keine besonderen Leistungen vereinbart worden. Gemäß dem Schreiben des Beklagten vom 15.3.2004 habe die Bauausführung durch die Rohbaufirmen vom Beklagten gerade nicht überwacht oder kontrolliert werden sollen, da eine einwandfreie Bauausführung ausdrücklich vorausgesetzt worden sei. Eine ingenieurtechnische Kontrolle gemäß § 64 Abs. 3 Nr. 8 HOAI a. F. habe der Rechtsvorgänger der Klägerin mit dem Beklagten ausdrücklich nicht vereinbart. Die vom Rechtsvorgänger der Klägerin abgerufenen Baustellentermine habe der Beklagte ordnungsgemäß abgeleistet und während dieser Ortstermine die für diesen Tag vom Bauleiter vorgegebenen Bewehrungs- und Ausführungskontrollen mangelfrei durchgeführt. Für die im Streit befindliche Ausführung der Lagermatten der Betonwände sei der Beklagte nicht zu einem Ortstermin eingeladen worden, wie dies in ständiger Übung zwischen dem Beklagten und dem Rechtsvorgänger der Klägerin erfolgt sei. Im Rahmen einer faktischen Bauüberwachung habe der Beklagte nicht für Ausführungsmängel einzustehen, die er bloß hätte erkennen können oder müssen. Die Klägerin trage nicht vor, dass der Beklagte die behaupteten Ausführungsmängel erkannt habe. Der Beklagte habe bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben vor Vertragsschluss nicht mit Vertretern des Ingenieurbüros K abgestimmt, die Kontrolle der ausgeführten Armierung zu erbringen. Der Beklagte habe für den Rechtsvorgänger der Klägerin noch nie eine solche Bauüberwachung erbracht. Ansonsten wäre diese besondere Leistung im Vertrag durch Vereinbarung einer Objektüberwachung beauftragt worden. Der Rechtsvorgänger der Klägerin habe seine Haftung grundlos in Höhe von 70 % gegenüber dem Bauherrn anerkannt.

Der Beklagte trägt weiter vor, die Ausführungsmängel seien nach den Angaben des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. B nicht durch die Planung des Beklagten bewirkt worden. Allein die eklatanten Ausführungsfehler seien für eine fehlerhafte Betonüberdeckung ursächlich geworden.

In dem Verfahren vor dem Landgericht Zwickau sei vom Beklagten der Schaden nach Grund und Höhe bestritten worden, soweit dies ohne Widerspruch zu den Ausführungen des Versicherungsnehmers der Klägerin möglich gewesen sei. Soweit der Beklagte neben dem Versicherungsnehmer der Klägerin gegenüber dem Bauherren hafte, sei der Eintritt eines Vermögensschadens beim Bauherrn infolge des Bauwerkmangels erforderlich. Sowohl in dem Verfahren vor dem LG Zwickau als auch im vorliegenden Verfahren sei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass der Bauherr dem Unternehmer wegen eines Mangels keinen Werklohn entrichten müsse und deshalb insoweit keinen Schaden habe. Die im Rahmen der Parteivereinbarung vom Versicherungsnehmer der Klägerin übernommenen Kosten seien keine Mängelbeseitigungskosten gewesen, sondern Vergütungsansprüche der Streitverkündeten, die der Bauherr nicht ausgeglichen habe. Durch das Landgericht Zwickau sei nicht einmal geklärt worden, ob die dem Schadensersatzanspruch des Bauherrn zugrunde gelegte Teilschlussrechnung überhaupt ausgeglichen worden sei. Zu der um zwei Monate verlängerten Vorhaltung der Baustelleneinrichtung habe das Landgericht Zwickau festgestellt, dass diese auf einer Parteivereinbarung des damaligen Klägers mit dem Bauherrn beruhe und sich der Kläger nicht in Widerspruch zu seiner eigenen Rechnungsprüfung setzen könne. Auch der Beschluss des OLG Dresden vom 18.9.2007 habe allein auf Parteivereinbarungen oder Rechnungsprüfungen des Versicherungsnehmers der Klägerin abgestellt. Eine Prüfung der Angemessenheit der Mängelbeseitigungskosten sei nicht erfolgt. Eine Interventionswirkung scheitere daran, dass im Vorprozess weder die Angemessenheit der Mängelbeseitigungskosten noch ein tatsächlicher Vermögensschaden des Bauherrn geprüft worden sei.

Das Berufungsgericht dürfe vom Verständnis des Landgerichts von einer Begutachtung erster Instanz nicht ohne eigene Vernehmung des Sachverständigen oder Einholung eines neuen Gutachtens abweichen.II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß § 635 BGB a.F. aus dessen Werkvertrag mit ihrem Versicherungsnehmer, dem Ingenieurbüro K, der gemäß § 67 VGG teilweise auf sie übergegangen ist.

Ein Anspruch aus einem Gesamtschuldnerausgleich liegt nicht vor, weil der Beklagte als Subplaner mangels vertraglicher Verbindung mit dem Bauherrn Abwasserzweckverband X, später Zweckverband Wasserwerke Y, diesem gegenüber nicht wegen Mängeln aus Vertrag haftet. Entgegen dem Vortrag des Beklagten auf S. 5 seines Schriftsatzes vom 16.04.2012 hatte der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2012 keine andere Auffassung vertreten. Deswegen hat der Senat die Frage des Mitverschuldens zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und dem Beklagten erörtert und nicht einen Gesamtschuldnerausgleich. Die im Protokoll erwähnte Gesamtschuld betraf allein den Versicherungsnehmer der Klägerin und den bauausführenden Unternehmer.

1.

Zu Unrecht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Planungsfehler des Beklagten sich nicht im Werk verwirklicht habe.

