LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.12.2013 - 7 Sa 1522/13
Fundstelle
openJur 2014, 4098
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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus – Kammern Senftenberg – vom 01.08.2013 – 11 Ca 10296/13 – abgeändert und unter Klageabweisung im Übrigen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29.04.2013, zugegangen am 30.04.2013, aufgelöst worden ist.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/4, die Beklagte 3/4.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

Der Kläger ist bei der Beklagten, die Stahlrohrtürme für Windkraftanlagen fertigt und montiert, bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 01.11.1998 tätig. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist zuletzt der Arbeitsvertrag vom 30.09.2009 (Bl. 190 – 195 d. A.) wonach der Kläger als „Mitarbeiter Brennmaschinen“ beschäftigt wird. Unter 2.4 des Arbeitsvertrages ist folgendes geregelt: „Der Arbeitgeber ist berechtigt, Herrn E. bei unveränderten Bezügen auch mit anderen, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechenden Tätigkeiten zu betrauen. Dies gilt auch für eine Tätigkeit an einem anderen Ort sowie bei einer Beteiligungsgesellschaft im Inland der S. AG.“

Zum 01.07.2012 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet. Mit Datum vom 28.01.2013 erhielt die Beklagte einen Auftrag der N. GmbH aus Hamburg zur Lieferung von 25 Windkrafttürmen beginnend mit der 27. Kalenderwoche. In der Folgezeit erhielt die S. GmbH in Leipzig (im folgenden STT) diesen Auftrag. Wie diese Auftragsvergabe an die STT erfolgte, ist zwischen den Parteien streitig. Die STT gehörte ebenso wie die Beklagte zur S. AG. Diese war alleinige Gesellschafterin der Beklagten. Geschäftsführer der Beklagten war im Jahr 2013 ein Rechtsanwalt, der ebenfalls als Geschäftsführer der STT fungierte. Für das operative Geschäft der STT war zunächst ein weiterer Geschäftsführer bestellt. Später wurde stattdessen ein Generalbevollmächtigter bestellt.

Mit Schreiben vom 25.03.2013 (Bl. 61 d. A.) teilte der Geschäftsführer der Beklagten der alleinigen Gesellschafterin der Beklagten, der S. AG, mit, die Geschäftsführer hätten die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb der Beklagten zum 30.06.2013 einzustellen. Nach Gesprächen mit dem Betriebsrat am 12.04.2013, die in einem Schreiben vom 17.04.2013 (Bl. 82 d. A.) zusammengefasst wurden, schlossen die Betriebsparteien am 26.04.2013 einen Interessenausgleich und Sozialplan (Bl. 62 ff. d. A.) zur Betriebsstilllegung. In der Präambel des Interessenausgleichs heißt es, der Arbeitgeber werde sich gleichwohl bemühen, die Verkaufsverhandlungen mit Interessenten fortzusetzen und zu einem erfolgreichen Abschluss zu führen.

Nach Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 22.04.2013, auf das der Betriebsrat unter dem Datum vom 25.04.2013 mitteilte, er werde keine Stellungnahme abgeben, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 29.04.2013 zum 31.07.2013 sowie die Arbeitsverhältnisse weiterer 147 Mitarbeiter. Am 30.05.2013 und 31.05.2013 kündigte die Beklagte weiteren Mitarbeitern mit Sonderkündigungsschutz.

Mit Massenentlassungsanzeige vom 29.04.2013 (Bl. 78 d. A.) informierte die Beklagte die Bundesagentur für Arbeit über die Massenentlassungen. Mit Bescheid vom 06. Juni 2013 (Bl. 81 d. A.) legte die Bundesagentur für Arbeit für die angezeigten Entlassungen eine einmonatige Sperrfrist vom 30.04.2013 bis 29.05.2013 fest.

