Fundstelle openJur 2014, 6753
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht eine Werklohnforderung des Streitverkündeten, Herrn I, handelnd unter der Firma I Bedachungen, geltend. Die Klägerin und der Streitverkündete schlossen am 22.06.2009 eine Rahmenvereinbarung.

Unter Nr. 1 des zwischen der Klägerin und dem Streitverkündeten geschlossenen Rahmenvertrages erklärt der Streitverkündete, dass er der Klägerin im Voraus alle künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen abtrete, die ihm gegen seine sämtlichen Abnehmer zustünden, unter der aufschiebenden Bedingung, dass die jeweilige Forderung von der Klägerin angekauft werde und dass die Klägerin die Abtretungserklärung annehme. Für die weiteren Einzelheiten des Rahmenvertrages wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Kopien, Bl. 15 ff. GA verwiesen.

Die Beklagte zu 1.), deren Gesellschafter die Beklagen zu 2.) und 3.) sind, hatte den Streitverkündeten im Juni 2009 mit Dachdeckerarbeiten an dem Bauvorhaben "L-höfe - Umbau des ehemaligen Polizeipräsidiums B" beauftragt. Das genaue Datum des Vertragsschlusses ist zwischen den Parteien streitig.

Der Streitverkündete führte seine Arbeiten in dem Zeitraum von Juli 2009 bis Juli 2010 aus. Am 12.08.2010 wurde das Gewerk förmlich abgenommen.

Der Streitverkündete stellte unter dem 17.07.2010 seine Schlussrechnung. Über die von der Beklagten zu 1.) teilweise vorgenommenen Kürzungen der in dieser Schlussrechnung ausgewiesenen Teilbeträge streiten die Parteien.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1.) habe dem Streitverkündeten den Auftrag am 26.06.2009 erteilt. Dabei hätten der Streitverkündete und die Beklagte zu 1.) eine Ausführungszeit von Juni 2009 bis Oktober 2009 vereinbart.

Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage aus der Schlussrechnung vom 17.07.2010 einen Saldo in Höhe von 32.544,12 € geltend. Sie ist der Ansicht, dass Kürzungen der Beklagten zu 1.) in dieser Schlussrechnung zu Unrecht erfolgt seien.

So stehe ihr hinsichtlich der Position 08.001 der Schlussrechnung noch ein Anspruch auf Vergütung in Höhe von 3.477,00 € für geleistete 96,5 Facharbeiterstunden zu je 38,00 € die Stunde zu. Dazu behauptet die Klägerin, der Architekt der Beklagten zu 1.) habe dem Streitverkündeten im März 2010 namens und in Vollmacht der Beklagten zu 1.) den Auftrag erteilt, Zimmermannsarbeiten auszuführen, welche die damit beauftragten Handwerker nicht fertig gestellt hätten. Der Stundenlohn in Höhe von 38,00 € sei zu diesem Zeitpunkt vereinbart worden. In Ausführung dieser Arbeiten hätten sechs Mitarbeiter des Streitverkündeten am 31.05.2010 96,5 Facharbeiterstunden bei der Aufholzung beziehungsweise dem Aufbau für Fensterbänke an den Gauben des Blocks BACD geleistet. Der Architekt der Beklagten zu 1.) habe sich aber geweigert, den entsprechenden Stundenzettel zu unterzeichnen.

Die Klägerin macht darüber hinaus einen Betrag in Höhe von 3.539,82 € netto bezüglich der Positionen 08.014 bis 08.117 der Schlussrechnung geltend. Sie behauptet, diese Positionen beträfen Material, das zur Aufholzung der Fensterbänke benötigt worden sei.