Der Beklagte schuldete keine Planung, die alternativ entweder eine Überlappung der Lagermatten oder eine ausreichende Betonüberdeckung vorgesehen hat, sondern die Planung musste kumulativ beide Aspekte berücksichtigen. Eine von einer fehlerhaften Planung abweichende Ausführung, die nicht sowohl bei der Überlappung der Bewehrung als auch bei der Betonüberdeckung dem Stand der Technik entsprach, konnte die Kausalität des Planungsfehlers des Beklagten nicht entfallen lassen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Planung des Beklagten aus der Sicht eines bauausführenden Fachunternehmens eine Überdeckung der Bewehrung im Mattenstoßbereich vorgesehen hat.

a)

Bei der Planung überlappender Lagermatten im Mattenstoßbereich hat der Beklagte eine Betonüberdeckung in diesem Bereich von lediglich 20 mm geplant, obwohl 35 mm bzw. 30 mm notwendig gewesen wären. Tatsächlich ist die Betonüberdeckung in diesem Bereich viel zu gering, so dass sich ein solcher Planungsmangel im Bauwerk verwirklicht hat.

b)

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das erstellte Werk wegen eines Planungsfehlers des Beklagten auch dann mangelhaft, wenn der Beklagte eine Lagermattenüberlappung nicht geplant haben sollte, sondern lediglich gestoßene Lagermatten. Eine solche Planung war mangelhaft, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Überlappung der Lagermatte zur Rissbreitenbeschränkung unerlässlich war und auch bei überlappenden Lagermatten eine ausreichende Betonüberdeckung vorhanden sein muss. Der Beklagte hat keine Betonüberdeckung geplant, die bei der notwendigen, nicht geplanten, aber tatsächlich ausgeführten Überlappung der Lagermatten den Regeln der Technik gerecht wird. Die mangelhafte Betonüberdeckung ist damit Folge der mangelhaften Planung des Beklagten, selbst wenn er eine Überlappung der Lagermatten nicht vorgesehen hat. Haftungsbegründend wirkte dann zu Lasten des Beklagten die bei notwendiger Überlappung der Lagermatten planmäßig zu geringe Betondeckung von 20 mm statt 30 bzw. 35 mm (vgl. Bl. 341 d.A., Seite 19 des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. B vom 17.2.2009).

Zwar wurde tatsächlich eine Lagermattenüberlappung ausgeführt, so dass im Hinblick auf die Bewehrung selbst der Planungsfehler des Beklagten nicht kausal wurde. Jedoch darf sich bei der Frage, ob sich ein Planungsfehler im Werk verwirklicht hat, die Betrachtungsweise nicht auf ein einzelnes Bauteil beschränken, sondern es ist die Funktionsfähigkeit des gesamten Bauwerks in den Blick zu nehmen. Es darf daher nicht übergangen werden, dass die Planung, wie sie der Beklagte verstanden wissen will, zwar im Hinblick auf die Bewehrung sich nicht im Bauwerk verwirklicht hat, aber dadurch unmittelbar anschließend bei der Betonüberdeckung ein Mangel entstanden ist, für die der Beklagte ebenfalls die planerische Verantwortung getragen hat. Danach ist die Bewehrung zwar entgegen der fehlerhaften Planung des Beklagten selbst mangelfrei ausgeführt worden. Dies hatte aber zur Folge, dass die bei nichtüberlappenden Lagermatten ausreichend stark geplante Betonüberdeckung auf planerisch 20 mm Stärke reduziert und damit nicht mit der erforderlichen Betonüberdeckung ausgeführt wurde. Der Planungsfehler des Beklagten wurde insoweit kausal, als die bei fehlerhaft gestoßenen Lagermatten ausreichend geplante Betonüberdeckung bei fehlerfreier Ausführung mit überlappenden Lagermatten nicht ausreichend war.

c)

Die über den Planungsfehler hinausgehenden Ausführungsfehler, die teilweise zu einer Betondeckung von 0 mm geführt haben, stehen der Verantwortlichkeit des Beklagten für den eingetretenen Schaden nicht entgegen, weil der sich aus der Planung ergebende Mangel der unzureichenden Betonüberdeckung die Sanierung des Bauwerks erforderlich gemacht hat.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der Sachverständige Prof. Dr. B nicht festgestellt, dass die im Werk verwirklichten Mängel allesamt nur auf Ausführungsfehler zurückzuführen wären. Vielmehr lagen Bereiche vor, in denen die Mängel auch auf Ausführungsmängel zurückzuführen waren. Soweit sich der Beklagte ausschließlich auf die fehlende Überdeckung der Bewehrung mit Beton beruft, für die er keine Verantwortung trage, übersieht er, dass bereits eine unter 30 mm bzw. 35 mm liegende Betondeckung mangelhaft war und die Planung des Beklagten, wenn die Bewehrungsmatten fachgerecht an den Übergängen überlappt wurden, lediglich eine Betondeckung von 20 mm zugelassen hätte. Die Bezugnahme auf den letzten Absatz auf S. 4 des Sitzungsprotokolls vom 17.06.2011 geht fehl, weil sie nur die Überlappung der Lagermatten betrifft, nicht aber die zu geringe Betonüberdeckung nach der fehlerfreien, aber nicht geplanten Überlappung der Lagermatten.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. B, zuletzt in seiner Anhörung vom 17.6.2011 (Seite 5 des Sitzungsprotokolls, Bl. 487), haben ein dem Versicherungsnehmer der Klägerin nach § 278 BGB zuzurechnendes Planungsverschulden des Beklagten und der Ausführungsmangel der Baufirma unabhängig voneinander zu einer unzureichenden Betonüberdeckung geführt. Beide, die ausführende Handwerkerin als auch der Versicherungsnehmer der Klägerin und ihm folgend der Beklagte, haften unabhängig voneinander für die Sanierung durch nachträgliche Herstellung einer ausreichenden Betonüberdeckung. Da sie damit auf das gleiche Leistungsinteresse haften, bestand zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der bauausführenden Firma eine Gesamtschuld.

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die mangelhafte Bauüberwachung und die mangelhafte Bauausführung hätten auch unabhängig von einem Planungsfehler zu einer Betondeckungsunterschreitung geführt, entlastet dies den Beklagten nicht. Der Beklagte beruft sich insoweit auf eine sogenannte hypothetische Kausalität. Die hypothetische Verantwortlichkeit eines Dritten entlastet den Schädiger jedoch nicht, wenn sie einen Ersatzanspruch gegen den Dritten begründet hätte (vgl. Palandt-Grüneberg BGB 71. Aufl. Vorbem vor § 249 RN 58).

d)

Nachdem die fehlerhafte Planung des Beklagten nicht zu einem mangelfreien Werk geführt hat, bedarf es zur Haftungsbegründung des Beklagten keines Nachweises eines Überwachungsfehlers mehr.