Mit Schreiben vom 24.04.2013 (Bl. 188 d. A.) stellte ein Unternehmensberater der Beklagten einen Gesamtbetrag von 29.750,00 EUR in Rechnung und zwar „für unsere im Mai 2013 noch zu erbringenden Leistungen im Rahmen der Unterstützung des M & A Prozesses für die S. Finsterwalde GmbH, insbesondere das Führen von Investorengesprächen vor Ort, Einholen von indikativen und bindenden Angeboten sowie Unterstützung bei den Verkaufsverhandlungen“. Mit Schreiben vom 26.06.2013 informierte der Geschäftsführer den Betriebsrat darüber, dass in der Gläubigerversammlung zwei Angebote als nicht annahmefähig bezeichnet worden seien, aber die Hauptgläubigerin, die DKB, ihre Zustimmung für einen sog. Plan C erteilt habe, der die Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der S. mittels eines Insolvenzplanes vorsehe. Eine neue Produktion werde nach Finsterwalde verlagert. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Bl. 146 und 147 d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 22.07.2013 wies die IG Metall ihre bei der Beklagten beschäftigten Mitglieder darauf hin, die STT in Leipzig benötige kurzfristig qualifizierte Arbeitskräfte um einen hohen Auftragsbestand bewältigen zu können. Diese Tätigkeit sei zunächst auf etwa sechs Monate befristet. Für die Zeit danach bestehe der Plan, in Massen eine neue Firma zu gründen und mit den Mitarbeitern zu führen, die zuvor in Leipzig beschäftigt und qualifiziert worden seien. Der Kläger erhielt unter dem Datum vom 22.07.2013 von der Bundesagentur für Arbeit einen Vermittlungsvorschlag (Bl. 179 d. A.) für eine auf sechs Monate befristete Tätigkeit bei der STT mit dem Hinweis, eine spätere Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis sei möglich. Die Anlage zum Vermittlungsvorschlag enthielt folgende „wichtige Zusatzinformation“: „Es handelt sich um eine grundsätzlich für sechs Monate befristete Tätigkeit mit der möglichen Option auf eine dauerhafte Anschlussbeschäftigung in 03238 Massen bei Finsterwalde. Zur Vorbereitung des Einsatzes in Massen ist zudem noch eine Qualifizierungsmaßnahme vorgesehen.“ Der Kläger erhielt von der STT mit Datum vom 19.08.2013 einen vom Geschäftsführer und dem Generalbevollmächtigten unterzeichneten Arbeitsvertrag (Bl. 258 ff. d. A.) für ein auf sechs Monate befristetes Arbeitsverhältnis beginnend ab dem 01.09.2013. Andere Mitarbeiter erhielten Arbeitsverträge bereits beginnend mit dem 01.08.2013.

Das Arbeitsgericht Cottbus (Senftenberg) hat mit Urteil vom 01.08.2013, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt und auch nicht aus sonstigen Gründen unwirksam. Die Beklagte habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb zum 30.06.2013 stillzulegen, wie sich dies aus dem Schreiben des Geschäftsführers an die Gesellschafterin ergebe. Die unternehmerische Entscheidung habe auch greifbare Formen angenommen. Die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, dass sie keine neuen Aufträge mehr annehmen wolle und bis zum Auslaufen der jeweiligen individuellen Kündigungsfrist die Arbeitnehmer nur noch mit Abwicklungsarbeiten beschäftige. Dass sich diese Abwicklungsarbeiten unbestritten über den 30.06.2013 bis Ende Juli 2013 hingezogen hätten, sei für die Rechtfertigung der Kündigung unschädlich, da es sich insoweit um unvorhersehbare Ereignisse gehandelt habe. Die Beklagte habe auch allen Arbeitnehmern mit der jeweiligen individuellen Kündigungsfrist bzw. unter Berücksichtigung etwaiger Sonderkündigungsschutzrechte gekündigt. Danach habe kein ernsthafter Zweifel bestanden, dass die Beklagte spätestens zum 31.07.2013 ihre Betriebstätigkeit einstellen wollte und dies auch getan habe. Der sog. Plan C stelle die Wirksamkeit der Kündigung nicht in Frage, da es sich um ein späteres Ereignis handele, dass allenfalls einen Wiedereinsetzungsanspruch begründen könne. Auch bestehe nicht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung bei der S. GmbH. Die Weiterbeschäftigungspflicht auf einen freien Arbeitsplatz sei grundsätzlich nicht konzern-, sondern nur unternehmensbezogen. Einer Sozialauswahl habe es nicht bedurft, da alle Arbeitnehmer gekündigt worden seien. Weitere Unwirksamkeitsgründe seien ebenfalls nicht gegeben. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses dem Kläger am 15.08.2013 zugestellte Urteil richtet sich seine Berufung, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht am 29.08.2013 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und zugleich begründet hat.

