I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.09.2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 1 O 448/10 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird auf den Hilfsantrag des Klägers verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern auf dem Telemediendienst mit der Internetadresse "www.telekom.de" eine Leistung mit der Bezeichnung "Call & Surf Comfort VDSL" wie folgt anzubieten:
mit der Erklärung
"Luxus-Highspeed-Surfen mit bis zu 25 Mbit/s"
wie nachfolgend wiedergegeben
und auf die Tatsache, dass nach einem übertragenen Datenvolumen von 100 GB in einem Monat der Internetzugang für den Rest des Monats auf maximal 6016 kbit/s für den Downstream und 576 kbit/s für den Upstream begrenzt wird, in einer Leistungsbeschreibung hinzuweisen, die der Verbraucher erreicht,
entweder indem er einen im Rahmen der Darstellung von Tarifdetails zur Verfügung gestellten Link "Allgemeine Geschäftsbedingungen", der verbunden ist mit dem Text "Irrtümer vorbehalten. Die vollständigen Konditionen finden Sie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Telekom Deutschland GmbH" betätigt und ein gesondertes PDF-Dokument durch Anklicken eines Links mit der Bezeichnung "Leistungsbeschreibung Call & Surf Comfort VDSL Standard und Call & Surf Comfort VDSL Ultraschnell" öffnet
oder indem er
zunächst den Link "AGB" betätigt,
sodann über eine nach Buchstaben geordnete Aufstellung über den Buchstaben "C" zu einem weiteren Link "Call & Surf Comfort VDSL" gelangt und
von dort über den Link "Leistungsbeschreibung Call & Surf Comfort VDSL / Standard"
das Dokument "Leistungsbeschreibung Call & Surf Comfort VDSL / Standard" öffnet
und/oder
mit der Erklärung
"Downstream bis zu 25 Mbit/s, Upstream bis zu 5,0 Mbit/s"
wie nachfolgend wiedergegeben
und auf die Tatsache, dass nach einem übertragenen Datenvolumen von 100 GB in einem Monat der Internetzugang für den Rest des Monats auf maximal 6016 kbit/s für den Downstream und 576 kbit/s für den Upstream begrenzt wird, in einer Leistungsbeschreibung hinzuweisen, die der Verbraucher erreicht,
entweder indem er einen im Rahmen der Darstellung von Tarifdetails zur Verfügung gestellten Link "Allgemeine Geschäftsbedingungen", der verbunden ist mit dem Text "Irrtümer vorbehalten. Die vollständigen Konditionen finden Sie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Telekom Deutschland GmbH" betätigt und ein gesondertes PDF-Dokument durch Anklicken eines Links mit der Bezeichnung "Leistungsbeschreibung Call & Surf Comfort VDSL Standard und Call & Surf Comfort VDSL Ultraschnell" öffnet
oder indem er
zunächst den Link "AGB" betätigt,
sodann über eine nach Buchstaben geordnete Aufstellung über den Buchstaben "C" zu einem weiteren Link "Call & Surf Comfort VDSL" gelangt und
von dort über den Link "Leistungsbeschreibung Call & Surf Comfort VDSL / Standard"
das Dokument "Leistungsbeschreibung Call & Surf Comfort VDSL / Standard" öffnet
und/oder
mit der Erklärung
"Internet Flatrate: Sie surfen rund um die Uhr zum Festpreis - ohne Zeit- oder Volumenbeschränkung"
wie nachfolgend wiedergegeben
wenn nach einem übertragenen Datenvolumen von 100 GB in
einem Monat der Internetzugang für den Rest des Monats auf maximal 6016 kbit/s für den Downstream und 576 kbit/s für den Upstream begrenzt wird.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 200,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.12.2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen.