Lediglich hilfsweise ist darauf hinzuweisen, dass nicht nur die Übernahme der Objektüberwachung im Sinn der HOAI zu einer Haftung führen kann, sondern auch jede andere vereinbarte Kontrolle, wenn sie nicht fachgerecht durchgeführt wird.

2.

Die Klägerin muss sich wegen eines Bauüberwachungsverschuldens ihres Versicherungsnehmers im Verhältnis zum Beklagten ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB anrechnen lassen.

a)

Nach § 3 A. Nr. 8. des Vertrags des Ingenieursbüros K mit dem Abwasserzweckverband X (Anlage B 1, Bl. 231) hatte der Versicherungsnehmer der Klägerin die Bauoberleitung und nach Nr. 10. die örtliche Bauleitung nach den §§ 55, 57 HOAI (1996) zu erbringen. Nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 HOAI gehörte damit das Überwachen der Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit den zur Ausführung genehmigten Unterlagen, dem Bauvertrag sowie den allgemein anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen Vorschriften zu den Aufgaben des Versicherungsnehmers der Klägerin. Danach hatte der Versicherungsnehmer der Klägerin insbesondere auch die Herstellung der Bewehrung gemäß den Bewehrungsplänen des Statikers sowie die Betonierungsarbeiten zu überwachen, weil es sich dabei um besonders kritische Bauabschnitte gehandelt hat (vgl. Werner / Pastor Der Bauprozess 13. Aufl., RN 2013 m.w.N. in FN 272; RN 2017 m.w.N. in FN 300).

Zwar hat der Beklagte sich - für ihn im Rahmen des § 254 BGB ungünstig - darauf berufen, dass der Sachverständige Prof. Dr. B festgestellt habe, die Ausführungsfehler seien nur durch den Werkunternehmer selbst zu kontrollieren gewesen. Welche Rechtspflichten der Versicherungsnehmer der Klägerin im Rahmen der Bauaufsicht hatte, ist jedoch keine vom Sachverständigen zu beantwortende Frage. Die Rechtspflichten der Parteien hat das Gericht ggf. durch Auslegung der Vertragsbestimmungen und ggf. unter Mithilfe eines Sachverständigen zu den tatsächlichen Gegebenheiten selbst zu bestimmen. Eine Abweichung zum Landgericht (S. 10 des erstinstanzlichen Urteils) bei der Beurteilung der Pflichten des Versicherungsnehmers der Klägerin im Rahmen der Bauüberwachung bedarf deshalb keiner ergänzenden Anhörung des Sachverständigen durch den Senat.

b)

Die Aufgabe der Überwachung der Bewehrung, Verschalung und der Betonierarbeiten wurde vom Versicherungsnehmer der Klägerin nicht vollständig auf den Beklagten übertragen.

In dem Vertrag zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und dem Beklagten vom 15.3.2004 (Anlage K 1) ist die Objektüberwachung (Bauüberwachung) als auszuführende Leistung in § 1 Ziffer 1.2 nicht angekreuzt worden. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 15.3.2004, das zusammen mit dem Angebot vom 14.5.2003 Grundlage des Vertrags zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und dem Beklagten geworden ist, ist lediglich zu entnehmen, dass der Beklagte Baustellentermine zur Bewehrungs- und Ausführungskontrolle vor den Abnahmen durch den Prüfingenieur geschuldet hat. Dabei handelt es sich nicht um eine umfassende ingenieurtechnische Kontrolle, wie sie in § 64 Abs. 3 Nr. 8 HOAI a.F. als besondere Leistung im Rahmen der Objektüberwachung vorgesehen ist. Eine baubegleitende Überwachung sollte nicht erfolgen, sondern lediglich vor den Abnahmen durch den Prüfingenieur eine Vorabnahme durch den Beklagten durchgeführt werden. Das belegt die im Schreiben vom 15.3.2004 (Anlage K 2, Bl. 15) gemachte Vorgabe, dass die angesetzten vier bis fünf Baustellentermine nur bei einwandfreier Bauausführung durch die Rohbaufirmen ausreichend seien. Die Baustellentermine setzten also bereits eine Bauausführung voraus und sollten diese nicht begleiten.

Der zur Übertragung der Ausführungskontrolle auf den Beklagten benannte Zeuge H ist nicht zu hören. In welchem Umfang der Beklagte in der Vergangenheit die Bauüberwachung wahrgenommen hat, ist für das streitgegenständliche Bauvorhaben ohne Belang. Maßgeblich sind die vertraglichen Abreden. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass neben dem schriftlichen Vertrag und den dazu gehörenden, den Vertrag vorbereitenden Urkunden mündliche Abreden getroffen worden wären, die den Vertragsumfang des Beklagten erweitert hätten.

Selbst wenn der Beklagte mit mehr als nur einer stichprobenartigen Bauüberwachung beauftragt worden sein sollte, würde dies den Versicherungsnehmer der Klägerin nicht entlasten. Der Bauleiter bleibt für das ordnungsgemäße Ineinandergreifen von seiner Tätigkeit mit dem der Fachbauleitung verantwortlich (vgl. Locher / Koeble / Frick HOAI 10. Aufl., § 49 RN 72). Hier hätte sich dann der Versicherungsnehmer der Klägerin nicht damit zufrieden geben dürfen, dass der Beklagte über den Baufortschritt informiert wurde. Er hätte darauf achten müssen, dass der Beklagte im Fall einer solchen Beauftragung die Bewehrung und die Verschalung vor Ausführung der Betonierarbeiten auf ihren ordnungsgemäßen Zustand hin kontrolliert. Dies ist jedoch nicht geschehen.

c)

Der Architekt trägt nicht die (Mit-)Verantwortung für Bereiche, die einem Sonderfachmann in Auftrag gegeben wurden, wenn die konkrete fachspezifische Frage nicht zum Wissensbereich des Architekten gehört; denn vom Architekten kann eine Mitprüfung neben dem Sonderfachmann nur dort erwartet werden, wo er über die notwendigen fachspezifischen Kenntnisse verfügt. Eine Haftung kommt dann in Betracht, wenn das Erkennen des Mangels, der von einem Sonderfachmann verursacht wurde, keine fachspezifischen Kenntnisse erfordert (vgl. Werner/Pastor Der Bauprozess 13. Aufl. RN 2500, 2942).