Weiter macht die Klägerin bezüglich der Positionen 13.001 bis 13.008 der Schlussrechnung einen Betrag in Höhe von 14.336,00 € geltend. Hierzu behauptet die Klägerin, bei der Bauausführung sei es zu einer Verzögerung gekommen. Sie ist der Ansicht, diese sei von der Beklagten zu 1.) zu vertreten. Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1.) habe nicht rechtzeitig die notwendigen Entscheidungen getroffen, beziehungsweise Aufträge erteilt. Das Bauvorhaben sei in Bezug auf das Leistungsverzeichnis nur zu 80 % ausgeschrieben worden. Während der Verzögerungen sei es zu einer Erhöhung der Materialpreise gekommen. Die Mehrkosten habe der Streitverkündete der Beklagten zu 1.) anhand seiner Urkalkulation dargelegt, welche er der Beklagten zu 1.) am 22.12.2010 übersandt habe.

Schließlich macht die Klägerin unter Position 14.00 der Schlussrechnung einen Betrag in Höhe von 4.450,00 € geltend. Der Streitverkündete habe unter dieser Position Folie für den Wandanschluss abgerechnet. Der Preis für die Folie habe sich im Zeitraum Oktober 2009 bis Juli 2010 so verändert, dass eine Mehrforderung erforderlich sei. Der Preis von 25,00 € pro Meter Folie bei 178 Metern sei ortsüblich und angemessen.

Auf die der Klägerin zusätzlich zustehenden Beträge sei noch die Umsatzsteuer in Höhe von 19 %, insgesamt eine Betrag in Höhe von 4.902,54 €, zuzurechnen.

Die Differenz zwischen den dargelegten Teilbeträgen und dem eingeklagten Betrag ergebe sich aus den Besonderheiten der Schlussrechnung. Für die Einzelheiten der Berechnung des Klageantrages wird auf die Klageschrift vom 02.05.2011, S. 11 ff., Bl. 12 ff. GA verwiesen.

Das Gericht hat mit Verfügung vom 16.05.2011 das schriftliche Vorverfahren angeordnet. Mit Verfügung vom 06.07.2011, der Klägerin zugestellt am 11.07.2011, hat das Gericht der Klägerin eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung von zwei Wochen gesetzt. Innerhalb dieser Frist ist kein Schriftsatz zur Gerichtsakte gereicht worden. Zur Gerichtsakte ist am 11.08.2011 per Fax ein Schriftsatz der Klägerin vom 10.08.2011, allerdings ohne Anlagen übermittelt worden.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2011 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Gericht und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Schriftsatz vom 10.08.2011 im Original nebst Anlagen überreicht und erklärt, dass der Brief, der diesen Schriftsatz und die Anlagen enthalten habe, nicht ausreichend frankiert gewesen und deshalb zurück gekommen sei. Als Anlagen sind diesem Schriftsatz unter anderen der Bauleistungsvertrag und die Anlagen zum Bauleistungsvertrag, die Auftragserteilung und das Leistungsverzeichnis beigefügt gewesen.

In diesem Schriftsatz behauptet die Klägerin weiterhin Verzögerungen bei der Bauausführung. Die Beklagte zu 1.) habe in Bezug auf die Dachgauben und Gerüste zu spät Anweisungen erteilt und Leistungen verspätet abgerufen. Die Anweisung zum Beginn der Arbeiten am Neubau habe die Beklagte zu 1.) mit einer Verzögerung von einem Jahr erteilt. Wegen dieses verspäteten Abrufs von Leistungen sowie wegen des Nichtbeginns der Bauarbeiten am Neubau habe der Streitverkündete der Beklagten zu 1.) mehrere Behinderungsanzeigen übermittelt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrags zu den Behinderungsanzeigen wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 10.08.2011, S. 3 ff., Bl. 95 ff. GA und die zur Gerichtsakte gereichten Kopien der Behinderungsanzeigen verwiesen. Schließlich hätten sich bei der Gründung der Tiefgarage Schwierigkeiten herausgestellt, die Beklagte habe aber die hierfür notwendigen Entscheidungen nicht getroffen. Verzögerungen bei der Gründung der Tiefgarage gingen, so die Ansicht der Klägerin, zu Lasten der Beklagten zu 1.), welche das Baugrundrisiko trage.