Der Kläger und Berufungskläger ergänzt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen zu den aus seiner Sicht fehlenden dringenden betrieblichen Erfordernissen. Er bestreitet dabei - wie bereits erstinstanzlich - die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb dauerhaft stillzulegen und behauptet, diese unternehmerische Entscheidung sei nicht umgesetzt worden. Er beruft sich dazu auf die Rechnung der Unternehmensberater, die an den Betriebsrat gerichtete Zusammenfassung der geführten Gespräche vom 17.04.2013, aus der deutlich werde, dass zu diesem Zeitpunkt noch mit mindestens acht potenziellen Investoren Verhandlungen geführt worden seien, die über den Kündigungszeitpunkt hinausgegangen seien, und den im Schreiben des Geschäftsführers an den Betriebsrat vom 26.06.2013 erwähnte Plan C. Noch in den Monaten Mai und Juni 2013 habe der Unternehmensberater Betriebsbesichtigungen zur Fortführung des Betriebes im Ganzen organisiert. In dem Schreiben des Geschäftsführers an den Betriebsrat vom 26.06.2013 werde die Fortführung des Betriebes mit 50 bis 65 Mitarbeitern als Produktionsstädte für Internals, also Einbauten in Windkrafttürmen, angekündigt. Jedenfalls aber seien Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf freien Arbeitsplätzen in Leipzig gegeben. Der N.-Auftrag sei dorthin verlagert worden. Diesen Auftrag könne die STT nicht mit ihren Arbeitnehmern erledigen. Für diesen Auftrag habe sie auch schon eine Brennmaschine nach Leipzig abtransportiert. Der Kläger könne von der Beklagten nach den Regelungen des Arbeitsvertrages nach Leipzig versetzt werden. Insofern hätte die Beklagte zumindest für 50 Arbeitnehmer, für die ein freier Arbeitsplatz in Leipzig existiert habe, prüfen müssen, ob diese vor Ausspruch der Kündigung dort hätten eingesetzt werden können und ggf. im Rahmen einer Sozialauswahl die dort weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer auswählen müssen. Weiterhin bestreitet der Kläger die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung und die ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeigen.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus – Kammern Senftenberg – vom 01.08.2013 (Aktenzeichen: 11 Ca 10296/13), abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung der beklagten Partei vom 29.04.2013, zugegangen am 30.04.2013, zum 31.07.2013 nicht aufgelöst worden ist.

2. die beklagte Partei zu verurteilen, die klägerische Partei für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu dem im Arbeitsvertrag vom 02.11.1998 geregelten Arbeitsbedingungen als Schweißer in Massen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das arbeitsgerichtliche Urteil. Die streitgegenständliche Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt, weil die Beklagte mangels Auftragslage die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, den Betrieb stillzulegen und die beabsichtigte Betriebsstilllegung bereits greifbare Formen angenommen haben. Der Auftrag von N. über 25 Windkrafttürme sei von dieser gekündigt und dann nach Leipzig vergeben worden. Die Maschinen der Beklagten seien geleast und es sei davon auszugehen, dass die Leasingverträge gekündigt worden seien. Möglicherweise würden die Anlagen nach Leipzig gehen, weil sie moderner seien als die Anlagen in Leipzig. Eine Entscheidung dazu sei noch nicht getroffen worden. Jedenfalls würden in Massen keine Windkrafträder mehr hergestellt. Sowohl der Plan C1 als auch der Plan C2 würden leere Räumlichkeiten in Massen voraussetzen. Über ein Kaufangebot werde noch verhandelt.