aa)

Der Versicherungsnehmer der Klägerin haftet nicht bereits deshalb wegen einer mangelhaften Bauüberwachung, weil er den Planungsfehler einer nicht überlappenden Ausführung der Lagermatten nicht erkannt hat. Dies ist selbst dem gerichtlichen Sachverständigen, einem Sachverständigen für Ingenieurbau, lange verborgen geblieben und erst auf Vorhalt des Beklagten aufgefallen. Im Übrigen wäre ein Überwachungsverschulden für den Schaden insoweit nicht kausal geworden, weil die Bewehrung tatsächlich insoweit fachgerecht ausgeführt worden ist.

bb)

Wird kein Fachbauleiter wie zum Beispiel der Tragwerksplaner zur Bauüberwachung bestellt, so hat der Bauleiter die ordnungsgemäße Ausführung des Bauvorhabens zu überwachen. Hierzu gehört auch die Überwachung der fachgerechten Bewehrungsverlegung (vgl. Locher/Koeble/Frick HOAI 10. Aufl. § 49 RN 72).

Der Versicherungsnehmer der Klägerin hätte ebenso wie ein Bauleiter des bauausführenden Handwerkers bei der Verschalung sehen müssen, dass die Betonüberdeckung nicht reichen wird. Nach der Auffassung des Sachverständigen handelte es sich nicht um ein besonders kompliziertes Bauwerk. Eine Überwachung der Einschalungsarbeiten hätte die Fehler zutage gebracht (vgl. Anhörung des Sachverständigen am 17.6.2011, Seite 6 f. des Sitzungsprotokolls). Zwar hat der Sachverständige diese Ausführungen zu einem Bauleiter der Baufirma gemacht. Dies gilt jedoch zumindest in gleicher Weise für ein Bauingenieurbüro, das die örtliche Bauüberwachung nach § 57 HOAI übernommen hat. Warum der Sachverständige die Auffassung vertreten hat, ein Bauleiter wäre für eine Kontrolle der Verschalung im Hinblick auf die erforderliche Betonüberdeckung nicht zuständig und nicht in der Lage (vgl. Bl. 489), wenn einem Bauleiter des Unternehmers dies unschwer möglich sein soll, erschließt sich nicht. In der mündlichen Verhandlung war unstreitig, dass ein bauüberwachender Architekt in gleicher Weise wie der Bauleiter der Bauunternehmerin anhand der Lage der Verschalung zu der Bewehrung nach oder während dem Errichten der Verschalung, aber noch vor dem Betonieren hätte erkennen können, dass die Betonüberdeckung nicht ausreichen würde. Dazu bedurfte es keiner ergänzenden Anhörung des Sachverständigen.

d)

Die Haftungsquote eines Planungsmangels des Fachplaners zu einer fehlerhaften Bauüberwachung ist vom Gericht unter Berücksichtigung der Verursachungsbeiträge des Planers und des Bauleiters im Einzelfall zu ermitteln. Diese Abwägung kann dem Gericht nicht durch Sachverständige abgenommen werden. Eine Bezifferung durch den Sachverständigen, die hier im Gutachten vom 17.02.2009 (Bl. 345-347 d.A.) noch vor Kenntnis des Planungsmangels gestoßener Lagermatten erfolgte, ist daher lediglich als eigene Bewertung des Sachverständigen und als Anregung zu sehen. Sie befreit das Gericht nicht von der Verpflichtung, eigenständig die Haftungsquoten zu bestimmen (vgl. Senat, BauR 2011, 555, juris Rn 74).

Verursachungsbeiträge von Bauleitern, die die fehlerhafte Ausführung nicht bemerkt haben, dürfen nicht bagatellisiert werden, denn sie sind eine erheblich Ursache für den letztlich entstandenen Mangel (Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts 3. Aufl. 6. Teil RN 66). Zutreffend weist der 5. Senat des OLG Stuttgart (BauR 2006, 1772) darauf hin, dass für die Mithaftung des bauüberwachenden Architekten von Bedeutung ist, ob die Pflichtverletzung des Architekten besonders schwerwiegend ist oder der Bauaufsichtsfehler einen besonders fehlerträchtigen Bauabschnitt betrifft.

Der Fehler in der Bauüberwachung durch den Versicherungsnehmer der Klägerin betraf Betonierungsarbeiten, die ein hohes Gefahrenpotential haben und deshalb bei der Bauüberwachung besonders zu beachten sind. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen war der zu geringe Abstand zwischen der Bewehrung und der Verschalung erkennbar. Eine einfache Sichtkontrolle durch den Versicherungsnehmer der Klägerin vor dem Betoniervorgang selbst bzw. während der Schalungsarbeiten, wenn später eine Sichtkontrolle nicht mehr möglich war, hätte den Fehler der Bauausführung und bei anschließender Ursachenerforschung der Planung des Beklagten offenbart. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass durch einen weiteren Fehler bei der Bauausführung durch die Unternehmerin die bereits nach der fehlerhaften Planung des Beklagten zu geringe Überdeckung von 2 cm an einzelnen Stellen auf Null reduziert worden ist und damit bei einer Sichtkontrolle noch leichter auffallen musste.

Andererseits wiegt der Planungsfehler des Beklagten im vorliegenden Fall sehr schwer. Er stammt aus dem Kernbereich der Planungsaufgabe des Beklagten. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung vom 17.6.2011 eine Planung, bei der die Lagermatten nur aneinanderstoßen und dadurch Sollbruchstellen geschaffen werden, sogar als Unfug bezeichnet. Eine solche Planung war für das vorliegende Bauvorhaben so abwegig, dass der ausführende Unternehmer und auch lange der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. Ing. B diesen Planungswillen nicht erkannt haben, sondern wie selbstverständlich davon ausgegangen sind, dass die Lagermatten überlappend auszuführen sind. Wäre die Planung des Beklagten ausgeführt worden, wäre zwar eine ausreichende Betonüberdeckung vorhanden gewesen, es wären aber Risse über die ganze Betonwand entstanden und dadurch die Bewehrung frei gelegt worden, so dass sie gerostet wäre. Bei der überlappenden Ausführung der Lagermatten war jedoch die geplante Betonüberdeckung unzureichend. Angesichts der Schwere des Planungsverschuldens des Beklagten, der für das Gelingen der Konstruktion wesentliche und nach den Angaben des gerichtlichen Sachverständigen eigentlich selbstverständliche Vorgaben der Regeln der Technik außer Acht gelassen hat, überwiegt das Planungsverschulden des Beklagten gegenüber dem nicht als unerheblich anzusehenden Überwachungsverschulden des Versicherungsnehmers der Klägerin deutlich. Angesichts des überwiegenden Planungsverschuldens ist eine Quote für das Mitverschulden des Versicherungsnehmers der Klägerin im Verhältnis zum Beklagten von 2/7 angemessen.

