Fundstelle openJur 2014, 6155
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Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 10.07.2012 - 1 VK 17/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.

3. Der Gegenstandswert der Beschwerde wird auf bis zu 600.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer Baden-Württemberg.

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Einkaufsgemeinschaft für Vertragskliniken zu denen sowohl Privatkliniken als auch in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft befindliche Kliniken zählen. Nach § 2 des Gesellschaftsvertrags (als Anlage in der Akte der Vergabekammer, Urkunde Nr. 11099) ist Gegenstand des Unternehmens die Durchführung und Förderung von Maßnahmen im Bereich Versorgung, Handel und Beratung von Einrichtungen aller Art im sozialen Gesundheitswesen (Punkt 2.1 des Gesellschaftsvertrags), wobei zur Verfolgung dieses Zwecks die Gesellschaft für eigene und fremde Rechnungen in eigener Regie oder im Auftrag Dritter auftreten kann (Punkt 2.2 des Gesellschaftsvertrags).

Die Antragsgegnerin schrieb europaweit im offenen Verfahren eine Rahmenvereinbarung zur Lieferung von mobilen bildgebenden Geräten im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (2012/S71-118014, Bekanntmachung vom 11.04.2012) aus (Anlageheft Vergabekammer As. 6). Dort bezeichnete sich die Antragsgegnerin als Einrichtung des öffentlichen Rechts. Die Ausschreibung war in zwei Lose aufgeteilt, Los 1 betraf C-Bögen, Los 2 mobile Röntgengeräte. Ziel war es, eine Rahmenvereinbarung mit einer Mindestlaufzeit von einem Jahr (mit der Option einer einmaligen Verlängerung um ein Jahr) zur Abdeckung des Investitionsbedarfs aller ihrer Vertragseinrichtungen (ca. 700 Kliniken) abzuschließen. Alleiniges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Nach Angaben der Antragstellerin lag der Umsatz der Vertragskliniken für die der Ausschreibung zugrunde liegenden Geräte im Jahr 2010 bei ca. 6 Mio. Euro.

Zu den rechtlich-kalkulatorischen Hinweisen zur Ausschreibung wird unter Ziffer 2.1 auf folgendes hingewiesen: „Ausgeschrieben wird eine Rahmenvereinbarung für die Lieferung von mobilen bildgebenden Geräten des Herstellers S. Ob die Voraussetzungen einer herstellerbezogenen Ausschreibung auf der zweiten Stufe der Rahmenvereinbarung im Einzelfall vorliegt, bestimmt sich nach § 8 EG Abs. 7 VOL/A 2009 und der Vergaberechtsprechung“. Als Schlusstermin war in den Vergabeunterlagen der 30.05.2012 14:00 Uhr genannt. Die Antragstellerin wollte an dem Verfahren teilnehmen und fragte im Vorfeld der Bewerbung bei der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 29.04.2012 an, ob ausschließlich Geräte der Firma S. angeboten werden dürften. Mit E-Mail vom 02.05.2012 wurde dies seitens der Antragsgegnerin bejaht.

Mit Schreiben vom 11.05.2012 (Akte Vergabekammer, As. 2) teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin unter anderem folgendes mit, ...„Nach eingehender Prüfung der Unterlagen haben wir feststellen müssen, dass unserem Haus aufgrund der Gestaltung der Vergabebedingungen eine Teilnahme an dem vorbenannten Vergabeverfahren leider nicht möglich ist. Dies bedauern wir außerordentlich und bitten Sie freundlich, die Vergabebedingungen unter diesem Aspekt nochmals zu prüfen. So geben Sie in den Verdingungsunterlagen unter Ziffer 2.1 der rechtlich-kalkulatorischen Hinweise an, dass eine Rahmenvereinbarung für die Lieferung von mobilen bildgebenden Geräten des Herstellers S. ausgeschrieben sei. Weiter führen Sie aus, dass eine Prüfung der Voraussetzungen des § 8 EG Abs. 7 VOL/A 2009 auf der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens, der Einzelauftragsvergabe, durchzuführen sei. Dies halten wir für nicht mit dem Vergaberecht vereinbar. … Der guten Ordnung halber weisen wir darauf hin, dass wir uns diesbezüglich Rechtsmittel vorbehalten.“

Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 25.05.2012 (Akte Vergabekammer, Anlage As. 3) mit, dass die Ausschreibung ihrer Auffassung nach vergaberechtskonform sei. Daraufhin setzte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 01.06.2012 Frist bis 05.06.2012 10:00 Uhr zur Abhilfe (Akte Vergabekammer, Anlage As. 4). Mit gegnerischem Schriftsatz vom 05.06.2012 wurde mitgeteilt, dass der Rüge nicht abgeholfen werde (Akte Vergabekammer, Anlage As. 5). Daraufhin reichte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Baden-Württemberg einen Nachprüfungsantrag ein und beantragte, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen, hilfsweise, die Ausschreibung aufzuheben.