Schließlich behauptet die Klägerin hinsichtlich der Folie des Wandanschlusses ergänzend, dass es sich um die Position 01.03.002 des Leistungsverzeichnisses handele. Diese habe mit DIN 18531 mit Material DIN 4102-07 ausgeführt werden sollen. Diese DIN-Normen sähen eine Höhe des Wandanschlusses von 15 cm vor. Auf Anweisung des Architekten habe aber der Streitverkündete die Folie in einer Höhe von 55 cm ausgeführt.

Die Klägerin ist unter Bezugnahme auf den als Anlage beigefügten Bauvertrag der Ansicht, dass sich aus dessen Ziffer 6 S. 3 ergebe, dass die Parteien verbindliche Vertragstermine bezüglich der Bauausführung vereinbart hätten. Die Klägerin ist aus diesem Grund der Ansicht, sie habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der erhöhten Materialkosten aus dem Gesichtspunkt des Wegfalles der Geschäftsgrundlage, aus § 642 Abs. 1 BGB, aus § 2 Nr. 3, § 2 Nr. 5 VOB/B und § 6 Nr. 6 VOB/B.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie

32.544,12 € nebst 8 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz der EZB ab dem 16.08.2010 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, dass die Beklagte zu 1.) dem Streitverkündeten den Auftrag am 16.06.2009 erteilt habe. Darüber hinaus sei in der Verhandlungsniederschrift lediglich vereinbart worden, dass die Arbeiten zwei Wochen nach Abruf durch die Bauleitung beginnen sollten.

Die Vertragsparteien hätten auch keine Vereinbarung über die Weitergabe einer etwaigen Materialpreiserhöhung getroffen, vielmehr seien nach dem Leistungsverzeichnis verbindliche Einheitspreise vereinbart worden. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen des Bauleistungsvertrages sei unter Ziffer 21 sogar ausdrücklich vereinbart worden, dass Materialpreiserhöhungen keinen Einfluss auf die Vertragspreise haben sollten. Der Vereinbarung der Vertragsparteien habe auch kein konkreter Materialkostenaufwand zugrunde gelegen, die entsprechenden Kalkulationen seien ausschließlich Gegenstand interner Berechnungen des Streitverkündeten gewesen.

Hinsichtlich der 96,5 Stunden zusätzliche Facharbeiterstunden behaupten die Beklagten, dass in jenem Bereich in der Detailplanung als Bestandteil des Auftrages eine Verblechung mit entsprechender Unterkonstruktion vorgesehen gewesen sei. Der Streitverkündete habe sich davon abweichend für eine andere Ausführung entschieden, was von den Beklagten nicht zu vergüten sei.

Die Folie für den Wandanschluss sei Teil der Gesamtposition 01.03 "Flachdachabdichtung Tiefgarage" und der konkreten Einzelposition 01.03.002 des Leistungsverzeichnisses gewesen. Ein Nachtrag für die mit der Klageforderung geltend gemachten Forderungen sei nicht vereinbart worden. Mögliche entstehende Mehrkosten habe der Streitverkündete nicht angekündigt.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 13.09.2011, bei Gericht eingegangen am selben Tage, rügen die Beklagten das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 10.08.2011 als verspätet. Ergänzend behaupten die Beklagten nicht die Beklagte zu 1.), sondern der Streitverkündete habe die Verzögerungen zu vertreten. Nach Position 01.09.0008 des Leistungsverzeichnisses habe der Streitverkündete ein Arbeits- und Schutzgerüst als Hängegerüst zugesagt. Nach Auftragserteilung sei er dazu aber nicht mehr bereit gewesen. Aus diesem Grund habe die Beklagte zu 1.) das Hängegerüst organisiert. An diese Verzögerung habe sich eine witterungsbedingte Pause angeschlossen. Die Behinderungsanzeigen des Streitverkündeten in Bezug auf das Gerüst seien mit einer Vereinbarung zwischen dem Streitverkündeten und der Beklagten zu 1.) am 17.09.2009 zurück genommen worden. Auch die Behinderungsanzeige in Bezug auf die Dachgauben beruhe auf vom Streitverkündeten zu vertretender Verspätung. Nach dem Bautagebuch sei der Streitverkündete mehrfach aufgefordert worden, die Dachgauben auszuführen.