3.

Dem Versicherungsnehmer der Klägerin ist aufgrund des schuldhaften Planungsmangels des Beklagten im Zusammenwirken mit seinem Bauüberwachungsfehler ein Schaden in Höhe von 74.725,38 EUR entstanden.

a)

Die Höhe des der Klägerin nach § 67 VVG zustehenden Anspruchs steht teilweise aufgrund der Beweisaufnahme im vorliegenden Verfahren und ansonsten aufgrund der Interventionswirkung des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Zwickau vom 2.2.2007, AZ: 7 O 2022/05, nach § 68 ZPO fest. Die vom Landgericht Zwickau im rechtskräftigen Urteil vom 2.2.2007, AZ: 7 O 2020/05 auf Seite 4 des Tatbestands wiedergegebene und in den Entscheidungsgründen erörterte Vereinbarung des Versicherungsnehmers mit dem Bauherrn und der Unternehmerin in der Baubesprechung vom 22.6.2005 steht einer Interventionswirkung im Hinblick auf die Höhe des entstandenen Gesamtschadens grundsätzlich nicht entgegen.

In jenem Verfahren hatte der Versicherungsnehmer der Klägerin bereits mit der Klagschrift vom 16.12.2005 dem jetzigen Beklagten den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 3.11.2006 (Bl. 149 der Beiakte) ist der Beklagte auf Seiten des damaligen Klägers und Versicherungsnehmers der jetzigen Klägerin dem Rechtsstreit beigetreten. Danach ist im Hinblick auf die tragenden Feststellungen des Ersturteils eine Bindung für den vorliegenden Prozess eingetreten, soweit nicht die Einrede der mangelhaften Prozessführung durch die Hauptpartei durchgreift. Tragende Feststellungen sind nur die hinreichenden und notwendigen Bedingungen der Erstentscheidung, nicht dagegen unmaßgebliche Hilfserwägungen, obiter dicta und dergleichen (vgl. Zöller-Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 68 RN 9). Was zu den tragenden Feststellungen des ersten Urteils gehört, beurteilt sich nicht danach, was das Erstgericht selbst als entscheidungserheblich angesehen hat, sondern ausschließlich danach, worauf die Entscheidung objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht (Zöller-Vollkommer a.a.O. m.w.N.).

b)

Der aufgrund der Planung des Beklagten und dem Bauüberwachungsfehler des Versicherungsnehmers der Klägerin anzusetzende Verursachungsanteil an den Mangelbeseitigungskosten ist im Verhältnis zur bauausführenden Unternehmerin mit 70 % zu Lasten des Versicherungsnehmers der Klägerin und 30 % zu Lasten der Bauunternehmerin anzusetzen.

aa)

Der Eintritt eines Schadens bei dem Versicherungsnehmer der Klägerin in Höhe von 70 % der dem Bauherrn durch den Mangel der unzureichenden Betonüberdeckung entstandenen Kosten ist dem vorliegenden Urteil nicht schon aufgrund einer Interventionswirkung nach § 68 ZPO zugrunde zu legen.

Mangels Festlegung des Landgerichts Zwickau gehören dessen Ausführungen zur Haftungsquote des Versicherungsnehmers der Klägerin nicht zu den tragenden Gründen der Entscheidung, die eine Bindungswirkung entfalten können. Die Haftungsquote hat das Landgericht Zwickau gemäß dem 2. Absatz auf Seite 9 seines Urteils auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. R gestützt, wonach der Versicherungsnehmer der Klägerin 70 % des Schadens zu tragen habe. Andererseits hat das Landgericht Zwickau auf S. 8 seines Urteils festgestellt, dass der Versicherungsnehmer das Gutachten Dr. R anerkannt habe und das Bestreiten des jetzigen Beklagten deshalb unbeachtlich sei (vgl. S. 9 dieses Urteils). Im Weiteren hat es wiederum ausgeführt, dass zahlreiche Umstände für ein solches vorgerichtliches Anerkenntnis sprechen würden, es hat dies aber letztlich dahinstehen lassen (Seite 11 2. Absatz des Urteils vom 2.2.2007).

bb)

Im vorliegenden Verfahren ist daher die Haftungsquote des Versicherungsnehmers der Klägerin im Verhältnis zur Bauunternehmerin eigenständig festzustellen.

Dabei haftet der Versicherungsnehmer der Klägerin entgegen der offenbar vom Landgericht Zwickau im Anschluss an die Ausführungen des Privatsachverständigen Dr. R vertretenen Auffassung nicht für Versäumnisse des Prüfstatikers. Die Baurechtsbehörde prüft die statische Berechnung durch den Prüfingenieur lediglich im Hinblick auf die Vermögensinteressen des Bauherrn. Ist die Prüfstatik fehlerhaft und entsteht hierdurch ein Schaden, so ergeben sich keine Ansprüche des Auftraggebers gegen den Prüfstatiker nach §§ 633 ff BGB (Locher / Koeble / Frik HOAI 10. Aufl. Einl. RN 357). Der Prüfingenieur steht nicht - wie etwa ein Notar - im Rahmen eines gesetzlichen Aufgabenkreises jedem nach dessen Wahl für Amtsgeschäfte zur Verfügung. Er tritt überhaupt nicht in eine unmittelbare Rechtsbeziehung zu dem Bauherrn, dessen Baugesuch er statisch überprüft, sondern sein amtliches Tätigwerden beruht allein auf dem Auftrag der Baugenehmigungsbehörde, die ihn bei der ihr obliegenden Aufgabe einschaltet. Deshalb trifft die Haftung für ein Versehen des Prüfingenieurs als "Dienstherrn" im Sinne des Art 34 GG den Träger der Baugenehmigungsbehörde, die den Prüfingenieur zur Mitwirkung bei ihrer hoheitlichen Aufgabe berief und deren öffentliche Gewalt er hierbei ausübte (BGHZ 39, 358 juris RN 7), und nicht den Versicherungsnehmer der Klägerin, weil der Prüfingenieur kein Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) von ihm ist.