Sie ist der Auffassung, dass der Vergabenachprüfungsantrag zulässig sei, da sie den Vergabeverstoß mit Schreiben vom 11.05.2012 rechtzeitig gerügt habe und ihr Interesse an der Auftragserteilung deutlich gemacht habe. Der Antrag sei auch begründet, da eine herstellerspezifische Ausschreibung vergaberechtlich unzulässig sei. Die Antragsgegnerin habe technische oder gestalterische Anforderungen bzw. sonstige Aufgabenstellungen, die theoretisch eine herstellerspezifische Ausschreibung rechtfertigen könnten, nicht annähernd dargelegt, zumal bei mehreren hundert Kliniken Sonderfälle, die diesen Ausnahmetatbestand rechtfertigen könnten, schlichtweg ausgeschlossen seien.

Demgegenüber vertrat die Antragsgegnerin die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag bereits mangels unverzüglicher Rüge und eines möglichen drohenden Schadens unzulässig sei, sei doch insbesondere im Schreiben vom 11.05.2012 keine ordnungsgemäße Rüge des Vergabeverstoßes enthalten. Ein Schaden für die Antragstellerin sei schon deshalb nicht dargelegt, weil sich ein solcher erst auf der zweiten Stufe der Rahmenvereinbarung realisieren könne, wenn nämlich ein Krankenhaus unter Verstoß gegen die Notwendigkeit einer produkt- bzw. herstellerneutralen Ausschreibung die Rahmenvereinbarung nutze. Dies sei Konsequenz dessen, dass der eigentliche Beschaffungsvorgang sich erst auf der zweiten Stufe der Rahmenvereinbarung abspiele. Im übrigen seien produkt- und herstellerbezogene Beschränkungen, z.B. im Bereich der Arzneimittelrabattverträge gängige Praxis. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Vertragseinrichtungen der Antragsgegnerin mobile bildgebende Geräte unterschiedlicher Hersteller einsetzten. Hierbei verfolgten diese über sogenannte Technologiepartnerschaften den Weg, den Gerätebestand im Interesse der schnellsten und umfassendsten Patientenversorgung möglichst zu standardisieren, um eine wirtschaftlich optimale Wartung zu erreichen, einen reibungslosen Geräteaustausch in verschiedenen Stationen eines Krankenhauses bzw. in verschiedenen Krankenhäusern eines Krankenhausträgers sicher zu stellen und auch sonstige Kompatibilitätsprobleme zu vermeiden. Im Übrigen beziehe sich die Ausschreibung nur auf solche Auftraggeber, die eine Ergänzungsanschaffung von Geräten des ausgeschriebenen Herstellers beabsichtigten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Akten der Vergabekammer verwiesen.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 12.07.2012 dem Nachprüfungsantrag stattgegeben, und das Vergabeverfahren aufgehoben. Das Vergabenachprüfungsverfahren sei statthaft. Zwar sei die Antragsgegnerin nicht selbst öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 bis 6 GWB, da sie als juristische Person des Privatrechts weder von ihren ca. 700 Vertragshäusern (Kliniken, Altenheime, Wohn- und Pflegeheimen, ambulante Pflegedienste, etc.) finanziert, noch in irgendeiner Form beeinflusst oder beherrscht werde, sondern vielmehr als unabhängiger Dienstleister diese Einrichtungen bei deren Beschaffungsvorhaben unterstütze. Allerdings handele sie jedenfalls auch als Stellvertreterin von zahlreichen Vertragshäusern mit öffentlicher Auftraggebereigenschaft im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB. Die Stellvertretereigenschaft ergebe sich nicht schon aus der öffentlichen Bekanntmachung der Ausschreibung, jedoch aus der Art der Durchführung. So sei es das Vertragsverständnis sowohl von Bietern als auch von der Antragsgegnerin gewesen, dass diese (die Antragsgegnerin) bei der Ausschreibung als Vertreter der jeweiligen Auftragsgeber handele. Vertragspartner der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung sollten die jeweiligen Bieter, welche den Zuschlag erhalten, auf der einen Seite, auf der anderen Seite die Vertragshäuser der Antragsgegnerin werden. Aufgrund dessen seien die Vergabevorschriften des 4. Teils des GWB anwendbar. Im Hinblick auf den