Weiter hält die Beklagte eine Weiterbeschäftigungspflicht in Leipzig nicht für gegeben. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe es dort keine freien Arbeitsplätze gegeben. Auch habe die Beklagte keinen Einfluss auf die Besetzung der Stellen. Es bestünde zwischen den Gesellschaften kein Über- und Unterordnungsverhältnis. Auch wenn die Geschäftsführer teilweise identisch seien, lägen die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Voraussetzungen eines konzernweiten Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht vor. Beide Gesellschaften hätten im Rahmen des Insolvenzverfahrens einer Sachwaltung unterlegen, die ihre Zustimmung zu jedweder Erklärung der Beklagten und der STT habe abgeben müssen, die Einfluss auf die jeweilige Insolvenzmasse habe. Diese habe im Einvernehmen mit den Gläubigerversammlungen und der Eigenverwaltung die Entscheidung getroffen, die STT zu sanieren und fortzuführen und die Beklagte zu schließen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in den mündlichen Verhandlungsterminen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Grundlage der Entscheidung war dabei der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von den Parteien vorgetragene Sachverhalt. Auf den Schriftsatz der Beklagten vom 29.11.2013 kam es nicht an. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung können neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht vorgebracht werden (§ 296 a ZPO). Anlass für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO bestanden nach Überzeugung der Kammer nicht.

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und von ihm fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

2. Die Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete nicht aufgrund der streitgegenständlichen Kündigung vom 29.04.2013, da diese Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam war. Diese Kündigung war nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Die Beklagte hat die Voraussetzungen einer Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung nicht dargetan. Darüber hinaus war die Beklagte nach der arbeitsvertraglichen Regelung verpflichten, den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz bei der zur Unternehmensgruppe S. zugehörigen STT in Leipzig weiter zu beschäftigen.

2.2.1 Die Beklagte begründet die Kündigung des Klägers mit ihrer unternehmerischen Entscheidung, den Betrieb der Beklagten in Massen zum 30.06.2013 stillzulegen. Eine solche auf Dauer geplante Betriebsstilllegung, die bereits zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung greifbare Formen angenommen hätte, hat die Beklagte indes nicht dargetan.

2.2.1.1 Dabei ist im Grundsatz mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. z. B. BAG vom 14.03.2013 – 8 AZR 154/12 – in juris) davon auszugehen, dass die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG zählt, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (vgl. BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 – AP KSchG 1969 § 1 betriebsbedingte Kündigung Nr. 188).

Dabei entspricht es auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, der sich das Berufungsgericht anschließt, dass der Arbeitgeber nicht gehalten ist, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 – AP § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung Nr. 188). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (BAG vom 08.11.2007 – 2 AZR 554/05AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht (vgl. BAG vom 14.03.2013 – 8 AZR 154/12 – aaO; BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 – aaO.). Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (vgl. BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 – aaO.). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 – aaO.).

Soll die Kündigung wegen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung erfolgen, muss die geplante Maßnahme zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, d. h. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 – aaO.).

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der des Kündigungszugangs. Dies schließt es nicht aus, dass – insbesondere, wenn im Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt – der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt (vgl. BAG vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03BAGE 109, 40). Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen. Die im Kündigungszeitpunkt gestellte Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf entfallen, wird so bestätigt. Umgekehrt spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebs bzw. bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG vom 21.06.2001 – 2 AZR 137/00 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50).

Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substantiiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substanziiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten (BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 aaO.). Der Umfang der Darlegungslast hängt auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt. Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiederöffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (vgl. BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 aaO.).

2.2.1.2 Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall stand nicht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung den ernstlichen und endgültigen Entschluss gefasst hatte, den Betrieb der Beklagten zum 30.06.2013 auf Dauer oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne stillzulegen.

2.2.1.2.1 Für einen derartigen Beschluss der Beklagten spricht allerdings zunächst die Mitteilung des Geschäftsführers vom 25.03.2013 an die Gesellschafterin, er habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb zum 30.06.2013 stillzulegen. Dafür spricht auch, dass die Beklagte im Anschluss daran mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen, die Massenentlassungsanzeige an die Bundesagentur für Arbeit erstattet und allen Arbeitnehmern im Rahmen deren Kündigungsfristen gekündigt hat. Hinzu kommt, dass die Beklagte zum 31.07.2013 ihre Tätigkeit in Massen eingestellt und zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 5.11.2013 dort noch nicht wieder eröffnet hat.