Bei reinen Vermögensschäden wie hier tritt auch eine Haftung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft als Trägerin der Bauaufsicht aus Amtspflichtverletzung nicht ein (Locher / Koeble / Frik a.a.O. RN 358). Die Bestimmungen über die statische Prüfung der Bauwerke sollen den Gefahren vorbeugen, die der Allgemeinheit durch den Einsturz standunsicherer Bauwerke drohen. Dieser Schutzzweck kann auch dem Eigentümer oder Bauherrn zu gute kommen, wenn er bei einer Besichtigung oder als Bewohner des Bauwerkes durch dessen Einsturz Schaden an Körper, Gesundheit oder Eigentum erleidet. Stets aber ist Voraussetzung, dass es sich um eine Auswirkung der Gefahr handelt, vor der die behördliche Prüfung der statischen Berechnung die Allgemeinheit und damit jeden im Einzelfall Bedrohten schützen soll (BGHZ 39, 358 juris RN 9). Hieran fehlt es.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Prüfingenieur besondere Anweisungen erteilt hat und für den Architekten und den Fachplaner nicht erkennbar war, dass diese Anweisung zu einem mangelhaften Werk führen wird (Locher/Koeble/Frik a.a.O. RN 358). Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht vorgetragen oder erkennbar.

Allerdings muss sich der Versicherungsnehmer der Klägerin im Verhältnis zur Unternehmerin sein eigenes, nicht unerhebliches Überwachungsverschulden sowie das schwere Planungsverschulden des Beklagten (siehe oben Ziff. 1 und 2 d)) nach § 278 BGB anrechnen lassen.

Demgegenüber ist der Unternehmerin zur Last zu legen, dass sie gegen die Verwirklichung der Planung keine Bedenken geäußert hat, obwohl ihrem Bauleiter es bei Errichtung der Verschalung auffallen musste, dass eine ausreichende Betonüberdeckung der Bewehrung nicht gewährleistet sein würde. Insoweit ist der Verursachungsanteil der Unternehmerin in ähnlicher Höhe anzusetzen wie das Bauüberwachungsverschulden des Versicherungsunternehmers der Klägerin. Die Unternehmerin hat durch Maßabweichungen bei der Herstellung der Wandverschalung den planerisch bereits vorgegebenen Mangel einer unzureichenden Betonüberdeckung noch vertieft, so dass die Betonstahlbewehrung an der Oberfläche sichtbar wurde (vgl. Seite 10 des Gutachtens Prof. Dr. B vom 11.8.2009, Bl. 413), und statt kreisrunder Becken im Innenring außerhalb der Toleranz liegende ellipsenförmige Becken hergestellt. Dadurch wurde aber keine eigenständige, neue Nachbesserungspflicht ausgelöst. Die mangelhafte Betonüberdeckung musste schon aufgrund des Planungsfehlers des Beklagten und die unzureichende Bauüberwachung durch den Versicherungsnehmer der Klägerin und den Bauleiter der Unternehmerin mit Spritzbeton nachgebessert werden, so dass schadensrechtlich dem weiteren Bauausführungsfehler der Unternehmerin kein sehr hohes Gewicht beigemessen werden kann.

Danach ist für die mangelhafte Bauüberwachung ein Verursachungsbeitrag von 50 % anzusetzen, für das Bauüberwachungsverschulden des Versicherungsnehmers der Klägerin 20 %, so dass sich für den Versicherungsnehmer der Klägerin insgesamt ein Haftungsanteil von 70 % ergibt, während die Unternehmerin 30 % des aus dem Mangel der unzureichenden Betonüberdeckung herrührenden Schadens zu tragen hat.

c)

Den dem Bauherrn durch die zu geringe Betonüberdeckung entstandenen Gesamtschaden hat das Landgericht Zwickau für das vorliegende Verfahren aufgrund der Interventionswirkung weitgehend verbindlich mit insgesamt 106.750,55 EUR festgestellt.

Hinsichtlich der Schadenshöhe kann der Beklagte nicht damit gehört werden, dass der Vorprozess durch das Landgericht Zwickau mit Urteil vom 2.2.2007, AZ: 7 O 2020/05 im Hinblick auf die Höhe des vom Versicherungsnehmer der Klägerin zu tragenden Schadens unrichtig entschieden worden wäre. Die Ausführungen des Landgerichts Zwickau im Urteil vom 2.2.2007 unter Ziffer I 2. der Entscheidungsgründe zur Höhe des Schadensersatzanspruches, dem der Versicherungsnehmer der Klägerin ausgesetzt war, gehören zu den tragenden Gründen dieser Entscheidung. Die gesamten Ausführungen unter dieser Ziffer - mit Ausnahme der Notwendigkeit einer verlängerten Vorhaltung der Baustelleneinrichtung - nehmen an der Bindungswirkung teil.

Mit der Einwendung, die Angemessenheit der Mängelbeseitigungskosten sei im Vorprozess nicht hinreichend geprüft worden, kann der Beklagte aufgrund der Interventionswirkung des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Zwickau im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr gehört werden. Gegen die Höhe der insgesamt vom Landgericht Zwickau ohne Beweisaufnahme festgestellten Nachbesserungskosten hätte sich der Beklagte als Streithelfer des damaligen Klägers im Wege der Berufung wenden können. Der Streithelfer hätte sich damit nicht in einen unzulässigen Widerspruch gegen den Vortrag der unterstützten Hauptpartei gesetzt.

aa)

Die Kosten für die Beauftragung des Privat-Sachverständigen Dr. R in Höhe von 10.388,17 EUR waren im Verfahren vor dem Landgericht Zwickau und sind auch im vorliegenden Verfahren unstreitig.

bb)

Bei den weiteren 96.362,38 EUR brutto handelt es sich um den Werklohn für die Beseitigung der Mängel.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind vom Landgericht Zwickau nicht Vergütungsansprüche des Werkunternehmers aufgeteilt worden, sondern der Aufwand für die erfolgreiche Nachbesserung, die insbesondere im Werklohnanspruch einer Subunternehmerin bestanden hat. Im Übrigen geht die Bezugnahme des Beklagten auf die Entscheidung des BGH, NJW 1996, 2370, im vorliegenden Fall fehl. Nach der erfolgreichen Nachbesserung schuldete der Bauherr dem Bauunternehmer den vertraglich vereinbarten Werklohn. Es steht daher gerade nicht fest, dass der Bauherr endgültig ganz oder teilweise den Werklohn nicht bezahlen müsse und ihm deshalb kein Schaden entstanden wäre.