prognostizierten Auftragswert und dem Umstand, dass auch Auftraggebergemeinschaften als vergaberechtlich unbedenklich angesehen würden, stehe die Statthaftigkeit des Vergabeverfahrens nicht in Zweifel. Die Antragstellerin habe den Vergabefehler auch rechtzeitig gerügt. Das Schreiben vom 11.05.2012 stelle eine ausreichende Rüge dar, werde darin doch der Vergabeverstoß hinreichend deutlich. Unabhängig davon, ob sich der Leiter privater Klinikgruppen bereits am 29.04.2012 per E-Mail an die Antragsgegnerin gewendet habe, habe die Antragsgegnerin jedenfalls den Vortrag der Antragstellerin, erst durch die Bearbeitung der Unterlagen durch deren Rechtsabteilung sei der Vergabeverstoß erkannt worden, nicht widerlegt, sodass die Rüge rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erhoben worden sei. Auch die Antragsbefugnis der Antragstellerin sei ausreichend dargelegt, habe sie ihr Interesse am Auftrag durch die Teilnahme am Nachprüfungsverfahren ausreichend dargelegt und sich auch ernsthaft bemüht, ein erfolgreiches Angebot abzugeben, woran sie jedoch durch die produktbezogene Ausschreibung gehindert worden sei. Der Vergabenachprüfungsantrag sei auch begründet, da gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung in § 8 Abs. 7 EG-VOL/A verstoßen worden sei. Das von der Antragsgegnerin verfolgte Geschäftsmodell, die Bündelung der Zusammenarbeit mit langjährigen und verlässlichen Vertragslieferanten für die Vertragspartner, sei mit dem Vergaberecht nicht vereinbar. Zwar finde bei der verfolgten Idee ein Wettbewerb statt, im Hinblick auf die herstellerspezifische Ausschreibung jedoch nur mit wenigen Anbietern, die das Produkt dieses Herstellers vertrieben. Hieran ändere sich auch nicht dadurch etwas, dass nach den Ausführungen der Antragsgegnerin auf der zweiten Stufe jeder einzelne Vertragspartner begründen müsse, warum er ein bestimmtes herstellerbezogenes Produkt wähle und dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei. Die herstellerspezifischen Ausschreibungen bewirke nämlich, dass diese ohne Konkurrenzsituation auf jeden Fall mit ihrem Produkt berücksichtigt werde, egal ob das Produkt selbst angeboten oder über einen Zwischenhändler vertrieben werde. Insoweit könne sich die Antragsgegnerin auch nicht auf den Ausnahmetatbestand von § 8 Abs. 7 S. 1 EG-VOL/A berufen. So werde die Rahmenvereinbarung für mehrere hundert Vertragshäuser vereinbart, sodass es ausgeschlossen erscheine, dass alle Partner der Rahmenvereinbarung sich auf den Ausnahmezustand berufen könnten. Daran ändere auch der Vortrag der Antragsgegnerin nichts, die Vertragshäuser seien darüber belehrt worden, dass sie von der Rahmenvereinbarung nur Gebrauch machen dürften, wenn ein entsprechender Ausnahmetatbestand dargelegt werde. Denn dies verstoße gegen den vergaberechtlichen Grundsatz der Transparenz, § 97 Abs. 1 GWB. Es gehe nämlich nicht um bestimmte Vertragselemente, die nach § 4 Abs. 1 EG-VOL/A den Einzelverträgen vorbehalten werden können, sondern um die Zulässigkeitsvoraussetzung für die Ausschreibung insgesamt, sodass die Prüfung nicht einer, nicht weiter kontrollierbaren, weiteren Stufe vorbehalten bleiben könne.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss macht die Antragsgegnerin weiterhin die Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags geltend. Das Vergabenachprüfungsverfahren sei bereits unzulässig, da weder das Schreiben vom 02.05.2012, noch das vom 11.05.2012 eine Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB beinhalte. Denn obwohl die Antragstellerin den behaupteten Vergabeverstoß erkannt habe, enthalte deren Schreiben vom 11.05.2012 lediglich die Bitte um nochmalige Überprüfung der Ausschreibung, jedoch nicht mit der notwendigen Deutlichkeit ein Abhilfeverlangen. Dass dies auch dem Verständnis der Antragsgegnerin entsprochen habe, lasse sich aus dem Antwortschreiben vom 25.05.2012 entnehmen, in dem nirgends das Wort „Rüge“ verwendet worden sei.