Schließlich behaupten die Beklagten, bei der Folie sei eine Abklebung höher als 15 cm auszuführen gewesen. Dies sei aufgrund der Aufbauhöhe der Tiefgarage im Zusammenhang mit dem Höhennivellement des Innenhofes die korrekte Art der Ausführung gewesen. Dieses Detail habe bereits bei der Anfrage der Architekten der Ausschreibung beigelegen. In der Ausschreibung sei unter Position 01.03.02 die Abklebung hervorgehoben worden, welche inklusive Randanschluss zu kalkulieren gewesen sei. Unter Position 01.03.04 sei der zusätzliche Wandanschlusswinkel aufgeführt gewesen, der laut Ausschreibungstext mindestens 15 cm über Belag bzw. Kiesschicht zu montieren gewesen sei. Die Oberkante der Abklebung sei in Zusammenhang mit den in Ausschreibung beilegenden Plänen genau und zutreffend beschrieben worden. Eine Beschränkung auf die Höhe der zusätzlichen Aufkantung nach DIN sei nicht vereinbart gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet.

Der Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 32.544,12 € aus abgetretenem Recht.

Die Klägerin ist zwar aktivlegitimiert. Aus der Rahmenvereinbarung der Parteien ergibt sich die Abtretungsvereinbarung nach § 398 S. 1 BGB in Bezug auf die zukünftig entstehenden Forderungen. Mit der klageweisen Geltendmachung der Werklohnforderung der Streitverkündeten hat die Klägerin inzident auch erklärt, dass die in der Rahmenvereinbarung getroffene aufschiebende Bedingung der Abtretungsvereinbarung, der Ankauf der Forderung vom Streitverkündeten, erfolgt sei.

Die Klägerin hat aber gegen die Beklagte zu 1.) keinen Anspruch auf Zahlung weiteren Werklohns für Leistungen des Streitverkündeten in Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Altes Polizeipräsidium in B.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 3.477,00 € gemäß §§ 631 Abs. 1, 398 S. 1 BGB im Hinblick auf Position 08.001 der Schlussrechnung.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Vergütung von Mehrleistungen nicht substanziiert dargelegt. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass sie einen Einheitspreisvertrag geschlossen haben. Das bedeutet, der Streitverkündete und die Beklagte zu 1.) haben sich darauf geeinigt, dass der Streitverkündete als Unternehmer bestimmte Leistungen zu einem festgelegten Preis erbringen sollte.

Will ein Unternehmer bei Vorliegen eines Einheitspreisvertrages gerichtlich einen Vergütungsanspruch für Mehrleistungen geltend machen, muss er diese Mehrleistungen im Einzelnen darlegen und beweisen. Da für die Ermittlung von Mehrleistungen von dem vertraglich geschuldeten Bausoll auszugehen ist, das anhand der vertraglichen Unterlagen zu ermitteln ist, gehört zu einer substanziierten Darlegung eines Vergütungsanspruches für Mehrleistungen auch die Vorlage der vertraglichen Unterlagen, damit das geschuldete Bausoll ermittelt werden kann (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2010, Rn 1450).

Die Klägerin hat bis zur mündlichen Verhandlung keinerlei Unterlagen vorgelegt, anhand derer sich der vertraglich geschuldete Bausoll ermitteln ließe. Der bei Gericht per Fax am 11.08.2011 eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 10.08.2011 enthielt keine Anlagen.

Auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2011 vorgelegten Unterlagen führen nicht zu einer substanziierten Darlegung des Vergütungsanspruches für Mehrleistungen. Das Gericht muss ohne Durchführung einer Beweisaufnahme von dem Vorbringen der Beklagten ausgehen, weil die Vorlage der Unterlagen der Klägerin wegen Verspätung nach § 296 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden.