2.2.1.2.2 Diese Schritte reichten im vorliegenden Fall indes nicht aus, um von einer ernsthaften zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestehenden Absicht auszugehen, den Betrieb auf Dauer oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte Zeit stillzulegen. Der Kläger hat Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass im Zeitpunkt der Kündigung die Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben hat bzw. Planungen bestanden, den Betrieb in absehbarer Zeit wieder zu eröffnen. Auch war im Hinblick auf den Vortrag des Klägers ein Betriebs(teil-)übergang nach Leipzig nicht ausgeschlossen.

Der Kläger hat zunächst behauptet, die Beklagte habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch über eine Veräußerung des Betriebes verhandelt. Er hat sich dazu auf das Schreiben der Beklagten an den Betriebsrat im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen gestützt, in dem von Verhandlungen mit potentiellen Investoren die Rede ist. Darüber hinaus hat der Kläger die Rechnung eines Unternehmensberaters vom 24.04.2013 eingereicht, mit der im Monat Mai noch zu erbringende Leistungen im Rahmen von Investorengesprächen und Verkaufsverhandlungen abgegolten werden sollten. Dazu hat der Kläger vorgetragen, noch im Monat Mai und Juni habe der Unternehmensberater Betriebsbesichtigungen für potentielle Interessenten des Betriebs im Ganzen organisiert. Mit diesem Vortrag behauptet der Kläger, die Beklagte habe noch im Zeitpunkt der Kündigung Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes geführt. Diesem Vortrag ist die Beklagte, die für das Vorliegen des Kündigungsgrundes darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht weiter entgegengetreten. Zwar hat sie behauptet, sie habe im Rahmen des Insolvenzverfahrens keine ernsthaften Gespräche mit Investoren zu einer Veräußerung des Betriebs oder von Teilen des Betriebes geführt, ohne sich aber im Einzelnen mit dem Vortrag des Klägers auseinanderzusetzen. In der Berufungsverhandlung hat sie eingeräumt, es werde noch über ein Kaufangebot verhandelt. Im Interessenausgleich hat sie ihre diesbezüglichen Bemühungen ebenfalls nochmals ausdrücklich dokumentiert (vgl. Präambel).

Der Vortrag des Klägers bezüglich der Verhandlungen ist auch nicht etwa deshalb irrelevant, weil die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung bereits über den Betrieb in einer Weise disponiert hätte, die Verhandlungen über einen Betriebsübergang ausschließen würden. Dies war hier nicht der Fall. Die Beklagte hat weitergehende Schritte für eine beabsichtigte Betriebsstilllegung, insbesondere im Hinblick auf ihre Fertigungsanlagen und Räumlichkeiten nicht dargetan. Die Beklagte fertigt Stahlrohrtürme für Windkrafträder. Sie benötigt dafür Fertigungsanlagen, die wesentliche Betriebsmittel darstellen und mit denen der Betrieb fortgeführt werden kann. Dass die Beklagte die notwendigen Schritte unternommen hat, damit die Fertigungsanlagen zum Zeitpunkt der beabsichtigten Betriebsstilllegung für eine Fortführung des Betriebes nicht mehr zur Verfügung stehen, hat sie nicht dargetan. Weder hat sie vorgetragen, welche konkrete Entscheidung diesbezüglich getroffen worden sein soll, noch welche Schritte die Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bezüglich dieser wesentlichen Betriebsmittel unternommen hat. Erstmals in der Berufungsverhandlung hat die Beklagte vorgetragen, die Maschinen seien geleast, ohne aber im Einzelnen dartun zu können, dass, wann und zu welchen Zeitpunkten sie die Leasingverträge gekündigt hat. In der Berufungsverhandlung hat sie dazu vielmehr erklärt, es sei durchaus möglich, dass diese nach Leipzig gehen würden, da sie moderner seien als die der STT, eine Entscheidung darüber sei noch nicht getroffen worden. Hat die Beklagte aber zum maßgeblichen Zeitpunkt in Bezug auf die wesentlichen Betriebsmittel noch keine Entscheidungen getroffen, keine Verträge gekündigt und keine weiteren Dispositionen getroffen, fehlt es an den zum Zeitpunkt der Kündigung erforderlichen greifbaren Formen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung. Bei dieser Situation, bei der sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung alles offenhält, kann eine beabsichtigte und auf Dauer angelegte Betriebsstilllegung nicht angenommen werden. Allein der Umstand, dass alle Arbeitnehmer gekündigt wurden und damit quasi die Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitnehmern und sachlichen Betriebsmitteln aufgelöst wurde, ist nicht maßgeblich. Die Beklagte kann in der Region, in der ihr Betrieb angesiedelt ist, davon ausgehen, dass sie alle benötigten Arbeitnehmer bei Bedarf sofort wieder einstellen kann.