Ebenso wenig könne die Antragstellerin einen drohenden Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB darlegen, da sich ein solcher allenfalls auf der zweiten Stufe der Rahmenvereinbarung realisiere, wenn nämlich ein Krankenhaus unter Verstoß gegen die Notwendigkeit einer produkt- bzw. herstellerneutralen Ausschreibung die Rahmenvereinbarung nutze. Bei der Begründetheit sei zunächst die Zielsetzung der Ausschreibung, nämlich die Zusammenfassung von Ausschreibung und die Nutzung des Instruments der Rahmenvereinbarung zur Kostenreduzierung zu beachten. Die Berechtigung zur herstellerbezogenen Ausschreibung ergebe sich aus der Definitionsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich des Leistungsgegenstandes, die dann lediglich durch das Gebot der produktneutralen Ausschreibung eingeschränkt und durch sachlich und auftragsbezogene Gründe gerechtfertigt sein müsse. Aus der Natur der Rahmenvereinbarung folge, dass es im Ergebnis unmöglich sei, bei allen Rahmenvertragsauftraggebern zum Zeitpunkt der Ausschreibung festzustellen, ob die Voraussetzungen einer herstellergebundenen Ausschreibung vorlägen, zumal die Investitionsentscheidungen der Vertragspartner in vielen Fällen situations- und budgetbezogen getroffen würden. Diese Prüfung sei daher bei der Vergabe der Einzelaufträge anzusiedeln.

Sie beantragt daher,

unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer die Anträge der Beschwerdegegnerin Ziffer 1 bis 4 zurückzuweisen.

Hilfsweise die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und nimmt hierzu im Wesentlichen auf ihre Ausführungen vor der Vergabekammer Bezug.

Ein Schaden drohe der Antragstellerin schon deshalb, weil, wie die Antragsgegnerin selbst einräume, auf der zweiten Stufe ein Schaden entstehen könne, diese (die zweite Stufe) sei jedoch zwingende Folge der ersten Stufe der Rahmenvereinbarung. Denn durch die Verlagerung der Verpflichtung auf die Partnergesellschaften in die zweite Stufe der Rahmenvereinbarung, nur bei Vorliegen der Voraussetzungen für herstellerbezogene Ausschreibung einen Vertrag abzuschließen, sei eine Kontrolle für Wettbewerber der Firma S. nicht möglich. Der vorliegende Fall sei auch nicht mit dem von der Vergabekammer Bund entschiedenen Verfahren (Beschluss vom 01.03.2012, VK 2 - 5 /12) vergleichbar, denn in jenem Fall habe eine Rechtfertigung für die Vereinbarung eines bestimmten Typs von Fertigspritzen vorgelegen. Derartiges sei vorliegend nicht gegeben.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, hat jedoch keinen Erfolg.

A. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Der Anwendungsbereich des § 97 ff. GWB ist eröffnet. Zwar handelt es sich bei der Antragsgegnerin nicht um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB. Allerdings ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin und den hierzu vorgelegten Unterlagen, dass sie das Vergabeverfahren im Namen ihrer Vertragshäuser führt, zu denen eine Vielzahl öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB zählen.

Auch der Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. §§ 1, 2 Nr. 2, 3 Abs. 1 VgV ist im Hinblick auf den von der Antragsgegnerin mitgeteilten Umfang eines Auftragswerts von ca. 6 Millionen Euro pro Jahr gegeben. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat befänden sich unter den Vertragspartnern 400 Akutkliniken, bei denen der Anteil der öffentlich-rechtlichen Auftraggeber bei 30 - 40% liege. Berücksichtigt man weiter, dass Krankenhäuser in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft erfahrungsgemäß besser ausgestattet sind, wird der Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungsaufträge von 200.000,- € nach § 2 Nr. 2 VgV in der Fassung vom 22.03.2012 in jedem Fall überschritten.