III. Dieses Urteil sowie das Urteil des Landgerichts, soweit es nicht abgeändert worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Unterlassungstenors durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kostenentscheidung dürfen die Parteien die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Der klagende Verbraucherverband nimmt die beklagte Anbieterin von Telekommunikationsdiensten wegen seiner Ansicht nach irreführender Werbung für ein Datenübertragungsangebot in Anspruch, die am 19./20.11.2010 auf ihrer Internetseite - wie in der Urteilsformel wiedergegeben - öffentlich zugänglich war. Er meint, auf die in der Leistungsbeschreibung unter Nr. 1.2.1.1 vorgesehene Drosselung der Datenübertragung hätte der Verbraucher deutlicher hingewiesen werden müssen. Der Kläger hat die Unterlassungsanträge zu Nr. I. 1. und 2. zuerst derart gestellt, dass es nach Wiedergabe der Werbeaussage jeweils heißt:
... und auf die Tatsache, dass nach einem übertragenen Datenvolumen von 100 GB in einem Monat der Internetzugang für den Rest des Monats auf maximal 6016 kbit/s für den Downstream und 576 kbit/s für den Upstream begrenzt wird, in einer Leistungsbeschreibung hinzuweisen, die der Verbraucher erst erreicht, wenn er
zunächst den Link "AGB" betätigt,
sodann über eine nach Buchstaben geordnete Aufstellung über den Buchstaben "C" zu einem weiteren Link "Call & Surf Comfort VDSL" gelangt und
von dort über den Link "Leistungsbeschreibung Call & Surf Comfort VDSL / Standard"
das Dokument "Leistungsbeschreibung Call & Surf Comfort VDSL / Standard" öffnet.
Nachdem die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 21.02.2011 dargelegt hat, dass der Verbraucher die Leistungsbeschreibung auch durch weniger "Klicks" erreichen könne, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 12.08.2011 zu Nr. I. 1. und 2. einen zuvor nicht angekündigten Hilfsantrag gestellt. Mit dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte in allen Punkten gemäß dem Hauptantrag zur Unterlassung sowie zum Abmahnkostenersatz verurteilt. Im Berufungsrechtszug verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren unter Wiederholung und Vertiefung der schon in erster Instanz vorgebrachten Einwendungen gegen die Antragsfassung und den Irreführungsvorwurf weiter. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil auch nach Maßgabe seines erstinstanzlichen Hilfsantrags. Die Beklagte, die darin eine unzulässige Klageänderung sieht, erhebt die Einrede der Verjährung.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
1. Die Verurteilung der Beklagte zu Nr. I. 1. und 2. der Klage gemäß den Hauptanträgen des Klägers kann nicht aufrechterhalten bleiben, denn indem darin ein bestimmter "Klickpfad" genau und exklusiv beschrieben wird, auf dem der Verbraucher die in Rede stehende Leistungsbeschreibung "erst" erreiche, verfehlen die Unterlassungsanträge die konkrete Verletzungsform und erweisen sich damit als unbegründet. Ein Unterlassungsanspruch gerade mit diesem Inhalt besteht nämlich nicht, wenn es für den Verbraucher - was der Kläger aber selbst einräumt - auch einen anderen, kürzeren "Klickpfad" gibt, über den er die Leistungsbeschreibung erreichen kann.
2. Gegenüber den Hilfsanträgen des Klägers zu Nr. I. 1. und 2. bleibt die Berufung dagegen ohne Erfolg.
a) Die in der mündlichen Verhandlung erster Instanz gestellten und in der Berufungsverhandlung wiederholten Hilfsanträge sind - nachdem das Landgericht den Hauptanträgen des Klägers stattgegeben hat - der zweiten Instanz durch die Berufung des Beklagten angefallen, ohne dass es einer Anschlussberufung des Klägers bedurfte (vgl. BGH, GRUR 2012, 58 [Rn. 38] - Seilzirkus).
b) Die Anträge sind durch die eingeblendeten Bildschirmansichten des Internetauftritts der Beklagten und weitere genau beschriebene Sachverhaltselemente bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Sie sind weder unverständlich noch widersprüchlich; soweit die Berufung eine Erwähnung des Angebots "Call & Surf Comfort VDSL 50" vermisst, sind darauf bezogene - den Kern des beanstandeten Verhaltens unberührt lassende - Werbeaussagen von den Anträgen ebenfalls umfasst.
c) Die vom Kläger hilfsweise vorgenommene Klageänderung ist zulässig.