Die Voraussetzungen beider Verspätungsvorschriften liegen vor. Die Klägerin hat die durch den Vorsitzenden der Kammer durch Verfügung vom 06.07.2011, der Klägerin zugestellt am 11.07.2011, gesetzte Replikfrist von zwei Wochen verletzt. Darüber hinaus hat die Klägerin ihre Pflicht nach § 282 Abs. 1, Abs. 2 ZPO verletzt, Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dazu gehört auch, dass vorbereitende Schriftsätze so zeitig vorzulegen sind, dass der Gegner die erforderlichen Erkundigungen noch einzuziehen vermag. Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 10.08.2011 vorgebrachten Angriffsmittel sind so komplex, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten noch Erkundigen, insbesondere bei dem mit dem Bauvorhaben betrauten Architekten, einzuziehen hatte. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass nach § 272 Abs. 1 ZPO der Rechtsstreit in einem umfassend vorbereiteten Termin zur mündlichen Verhandlung, dem Haupttermin, zu erledigen ist. Dabei ist in Anwaltsprozessen die einwöchige Ladungsfrist des § 217 ZPO zu berücksichtigen. Insofern ist für die umfassende Vorbereitung des Haupttermins erforderlich, dass Schriftsätze so rechtzeitig eingereicht werden, dass eventuell benannte Zeugen noch innerhalb der Frist des § 217 ZPO geladen werden können.

Die Berücksichtigung des neuen Vorbringens würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Denn der Rechtsstreit ist ohne die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens insgesamt entscheidungsreif.

Aus dem Vorbringen der Beklagten mit nachgelassenem Schriftsatz vom 13.09.2011 ergibt sich, dass es sich bei dem Vorbringen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 11.08.2011 um streitiges Vorbringen handelt.

Aus diesem Grund müsste das Gericht bei der Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin in eine Beweisaufnahme über die angebliche Beauftragung der Mehrleistungen durch den Architekten der Beklagten zu 1.) eintreten. Hätte die Klägerin den Schriftsatz vom 10.08.2011 rechtzeitig eingereicht, hätten die genannten Zeugen zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 16.08.2011 geladen werden können.

Die Klägerin hat die Verspätung nicht ausreichend entschuldigt. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegeben, dass der Umschlag an das Gericht, der den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten, sowie die Abschriften für die gegnerische Partei enthielt, mangels ausreichender Frankierung wieder zurück gesendet worden sei. Weitere Angaben hat der Prozessbevollmächtigte nicht gemacht. Für das im Hinblick auf die Prozessförderung rechtzeitige Eintreffen der Schriftsätze bei Gericht zeichnet der Prozessbevollmächtigte einer Partei verantwortlich. Das Verschulden des Prozessbevollmächtigten wird der Partei nach § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet. Darüber hinaus stellt das Abschicken des Briefumschlages, ohne sich der ausreichenden Frankierung zu versichern, eine grobe Nachlässigkeit nach § 296 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Nichtbeachtung dessen, was jeder Partei nach dem Stand des Verfahrens einleuchten muss. Im übrigen trägt der im Termin übergebene Briefumschlag einen Frankierstempel, der auf den 02.08.2011 datiert.

Nach dem Vortrag der Beklagten handelt es sich bei den mit der Position 08.001 der Schlussrechnung geltend gemachten Stundenlohnarbeiten um eine nicht in der Detailplanung vorgesehene Ausführung.

Die Parteien scheinen davon auszugehen, dass die Geltung der VOB/B vereinbart worden ist. Schriftsätzlich wird dies ausdrücklich allerdings nicht vorgetragen. Die Vereinbarung der Geltung der VOB/B ergibt sich auch aus Ziffer I., 2. K) des Bauleistungsvertrags.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B i. V. m. § 398 S. 1 BGB. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass die Beklagte zu 1.) die eigenmächtige Abweichung der ausgeführten Leistung nicht anerkannt hat.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung nach § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB. Eigenmächtige Abweichungen liegen nicht im wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Auftraggebers (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB/B, 16. Auflage 2006, § 2 Nr. 8, Rn 16). Eine Ausnahme kommt nur dann in Betracht, wenn die Abweichung erforderlich war, um die in Auftrag gegebenen Arbeiten reibungslos erledigen zu können (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., Rn 17). Dass die Aufholzung an den Dachgauben erforderlich war, um die Arbeiten reibungslos erledigen zu können, wird von der Klägerin, die insoweit darlegungsbelastet ist, nicht hinreichend vorgetragen.