Es ist zwar richtig, dass ein Unternehmer, der Mängel an seinem Werk nachzubessern hat, für die Mangelbeseitigungsarbeiten grundsätzlich keinen Vergütungsanspruch gegen den Besteller hat. Im vorliegenden Fall gilt jedoch im Hinblick auf das Planungsverschulden des Beklagten, das sich der Bauherr gemäß § 278 BGB im Verhältnis zum Bauunternehmer zurechnen lassen muss, in Höhe von 50 % (siehe oben b) bb)) der Mangelbeseitigungskosten etwas anderes. Diese Zurechnung erfolgte über den Versicherungsnehmer der Klägerin, während sich der Bauherr das Bauüberwachungsverschulden des Versicherungsnehmers der Klägerin im Verhältnis zum Bauunternehmer nicht zurechnen lassen muss, weil sie diesem gegenüber eine Bauüberwachung vertraglich nicht geschuldet hat. Die Bauunternehmerin haftete daher gegenüber dem Bauherrn aufgrund des dieser zuzurechnenden Planungsverschuldens nur in Höhe von 50 %, so dass sie einen Anspruch auf Zuschuss zu den Mangelbeseitigungskosten gegen den Bauherrn in Höhe von 50 % hatte (vgl. Werner / Pastor Der Bauprozess 13. Aufl. RN 2936 bis 2939; 2484 ff.) und beim Bauherrn unmittelbar in dieser Höhe ein Schaden entstanden ist.

Soweit der Versicherungsnehmer der Klägerin gegenüber dem Bauherrn aufgrund seines Verschuldens bei der Bauüberwachung zum Ersatz der Kosten der Mangelbeseitigung aus § 635 BGB a. F. verantwortlich wurde, entstand ein Gesamtschuldverhältnis mit dem bauausführenden Unternehmer (vgl. Werner / Pastor, a.a.O. RN 2483, 2492). In Höhe des eigenen Verantwortungsbeitrags des Versicherungsnehmers der Klägerin aufgrund seines Bauüberwachungsverschuldens im Verhältnis zum Ausführungsverschulden des Bauunternehmers bestand daher zwischen der Unternehmerin, die die Schadensbeseitigung durch einen Subunternehmer vornehmen ließ, und dem Versicherungsnehmer der Klägerin ein Gesamtschuldverhältnis mit einem Ausgleichsanspruch des Bauunternehmers, dessen Höhe sich am Verursachungsbeitrag des Versicherungsnehmers der Klägerin im Verhältnis zum Verursachungsbeitrag des Unternehmers an dem Mangel und den Mangelbeseitigungskosten ausrichtete.

Im vorliegenden Fall hatte der Bauherr den Versicherungsnehmer der Klägerin und die Unternehmerin jeweils in Höhe ihrer Verursachungsbeiträge in Anspruch genommen und damit den Innenausgleich zwischen der Unternehmerin und dem gegenüber dem Bauherrn für die Bauplanung und Bauüberwachung verantwortlichen Architekten vorweg genommen. Dadurch ist dem Beklagten kein Schaden entstanden. Dem Bauherrn steht es frei, welchen der am Bau Beteiligten er im Rahmen von deren jeweiliger Verantwortung in Anspruch nimmt. Es spielt für den Beklagten keine Rolle, ob seinem Auftraggeber, dem Versicherungsnehmer der Klägerin, ein Schaden in Höhe seines Verursachungsanteils durch eine unmittelbare Inanspruchnahme durch den Bauherrn oder durch einen Anspruch der Unternehmerin auf Innenausgleich im Gesamtschuldverhältnis entstanden ist. Der beim Versicherungsnehmer der Klägerin eintretende Schaden, der sich am Verursachungsbeitrag des Versicherungsnehmers der Klägerin an den Mängeln des Werkes, bestehend aus dem eigenen Überwachungsverschulden und dem ihm gemäß § 278 BGB zuzurechnenden Planungsverschulden des Beklagten, bestimmt, bleibt der Höhe nach immer gleich. Deshalb spielt eine Vereinbarung, mit der sich der Bauherr verpflichtet, die am Bau Beteiligten jeweils nur mit ihrer im Ergebnis korrekt ermittelten Haftungsquote in Anspruch zu nehmen, für die Höhe des Schadens keine Rolle, sondern es handelt sich nur um eine Abwicklungsvereinbarung.

cc)

Eine Ausnahme im Hinblick auf die Bindungswirkung besteht allein bezüglich der Feststellung des Landgerichts Zwickau, dass dem Grunde nach die Kosten für die verlängerte Vorhaltung der Baustelleneinrichtung in Ansatz gebracht werden dürfen. Dagegen konnte sich der Beklagte als Streithelfer des Versicherungsnehmers der Klägerin im Vorprozess nicht wenden, weil diese Verpflichtung mit einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung ohne Mitwirkung des Beklagten am 22.6.2005 eingegangen worden war.

Insoweit steht jedoch aufgrund den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen B in seiner Anhörung vom 17.6.2011 (Bl. 487 f. d.A.) fest, dass die Mangelbeseitigungsmaßnahmen eine Einrichtung der Baustelle über weitere zwei Monate erforderte. Er hat zwar ausgeführt, dass die Arbeiten an sich keine zwei Monate gedauert haben. Unter Berücksichtigung von Nebenarbeiten hielt er es aber für üblich und angemessen, für die Nachbesserungsarbeiten eine Baustelle zwei Monate lang weiter zu betreiben. Es steht daher aufgrund der Beweisaufnahme im vorliegenden Verfahren fest, dass eine Baustelleneinrichtung für die Mängelbeseitigung erforderlich war.