Darin, dass der Kläger sein Unterlassungsbegehren hilfsweise auf eine andere - und zwar weiter gefasste - konkrete Verletzungsform bezogen hat, liegt allerdings eine Änderung der Klage, weil auch ein anderer Klagegrund und damit ein zusätzlicher Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt worden ist. Denn indem der Kläger das zur Unterlassung begehrte Verhalten hilfsweise von Sachverhaltselementen abhängig gemacht hat, auf die es nach dem bisherigen Antrag nicht ankam, hat er lediglich gedanklich, nicht aber prozessual (§ 264 Nr. 2 ZPO) eine bloße Erweiterung der ursprünglichen Klage vorgenommen (vgl. BGHZ 168, 179 = GRUR 2006, 960 = WRP 2006, 1247 [Rn. 16] - Anschriftenliste; BGH, GRUR 2008, 1121 = WRP 2008, 1516 [Rn. 25] - Freundschaftswerbung im Internet).
Die Beklagte hat der Klageänderung widersprochen; sie ist aber sachdienlich (§ 263 ZPO), weil sie eine umfassendere Erledigung des Streits zwischen den Parteien ermöglicht (vgl. BGH, Urt. v. 20.03.2012 - X ZR 58/09 [Rn. 43 bei juris]). Weil die entscheidungserheblichen Tatsachen unstreitig sind und sich bereits aus dem erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien ergeben, wäre die eventuelle Klageänderung im Übrigen auch zulässig, wenn sie erstmals im Berufungsrechtszug vorgenommen worden wäre (§§ 529, 533 ZPO).
d) Die vom Kläger mit seinen Hilfsanträgen geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche sind nicht verjährt. Die Erhebung der Klage hätte die Verjährung zwar nicht nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen können, denn der ursprüngliche Streitgegenstand der Klage, auf den es ankommt (vgl. Köhler / Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 11 Rn. 1.46), war - wie ausgeführt - ein anderer. Als der Kläger durch Stellen der Hilfsanträge im Verhandlungstermin vom 12.08.2011 den neuen Streitgegenstand rechtshängig machte, war die sechsmonatige Verjährung des § 11 Abs. 1 UWG in Bezug auf die nunmehr hilfsweise verfolgten Ansprüche aber noch nicht abgelaufen, so dass er die Hemmung der Verjährung damit noch bewirken konnte. Denn von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG, zu denen insoweit in Abgrenzung zur ursprünglichen Klage gerade auch die zusätzlichen Merkmale der mit den Hilfsanträgen angegriffenen konkreten Verletzungsform einschließlich der Existenz eines kürzeren "Klickpfades" bis zum Erreichen der Leistungsbeschreibung gehören, hatte der Kläger bis zur Klageerwiderung der Beklagten vom 21.02.2011 ersichtlich keine Kenntnis. Es ist nicht anzunehmen, dass er davon ohne grobe Fahrlässigkeit bereits früher hätte Kenntnis erlangen müssen. Wie die genaue Erläuterung des "Klickpfades" in der ursprünglichen Klage belegt, hat der Kläger sich vielmehr überobligationsgemäß um eine möglichst detaillierte Beschreibung desjenigen Internetauftritts bemüht, wie er sich ihm als vermeintliche konkrete Verletzungsform am 19./20.11.2010 darstellte. Das mit der Komplexität solcher Webseitengestaltungen erklärbare Übersehen des weiteren "Klickpfades", der sodann in der Klageerwiderung aufgezeigt worden ist, beruht angesichts dieser Sachlage nicht auf einer besonders schweren Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt oder darauf, dass der Kläger vor einer sich geradezu aufdrängenden Erkenntnis die Augen verschlossen hätte (vgl. Köhler / Bornkamm, a.a.O., Rn. 1.28).
e) Nach dem unstreitigen Sachverhalt stehen dem Kläger die geltend gemachten Verletzungsunterlassungsansprüche aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1, 5a Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1 S. 1 und 3 Nr. 4 UWG zu.
aa) Zutreffend hat schon das Landgericht erkannt, dass sich die Beklagte eine Drosselung der in ihrer Werbung ausgelobten Datenübertragungsgeschwindigkeit vorbehält, den Hinweis auf diesen Leistungsvorbehalt in einer objektiv zur Täuschung geeigneten Weise aber erst an einer Stelle erteilt, an der ihn ein verständiger und aufmerksamer Verbraucher nicht vermutet.