Selbst wenn das Vorbringen der Klägerin hinsichtlich der Aufholzung der Fensterbänke nicht nach § 296 Abs. 1, Abs. 2 ZPO als verspätete zurückgewiesen wird, genügt der Vortrag der Klägerin auch in dem Schriftsatz vom 10.08.2011, insbesondere vor dem Hintergrund des Vortrages der Beklagten, dass es sich lediglich um eine von der Klägerin gewählte, von der Detailplanung abweichende Ausführung handeln soll, nicht den Anforderungen an die Substanziiertheit. Im Zivilprozess gilt, dass sich die Anforderungen an den substanziierten Vortrag nach dem Vorbringen des Gegners richten (Vgl. BGH, Urteil vom 01.06.2005, XII ZR 275/02, Rn 7, zitiert nach juris). Die Klägerin legt mit diesem Schriftsatz zwar Vertragsunterlagen vor. Sie nimmt schriftsätzlich aber keinen Bezug auf konkrete Vertragsunterlagen, insbesondere erklärt sie nicht, aus welchem Grund sich aus der Detailplanung nicht ergebe, dass diese eine Verblechung mit entsprechender Unterkonstruktion vorgesehen habe. Die Vorlage eines Konvoluts von Unterlagen ohne die konkrete Bezugnahme auf Einzelheiten dieser Unterlagen auf die vorbereitenden Schriftsätze ersetzt nicht den substanziierten Klagevortrag.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gemäß §§ 631 Abs. 1, 398 S. 1 BGB auf Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 3.539,82 € netto wegen der Positionen 08.014 bis 08.117 der Schlussrechnung vom 17.07.2010.

Da die Klägerin bis zur mündlichen Verhandlung nicht substanziiert dargelegt hat, dass ihr wegen angeblicher Mehrleistungen des Streitverkündeten ein Anspruch auf Vergütung zusätzlich geleisteter Stundenlohnarbeiten zusteht und ihr Vorbringen zu dem für die Aufholung der Fensterbänke benötigten Materials im Schriftsatz vom 10.08.2011 ebenfalls verspätet und nicht hinreichend substanziiert ist, steht ihr ein solcher Vergütungsanspruch hinsichtlich des verbauten Materials ebenfalls nicht zu.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 14.336,00 € hinsichtlich der Positionen 13.001 bis 13.008 der Schlussrechnung vom 17.07.2010.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1.) keinen Anspruch auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 3 VOB/B i. V. m. § 398 S. 1 BGB. Denn Voraussetzung für eine Vergütungsanpassung nach § 2 Nr. 3 VOB/B ist, dass eine Mengenabweichung vorliegt. Eine solche Mengenabweichung hat die Klägerin allerdings weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Anpassung der Vergütung nach § 313 Abs. 1 BGB. Einheitspreise sind Festpreise, an die der Auftragnehmer auch bei unerwarteten Lohn- und Preissteigerungen gebunden ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 1500). Eine Anpassung der Vergütung nach § 313 Abs. 1 BGB kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn bei der Ausführung der Leistung ein unerträgliches Missverhältnis von Gesamtleistung und Pauschalpreis besteht und dieses jedes vorhersehbare Maß übersteigt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 1540). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Preisbildung und die Ermittlung der preisbildenden Umstände in den Risikobereich der anbietenden Partei fallen und aus diesem Grund nur dann eine gemeinsame Geschäftsgrundlage bilden, wenn beide Parteien die Kalkulation vornehmen oder wenn die von einer Partei vorgenommene Kalkulation hinreichend erkennbar war und zur Geschäftsgrundlage gemacht wurde (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 1541). Dafür ist erforderlich, dass eine solche Kalkulation bei Vertragsschluss vorlag. Das Übersenden der Urkalkulation des Streitverkündeten am 22.12.2010, nach der Beauftragung des Streitverkündeten durch die Beklagte zu 1.), kann nachträglich nicht mehr dazu führen, dass diese Urkalkulation zu einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage wird.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der gestiegenen Materialpreise nach § 642 Abs. 1 BGB. Eine fehlende Mitwirkung der Beklagten zu 1.) kann nur dann eine Pflichtverletzung im Sinne dieser Vorschrift sein, wenn der Streitverkündete und die Beklagte zu 1.) eine Ausführungszeit vereinbart haben. Die Beklagten haben vorgetragen, dass sich aus der Verhandlungsniederschrift ergebe, dass als Ausführungszeit die Zeit "zwei Wochen nach Abruf durch die Bauleitung" vereinbart gewesen sei. Die Klägerin ist dem zwar mit ihrem Schriftsatz vom 10.08.2011 entgegen getreten, hat aber die Verhandlungsniederschrift bis zur mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt. Dies wäre aber vor dem Hintergrund des Vortrages der Beklagten für einen substanziierten Klagevortrag erforderlich gewesen.