Aus der Schließung des Standortes Massen zum 31.07.2013 können keine Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose gezogen werden. Dies kann darauf beruhen, dass die im Zeitpunkt der Kündigung noch geführten oder vorgesehenen Verkaufsverhandlungen nicht zum erwünschten Ergebnis geführt haben. Zudem ist ein beabsichtigter, über einen längeren Zeitraum gestreckter Betriebs(teil)übergang nach Leipzig nicht ausgeschlossen. Die STT hat den N.-Auftrag, der ursprünglich der Beklagten erteilt worden war, erhalten. Insoweit hat die Beklagte zwar behauptet, der Auftraggeber habe diesen Auftrag gekündigt. Wann dies geschehen ist und inwieweit dies rechtlich nach Auftragserteilung ohne Zutun der Beklagten möglich gewesen sein soll, hat die Beklagte nicht dargetan. Weiterhin hat bzw. soll die STT Fertigungsanlagen der Beklagten erhalten. Auch beschäftigt die STT, wenn auch auf der Grundlage neuer Verträge, frühere Mitarbeiter der Beklagten.

Gegen die von der Beklagten behauptete ernsthafte Absicht den Betrieb für einen seiner Dauer nach nicht unerheblichen Zeitraum stillzulegen, sprachen auch die Planungen der Beklagten für die Zukunft, hier der sog. Plan C, den der Geschäftsführer der Beklagten in seinem Schreiben gegenüber dem Betriebsrat vom 26.06.2013 erwähnt und der die Herstellung der Internals für die Windkrafträder in Massen vorsieht. Dass die Idee dann erst nach Ausspruch der Kündigung entstanden ist, trägt die Beklagte nicht vor. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsverhandlung insoweit behauptet, sowohl Plan C1 als auch Plan C2 setzten leere Betriebsräumlichkeiten in Massen voraus. Für die Feststellung, dass damit die Errichtung eines neuen Betriebs mit einer der Identität entgegenstehenden Veränderung verbunden ist, reicht dieser Sachvortrag nicht aus. Für die Fertigung der Internals werden Fertigungsanlagen und Mitarbeiter benötigt. Für den Vortrag des Klägers, in den Räumlichkeiten der Beklagten werde in absehbarer Zeit die Betriebstätigkeit wieder aufgenommen, spricht auch das Stellenangebot der Bundesagentur für Arbeit, das ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung in Massen verweist. Auch wenn Erklärungen der Bundesagentur für Arbeit der Beklagten als solches nicht ohne weiteres zuzurechnen sind, steht dieses Stellenangebot – ebenso wie das Schreiben der IG Metall an ihre Mitglieder – im Einklang mit dem Hinweis des Geschäftsführers vom 26.06.2013, wonach der Gläubiger die Zustimmung zu Plan C erteilt hat.

2.2.1.2.3 Aus all diesen Umständen ergibt sich aus Sicht des Berufungsgerichts, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine ernsthafte auf Dauer angelegte Betriebsstilllegung nicht geplant war. Ob ein Betriebs(teil)übergang auf die STT Leipzig vorliegt, musste im Rahmen der gestellten Anträge nicht entschieden werden. Die Beklagte, die den Kündigungsgrund darlegen und ggf. beweisen muss, hat eine zum Zeitpunkt der Kündigung beabsichtigte Betriebsstilllegung, die bereits greifbare Formen angenommen hatte, nicht dargetan. Einer weiteren Auflage an die Beklagte bedurfte es nicht. Zwar hat die erste Instanz auf den Vortrag der Beklagten hin die Klage abgewiesen. Eine andere Entscheidung ist für die Beklagte jedoch nicht überraschend. Mit den Parteien ist der Verbleib der Fertigungsanlagen ebenso wie der vom Geschäftsführer in seinem Schreiben an den Betriebsrat erwähnten „Plan C“ ausführlich diskutiert worden. Die Beklagte hat dazu die protokollierten Erklärungen abgegeben. Bereits erstinstanzlich war der Beklagten die Auflage erteilt worden, im Einzelnen darzulegen, was mit den sachlichen Betriebsmitteln geschehen ist. Die Frage, ob die Beklagte eine ernsthafte und Dauer angelegte Betriebsstilllegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung geplant hat, ist maßgeblicher Kern des Rechtsstreites, sodass die Beklagte damit rechnen musste, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf den Sachvortrag der Parteien zu einem anderen Ergebnis als das Arbeitsgericht gelangen würde.