Die Werbung richtet sich allerdings an Verbraucher, die bereits aktiv die Internetseite der Beklagten aufgesucht haben; solche Verbraucher verfügen erfahrungsgemäß über die Fähigkeit, einen Link zu erkennen, und werden gegebenenfalls auch diejenigen über einen Link verknüpften Seiten aufrufen, die sie zur Information über die ins Auge gefasste Leistung benötigen (vgl. BGH, GRUR 2005, 690 [692] - Internet-Versandhandel; GRUR 2007, 981 = WRP 2007, 1337 [Rn. 25] - 150 % Zinsbonus; OLG München, MMR 2011, 812 [813] - Call by Call bei VoIP). Dies setzt aber voraus, dass sie auf Grund der Internetwerbung Anlass haben, mit ergänzenden Informationen der fraglichen Art auf den über weitere "Klicks" erreichbaren Seiten zu rechnen. So lag es im Fall "150 % Zinsbonus" (BGH, GRUR 2007, 981 = WRP 2007, 1337), wo für eine Festgeldanlage mit einer Basisverzinsung zwischen 1,30% und 1,50% p.a. und einem Zinsbonus zwischen 25 % und 150 % geworben worden war (der vom Erfolg der deutschen Nationalmannschaft bei der Fußball-Europameisterschaft 2004 in Portugal abhing und tatsächlich gar nicht gewährt wurde, weil diese anders als bei der laufenden Europameisterschaft in Polen und der Ukraine bereits in der Vorrunde ausschied); die Aufklärung über die Bedingungen dieses Zinsbonus hat der Bundesgerichtshof unter den konkreten Umständen als ausreichend angesehen, weil die mit einem Fußnotenhinweis gegebene Erläuterung, dass sich der Bonus auf den Basiszinssatz statt auf das Kapital bezog, für den verständigen Verbraucher nahe lag und diesem auf der ersten Werbeseite im Internet keine Vorstellungen zur konkreten Zinshöhe vermittelt worden waren, weshalb es unschädlich war, dass die Aufklärung über die Zinskonditionen erst durch die über den Link "Preise und Konditionen” zu erreichende Übersicht erfolgte (ebd. [Rn. 24 f.]).
Im Streitfall dagegen wird dem Verbraucher mit der Werbeaussage "Luxus-Highspeed Surfen mit bis zu 25 Mbit/s" ungeachtet des Zusatzes "bis zu" der konkrete Eindruck vermittelt, mit dem Angebot "Call & Surf Comfort VDSL" besonders schnell und komfortabel "im Internet surfen" und zu einem monatlichen Festpreis große Datenmengen in kürzester Zeit übertragen zu können, wobei er von einzelnen technisch bedingten Ausnahmen abgesehen, deren Möglichkeit er als verständiger Internetnutzer nicht ausschließen wird, mit einer gleichbleibenden Übertragungsrate von 25 MBit/s rechnet. Dass diese ihrer Art nach nicht unrealistische Auslobung vertraglich auf die Übertragung von Datenmengen begrenzt ist, die im laufenden Monat einen bestimmten Grenzwert nicht überschreiten, wird der Verbraucher keineswegs von sich aus annehmen. Angesichts dessen besteht für ihn auch kein Anlass, sich über solche Bedingungen und Einschränkungen der ausgelobten Übertragungsrate, die er weder auf der im Internet zuerst angesteuerten Werbeseite noch in der damit durch einen "Stern"-Hinweis verknüpften Liste oder auf der "Tarifdetails" behandelnden Unterseite angedeutet findet, durch Öffnen eines
PDF-Dokuments mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu informieren. Denn auch wenn ihm bewusst sein mag, dass er letztlich erst dort die "vollständigen Konditionen" des Angebots findet, so wird er in einem solchen Dokument mit detaillierter "Leistungsbeschreibung" neben allgemeinen Regelungen der Vertragsabwicklung und der Behandlung von Leistungsstörungen einschließlich gewisser salvatorischer Klauseln und Haftungsfreizeichnungen in Bezug auf Verfügbarkeit und Leistungsfähigkeit der Endgeräte doch keine
Klausel vermuten, mit der die Zusage der werblich herausgestellten hohen Datenübertragungsrate monatlich auf eine bestimmte absolute Datenmenge begrenzt wird.