Ob sich aus der im Termin zu mündlichen Verhandlung vorgelegten Verhandlungsniederschrift ergibt, dass die Parteien eine Ausführungszeit vereinbart haben, kann dahinstehen, da die Klägerin diese Niederschrift verspätete vorgelegt hat.

Die Klägerin hat, wie dargelegt, sowohl die vom Vorsitzenden der Kammer nach § 277 Abs. 3 ZPO gesetzte Replikfrist, als auch die Verpflichtung zur Förderung des Prozesses nach §§ 282 Abs. 1, 272 Abs. 1, 132 Abs. 1 S. 1 ZPO verletzt. Die Berücksichtigung des Vorbringens würde den Rechtsstreit verzögern. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Eine Beweisaufnahme wäre wegen des Bestreitens der Verzögerungen durch die Beklagten im Schriftsatz vom 13.09.2011 notwendig. Eine solche Beweisaufnahme würde den Rechtsstreit verzögern. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dessen Verschulden der Klägerin nach § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet wird, hat die verspätete Einreichung des Schriftsatzes vom 10.08.2011 auch nicht genügend entschuldigt. Darüber hinaus stellt die nicht ausreichende Frankierung eines Umschlages eine grobe Nachlässigkeit dar.

Aus denselben Erwägungen steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 398 S. 1 BGB zu.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1.) keinen Anspruch auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B. Eine Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist von einer Änderung des Bauentwurfs oder anderer Änderungen abhängig, welche die Klägerin weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat.

Die Klägerin hat schließlich wegen der behaupteten Materialpreiserhöhungen keinen Anspruch auf Mehrvergütung gegen die Beklagte zu 1.) nach § 6 Nr. 6 VOB/B i. V. m. § 398 S. 1 BGB. Für eine solche Mehrvergütung ist eine schriftliche Behinderungsanzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich. Behinderungsanzeigen des Streitverkündeten gegenüber der Beklagten zu 1.) hat die Klägerin bis zur mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt.

Da die Behinderungsanzeige aber eine Informations-, Schutz- und Warnfunktion erfüllt, muss sie alle Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe für die Behinderung oder Unterbrechung im Einzelnen ergeben (Ingenstau/Korbion-Döring, VOB/B, 16.Auflage 2006, § 6 Nr. 1 Rn 6). Um die Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens hinsichtlich der Verzögerungen überprüfen zu können, ist die Vorlage von Behinderungsanzeigen im Prozess zumindest dann erforderlich, wenn eine Partei erkennt, dass es sich um streitiges Vorbringen handeln könnte. Dabei gilt im Zivilprozess der Grundsatz, dass sich der Umfang der Darlegungslast nach der Einlassung des Gegners richtet (Vgl. BGH, Urteil vom 01.06.2005, XII ZR 275/02, Rn 7, zitiert nach juris). Dass die Frage einer etwaigen Bauzeitverzögerung zwischen den Parteien streitig war, ergab sich aber bereits aus der Klageerwiderung der Beklagten. Für einen substanziierten Klagevortrag hätte die Klägerin die Behinderungsanzeigen vorlegen müssen.