2.2.2 Die streitgegenständliche Kündigung ist aber auch deshalb sozial ungerechtfertigt, weil freie Arbeitsplätze bei der STT vorhanden waren, die die Beklagte dem Kläger nach den vertraglichen Gestaltungen vor Ausspruch der Kündigung hätte anbieten müssen.

2.2.2.1 Ist der bisherige Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers weggefallen, muss der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung prüfen, ob der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz in seinem Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Diese Weiterbeschäftigungspflicht auf einem freien Arbeitsplatz ist grundsätzlich nicht konzernbezogen (vgl. BAG vom 23.11.2004 – 2 AZR 24/04 – AP Nr. 132 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung). Allerdings ist unter bestimmten Voraussetzungen eine konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht denkbar. Dazu ist es erforderlich, dass sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder sich seine Übernahmeverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder anderen vertraglichen Absprachen ergibt. Der Arbeitnehmer kann nach dem Arbeitsvertrag von vornherein für den gesamten Unternehmens- oder Konzernbereich eingestellt worden sein. Er kann – obwohl nur für ein Unternehmen eingestellt – sich arbeitsvertraglich mit einer Versetzung innerhalb der Konzerngruppe einverstanden erklärt haben. Bei einer solchen Vertragsgestaltung muss der Arbeitgeber als verpflichtet angesehen werden, zunächst eine Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Konzernbetrieb zu versuchen, bevor er dem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündigt (vgl. BAG vom 23.11.2004 – 2 AZR 24/04 – aaO.). Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung“. Die Versetzungsentscheidung darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme des Vertragspartners des Arbeitnehmers aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen (z. B. Beherrschungsvertrag) oder aus eher faktischen Gründen besteht (vgl. BAG vom 23.11.2004 – 2 AZR 24/04 – aaO.).

2.2.2.2 Bei Beachtung dieser Grundsätze bestand im vorliegenden Fall aufgrund der bestehenden vertraglichen Regelungen und der faktischen Verhältnisse eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht auf einem freien Arbeitsplatz.

2.2.2.2.1 Der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 30.09.2009, den der Kläger mit seiner Berufungsbegründung zur Akte gereicht hat, sieht unter § 2.4 nicht nur eine allgemeine Versetzungsklausel, sondern auch eine Verpflichtung des Klägers vor, bei anderen Beteiligungsgesellschaften im Inland der S. AG tätig zu werden. Um eine solche Beteiligungsgesellschaft handelt es sich bei der STT in Leipzig. Diese war – ebenso wie die Beklagte – ein dem Konzern der S. AG zugehöriges Unternehmen.

Die nach der Rechtsprechung weiterhin erforderliche Möglichkeit der Einflussnahme ergibt sich hier aus faktischen Gründen, nämlich der Identität des Geschäftsführers beider Gesellschaften bei Kündigungsausspruch. Daran hat sich auch im späteren Verlauf nichts geändert. Auch wenn die Beklagte vorgetragen hat, Geschäftsführer sei nunmehr ein Herr X, wurde der Arbeitsvertrag des Klägers bei der STT vom 19.08.2013 für diese von deren Geschäftsführer, der gleichfalls Geschäftsführer der Beklagten ist, unterzeichnet. Welche weitergehenden Befugnisse der ebenfalls unterzeichnende Generalbevollmächtigte haben soll, hat die Beklagte nicht dargetan. Im Übrigen ist maßgeblich der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung für die Frage, ob Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden haben. Als identische Geschäftsführer hat der Geschäftsführer der Beklagten jedenfalls aus faktischen Gründen die Möglichkeit der Einflussnahme auf die STT. Dies ist bei der vorliegenden Vertragskonstellation ausreichend, eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht anzunehmen.

Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass die Beklagte wie wohl der gesamte Konzern der S. AG in Insolvenz war, wobei die Beklagte nicht dartut, dass dies für die STT zum Zeitpunkt der Kündigung noch gegolten hat. Nach der von dem Geschäftsführer veröffentlichten Internetmeldung (Bl. 189 d. A.) galt das Insolvenzverfahren nach Zustimmung der Gläubigerversammlung zum Sanierungskonzept am 6. März 2013 als beendet. Das kann aber dahinstehen, da sich auch die Gläubigerversammlung und der Sachwalter nicht über bestehende Vertragspflichten hinwegsetzen kann und die Beklagte auch nicht dargetan hat, inwieweit sich diese von ihrer personellen Zusammensetzung voneinander unterscheiden.

2.2.2.2.2 Der Kläger hat sich darauf berufen, er habe bei der STT weiterbeschäftigt werden können. Er ist damit seiner Darlegungslast nachgekommen und hat angegeben, wie er sich eine Weiterbeschäftigung vorstellt. Bei der STT waren freie Arbeitsplätze vorhanden, auf die der Kläger vor Ausspruch der Kündigung hätte versetzt werden können. Als „frei“ sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die im Zeitpunkt der Kündigung unbesetzt sind. Dem steht es gleich, wenn der Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird. Ist dies nämlich der Fall, so besteht in Wahrheit kein Arbeitskräfteüberhang, der den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen könnte (BAG, vom 01. März 2007 – 2 AZR 650/05 –, juris).

Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Bei Ausspruch der Kündigung war absehbar, dass bei der STT mit Ablauf der Kündigungsfrist freie Arbeitsplätze vorhanden sein würden, auf denen der Kläger weiterbeschäftigt werden konnte. Die STT hat den ursprünglich der Beklagten erteilten Auftrag zur Fertigung zahlreicher Windkrafttürme übernommen, den sie mit den bei ihr vorhandenen Mitarbeitern nicht abarbeiten konnte. Denn die STT hat nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers ab August frühere Arbeitnehmer der Beklagten eingestellt. Noch vor Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers hat sie Arbeitnehmer gesucht, wie sich dies aus dem Vermittlungsangebot der Bundesagentur für Arbeit vom 22.07.2013 (Bl. 179 d. A.) und dem Schreiben der IG Metall an deren Mitglieder unter demselben Datum (Bl. 145 d. A.) ergibt. Nachdem der Kläger unter Vorlage des letzten Arbeitsvertrages dargetan hat, wie er sich eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vorstellt und behauptet hat, dort habe es freie Arbeitsplätze gegeben, wäre es hier Sache der Beklagten gewesen, im Einzelnen die Umstände darzutun, aus denen sich ergeben hätte, dass für die Beklagte und die STT erst nach Ausspruch der Kündigung erkennbar gewesen wäre, dass diese angebotenen Arbeitsplätze entstehen würden. Der Auftrag der N. muss jedenfalls – andernfalls ließe sich der Betriebsstilllegungsbeschluss nicht erklären – vor der Kündigung des Klägers an die STT erteilt worden sein.

2.3 Hat die Beklagte aber für die streitgegenständliche Kündigung die Voraussetzungen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung auf Dauer, insbesondere die greifbaren Formen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht dargetan und gab es auch Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, erweist sich die Kündigung als sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam.

3. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses konnte vorliegend nicht stattgegeben werden, da sich dieser Weiterbeschäftigungsantrag auf das Werk in Massen bezog. In diesem Werk wird – jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht – (noch) nicht gearbeitet. Insofern scheidet eine Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung dort aus.

4. Aus diesen Gründen war auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus, Kammern Senftenberg, teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29.04.2013 aufgelöst worden ist. Die weitergehende Berufung hinsichtlich des vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruchs während des Kündigungsschutzprozesses war indes zurückzuweisen. Entsprechend des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien waren die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen (§ 92 ZPO).

Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.