bb) Selbst wenn der Grenzwert mit einem Datenvolumen von 100 GB im Monat so hoch gewählt sein mag, dass das "Surfverhalten" der meisten angesprochenen Internetnutzer darunter liegt, steht dies der Relevanz der nach alledem zu bejahenden Irreführung nicht entgegen. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, ist die vertraglich vorbehaltene Drosselung der Übertragungsgeschwindigkeit bei einer maßgeblich auf die schnelle Übertragung großer Datenmengen abstellenden Werbung durchaus geeignet, die geschäftliche Entscheidung der angesprochenen Verbraucher zu beeinflussen. Dass bei der Nutzung des Angebots, das nach den werblichen Angaben der Beklagten unter anderem einen HDTV-Empfang ermöglicht, jedenfalls mittelfristig innerhalb eines Monats ganz erhebliche Datenmengen übertragen (nicht dauerhaft gespeichert) werden, wird ein solcher Verbraucher nicht als ausgeschlossen ansehen, weshalb die fehlende Offenlegung des Vorbehalts der Datendrosselung sich auf die Marktchancen der Beklagten und ihrer Mitbewerber auszuwirken vermag.
Hieraus folgt zugleich, dass die tatsächliche Praktizierung der Drosselung für den Irreführungsvorwurf im Streitfall nicht entscheidend ist: Es geht darum, dass die Beklagte etwas verspricht, das nicht vollständig zu erfüllen sie sich vorbehält, ohne den Vorbehalt zu offenbaren, und dadurch die Würdigung des Preis-Leistungsverhältnisses durch die Verbraucher beeinträchtigt.
3. Ohne Erfolg rügt die Berufung, dass das Landgericht auch die mit dem Unterlassungsantrag zu Nr. I. 3. beanstandete Aussage "Sie surfen rund um die Uhr zum Festpreis - ohne Zeit- oder Volumenbeschränkung" unter dem Aspekt der nicht hinreichend offenbarten Leistungseinschränkung als irreführend angesehen hat. Aus Sicht der Beklagten mag die Aussage über das Leistungsmerkmal "Internet-Flatrate" zwar nur auf die Unabhängigkeit der monatlichen Pauschalvergütung von der Dauer der Internetnutzung und der Menge der übertragenen Daten abzielen, während Angaben zur Schnelligkeit der Datenübertragung damit nicht gemacht werden sollen. Wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat, wird die nach Erwähnung hoher Übertragungsraten platzierte Werbeaussage aber gerade wegen ihres Kontextes und der darin hergestellten Verknüpfung zwischen Zeit und Volumen der Datenübertragung von einem erheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher entgegen dem Vorbehalt in der Leistungsbeschreibung dahin verstanden, dass die werblich betonte Schnelligkeit der Datenübertragung im Rahmen der Bandbreite und der technischen Auslegung der Endgeräte ebenfalls keiner weiteren Beschränkung unterliegt.
4. Zu Recht hat das Landgericht schließlich den Anspruch der Klägers auf Abmahnkostenersatz in pauschaler Höhe gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG bejaht, der vom Teilerfolg der Berufung nicht berührt wird und gegenüber dem die Beklagte spezifische Einwendungen nicht erhebt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung beruht auf der tatrichterlichen Anwendung gesetzlicher und höchstrichterlich geklärter Rechtsgrundsätze im Einzelfall, ohne dass der Sache grundsätzliche Bedeutung zukommt oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof erfordert.