Deren Dauer von 2 Monaten war nach der überzeugenden Feststellung des Sachverständigen Prof. Dr. B angemessen, was aber angesichts der insoweit wieder eingreifenden Interventionswirkung des Urteils des Landgerichts Zwickau unerheblich ist. Das Landgericht Zwickau hat sich auf Seite 14 seines Urteils nur wegen der Erstattungsfähigkeit der Kosten für die verlängerte Vorhaltung der Baustelleneinrichtung auf die Vereinbarung zwischen dem Bauherrn, der Unternehmerin und dem Versicherungsnehmer der Klägerin anlässlich der Baubesprechung am 22.6.2005 bezogen, nicht aber im Hinblick auf die Dauer und die Höhe der Kosten. Insoweit hat sich das Landgericht Zwickau in den tragenden Gründen seiner Entscheidung allein auf die Rechnungsprüfung des Versicherungsnehmers der Klägerin gestützt, die weder den Versicherungsnehmer der Klägerin noch den Beklagten als Streithelfer der damaligen Klägerin binden konnte. Insoweit wäre es dem Beklagten als damaligem Streithelfer unbenommen gewesen, sich gegen die Feststellungen des Landgerichts Zwickau zur Dauer der Vorhaltung der Baustelleneinrichtung und der dadurch verursachten Kosten von 28.020,49 EUR brutto im Wege der Berufung zu wenden.

Dies gilt entgegen der Auffassung des Landgerichts Zwickau auf Seite 16 seines Urteils vom 2.2.2007 insbesondere auch im Hinblick auf die Behauptung des Streithelfers, der damalige Beklagte habe den um 30 % gekürzten Rechnungsbetrag der Teilschlussrechnung vom 21.12.2005 nicht an die Unternehmerin ausbezahlt. Ein Nebenintervenient darf Prozesshandlungen nur vornehmen, solange sich ein gegenteiliger Wille der Hauptpartei nicht feststellen lässt. Bloßes Unterlassen der Hauptpartei steht einem Verhandeln oder einem Vortrag des Streithelfers noch nicht entgegen (vgl. Zöller-Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 67 RN 9). Das Landgericht Zwickau hat sich im Zusammenhang mit der Zahlung des Bauherrn auf § 138 Abs. 3 ZPO bezogen. Wenn jedoch eine Partei eine Tatsachenbehauptung der Gegenpartei nicht ausdrücklich bestritten hat, steht es dem Nebenintervenienten frei, einen bestreitenden Vortrag vorzubringen, ohne dass er sich damit in den Widerspruch mit der sich - nicht äußernden - Hauptpartei setzt. Die fehlerhafte Annahme des Landgerichts Zwickau, das Bestreiten des damaligen Streithelfers und jetzigen Beklagten habe sich mit dem Schweigen der unterstützten Hauptpartei in Widerspruch gesetzt, hätte vom damaligen Streithelfer mit der Berufung angegriffen werden können. Soweit es dem Beklagten möglich und zumutbar war, diese Feststellungen des Landgerichts Zwickau mit einem Rechtsmittel anzugreifen, tritt die Interventionswirkung dieses rechtskräftigen Urteils ein. Insbesondere wäre der Streithelfer nicht durch die Berufungsrücknahme nach einem Hinweisbeschluss des OLG Dresden gehindert gewesen, eine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 2.2.2007 durchzuführen (vgl. Zöller-Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 67 RN 5 und 9 c).

d)

Der Versicherungsnehmer der Klägerin wäre danach ohne die Vereinbarung der Quoten in der Baubesprechung vom 22.6.2005 und der Abwicklungsvereinbarung einem Ersatzanspruch des Bauherrn in Höhe von 70 % der Kosten des Privatgutachters und 50 % der Mangelbeseitigungskosten aufgrund des dem Bauherrn zuzurechnenden Planungsverschuldens ausgesetzt gewesen und darüber hinaus einem Innenausgleichsanspruch der Bauunternehmerin in Höhe von 20 % der Mangelbeseitigungskosten, so dass der Versicherungsnehmer der Klägerin unabhängig von der Vereinbarung am 22.6.2005 insgesamt 70 % des Mangelbeseitigungsaufwands und der sonstigen Schäden des Bauherrn zu tragen hatte. Es steht teilweise aufgrund der Interventionswirkung des Urteils des Landgerichts Zwickau vom 2.2.2007, AZ: 7 O 2020/05 und teilweise aufgrund der Beweisaufnahme im vorliegenden Verfahren fest, dass dem Bauherrn wegen eines dem Versicherungsnehmer der Klägerin zuzurechnenden Planungsverschuldens des Beklagten und einem Bauüberwachungsverschulden des Versicherungsnehmers der Beklagten sowie wegen Fehler der bauausführenden Unternehmerin ein Gesamtschaden von 106.750,55 EUR entstanden ist, von dem der Versicherungsnehmer der Klägerin 70 %, also 74.725,38 EUR zu übernehmen hatte. Durch die Aufrechnung des Bauherrn gegenüber dem Honoraranspruch des Versicherungsnehmers der Klägerin hat dieser dem Bauherrn in dieser Höhe dessen Schaden ersetzt.

Der Beklagte haftet auf 5/7 des durch das Urteil des Landgerichts Zwickau rechtskräftig festgestellten Schadens von 74.725,38 EUR, also auf 53.375,28 EUR.

Wegen des Quotenvorrechts des Versicherungsnehmers ist in Höhe von dessen Selbstbehalt über 2.500,.- EUR nach der Differenztheorie (vgl. Prölss/Martin VVG 28. Aufl. § 86 RN 25) der Forderungsübergang auf die Klägerin zu kürzen. Der auf sie übergegangene Ersatzanspruch beträgt danach 50.875,28 EUR.

4.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Klage wurde dem Beklagten am 1.12.2007 zugestellt.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 16.04.2012 rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Die darin enthaltenen Ausführungen wurden in dieser Entscheidung berücksichtigt, ohne dass sie das Urteil im Ergebnis beeinflussen konnten.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO zu Grunde.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.