Die Vorlage der mit Schriftsatz vom 10.08.2011 angekündigten Behinderungsanzeigen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16.08.2011 ändert nichts an dieser rechtlichen Einschätzung. Der Vortrag zu den Behinderungsanzeigen wird als verspätet zurückgewiesen. Wie oben dargelegt hat die Klägerin die gerichtlich und gesetzlich gesetzten Fristen nicht eingehalten. Bei dem Vorbringen zu den Behinderungsanzeigen handelt es sich um Vortrag, auf den die Beklagten nicht hätten reagieren können, ohne die erforderlichen Erkundigungen einzuziehen. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Eine Beweisaufnahme über die angeblichen Verzögerungen bei der Bauausführung würde den Rechtsstreit verzögern. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dessen Verschulden der Partei nach § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet wird, hat das verspätete Einreichen des Schriftsatzes vom 10.08.2011 nicht entschuldigt. Die Versendung eines Schriftsatzes ohne ausreichende Frankierung stellt eine grobe Nachlässigkeit dar.

Darüber hinaus ergibt sich der Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB auch nicht aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Denn die Klägerin hat eine der Beklagten zu 1.) zuzurechnende Verzögerung bei der Bauausführung wie dargelegt nicht hinreichend substanziiert vorgetragen.

Die Klägerin hat auch wegen der Mehrkosten für die Folie aufgrund behaupteter Materialpreiserhöhungen keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1.) auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 4.450,00 € netto im Hinblick auf Position 14.00 der Schlussrechnung vom 17.07.2010.

Aus den bereits dargelegten Gründen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Mehrvergütung und zwar weder nach §§ 313 Abs. 1, 641 Abs. 1, 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB noch nach §§ 2 Nr. 3, 2 Nr. 5 oder 6 Nr. 6 VOB/B. Die Klägerin hat bis zur mündlichen Verhandlung weder zu einer Vereinbarung von Bauausführungsfristen vorgetragen, noch zu Mengenabweichungen oder Änderungen des Bauentwurfs.

Das weitere Vorbringen im Schriftsatz vom 10.08.2011 kann wegen Verspätung nach § 296 Abs. 1, Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Eine Beweisaufnahme über den Umfang der vom Streitverkündeten geschuldeten Leistung würde den entscheidungsreifen Rechtsstreit weiter verzögern. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat das verspätete Vorlegen des Schriftsatzes auch nicht hinreichend entschuldigt. Die Versendung eines Schriftsatzes ohne ausreichende Frankierung stellt darüber hinaus eine grobe Nachlässigkeit dar.

Da die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohnanspruches bezüglich der Leistungen des Streitverkündeten hat, kommt auch kein Anspruch auf Zahlung von Umsatzsteuer auf die geltend gemachten Teilbeträge in Betracht.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1.) keinen Anspruch auf Verzinsung der geltend gemachten Forderung gemäß §§ 288 Abs. 2, Abs. 1 S. 1, 286 Abs. 1 i. V. m. § 398 S. 1 BGB. Voraussetzung für eine Verzinsung der Forderung ist, dass die Beklagte zu 1) mit der Zahlung des Werklohns an den Streitverkündeten bzw. die Klägerin in Verzug geraten ist. Dies ist nur dann möglich, wenn die Klägerin einen Anspruch auf weitere Zahlung hat. Dies ist mit dem oben Dargelegten nicht der Fall.

Die Klägerin hat schließlich keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns wegen Leistungen des Streitverkündeten an dem Bauvorhaben gegen die Beklagten zu 2.) und zu 3.). Zwar handelt es sich bei den Beklagten zu 2.) und zu 3.) unstreitig um die Gesellschafter der Beklagten zu 1). Für eine Inanspruchnahme für eine Verbindlichkeit der Gesellschaft nach § 128 S. 1 HGB analog bedürfte es allerdings einer Verbindlichkeit der Gesellschaft, die mit dem oben Dargelegten nicht vorliegt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100, 709 S. 1 und S. 2 ZPO.

Streitwert: 32.544,12 €

Dr. L

Dr. G