2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB. Voraussetzung hierfür ist, dass sich der Antragsteller entweder an dem der beabsichtigen Auftragsvergabe vorausgehenden Wettbewerb beteiligt hat oder darlegt, gerade daran durch den behaupteten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts gehindert gewesen zu sein (Summa in juris-PK-Vergabe, 3. Auflage, 2011, § 107 GWB, Rn. 42). Hierzu hat die Antragstellerin schlüssig dargelegt, dass sie durch die ihrer Ansicht nach unerfüllbaren Bedingungen an der Angebotsabgabe gehindert wurde, indem sie vorgetragen hat, dass sie durch die Festlegung der Ausschreibung auf Produkte der Firma S., die sie selbst weder herstellt noch vertreibt, nicht an der Ausschreibung teilnehmen konnte. Die Antragstellerin hat auch dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vorschriften des Vergaberechts ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB), nachdem sie geltend gemacht hat, bei Einhaltung der Vergabevorschriften in der Lage zu sein, ein wettbewerbsfähiges Angebot zu unterbreiten. Vorliegend geht es anders als in der Entscheidung des Vergabesenats des Kammergerichts Berlin (Beschluss vom 13.09.2012, Verg 4/12 - nach juris) auch nicht um die Verhinderung künftiger De-facto-Vergabe sondern um die Überprüfung der ebenfalls den Grundsätzen des Vergaberechts unterworfenen Rahmenvereinbarung selbst, die, wie den Gründen des zitierten Beschlusses zu entnehmen ist, im Verfahren vor dem KG Berlin nicht in Streit stand.

3. Der Antrag scheitert auch nicht an den Rügeobliegenheiten gemäß § 107 Abs. 3 GWB.

a) Der Antrag ist nicht nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert, da die Rüge noch vor Ablauf der in der Bekanntmachung benannten - und für beide Vorschriften maßgebenden - Frist zur Angebotsabgabe erhoben wurde. Gerügt wurde mit Schreiben vom 11.05.2012, die Angebotsfrist endete am 30.05.2012. Das Schreiben vom 11.05.2012 enthält auch eine den Vorgaben von § 107 Abs. 3 GWB genügende Rüge. Die Rüge ist die bestimmte Behauptung eines konkreten Verstoßes gegen bieterschützende Vorschriften des Vergaberechts, verbunden mit der (konkludenten) Aufforderung, diesen und die sich aus ihm ergebenden Benachteiligung des Rügenden zu beseitigen (Summa in juris-PK, a.a.O., § 107 GWB, Rn. 115). Hierbei sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Ausreichend und erforderlich ist, dass zum Ausdruck kommt, welchen Sachverhalt das Unternehmen für vergaberechtswidrig hält und zu dem es dem öffentlichen Auftraggeber vor Anrufung der Vergabekammer die Möglichkeit einer Selbstkorrektur geben möchte (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, GWB, 3. Auflage, § 107 Rn. 74). Die ausdrückliche Androhung eines Nachprüfungsverfahrens für den Fall der Nichtabhilfe ist nicht notwendig (Summa in juris-PK, a.a.O., § 107 GWB, Rn. 117). Das Schreiben vom 11.05.2012 entspricht diesen Vorgaben. So kommt durch die Formulierung, dass die Ausschreibung auf die Lieferung von mobilen bildgebenden Geräten des Herstellers S. beschränkt sei und damit eine Unvereinbarkeit mit den Vorschriften des Vergaberechts vorliege, die Benennung des behaupteten Vergabeverstoßes mit der notwendigen Deutlichkeit zum Ausdruck, ist hierfür doch die Nennung der verletzten Vergabevorschrift nicht erforderlich (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs a.a.O.). Durch die Aufforderung, diesen Aspekt nochmals zu überprüfen, wird auch das Abhilfeverlangen der Antragstellerin hinreichend verdeutlicht. Die Ernsthaftigkeit des Verlangens wird noch durch den am Ende des Schreibens aufgeführten Satz „Der guten Ordnung halber weisen wir darauf hin, dass wir uns diesbezüglich Rechtsmittel vorbehalten.“, unterstrichen. An der rechtlichen Einordnung ändert auch der freundliche und verbindliche Ton des Schreibens nichts. Dass auch die Antragsgegnerin dieses Schreiben als Rüge verstanden hat, ergibt sich aus den Antwortschreiben vom 25.05.2012, in dem diese mitteilte, ihrer Auffassung nach, sei die Ausschreibung vergaberechtskonform.

b) Der Antrag ist aber auch nicht wegen Verletzung von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB als unzulässig zurückzuweisen.

Hinsichtlich der rechtliche Einordnung des Schreibens kann auf obige Ausführungen verwiesen werden.

Der Vergabeverstoß wurde auch rechtzeitig gerügt. Das Erkennen des Vergabeverstoßes erfordert positive Kenntnis. Diese umfasst nicht nur die Kenntnis des tatsächlichen Sachverhalts, sondern auch dessen rechtliche Bedeutung, mithin die Erkenntnis der Rechtsfehlerhaftigkeit. Dafür reicht eine sogenannte Parallelweitung in der Laiensphäre aus, wonach zumindest eine laienhafte, doch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung des Antragstellers erforderlich ist (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O. § 107, Rn. 51). Die Unzulässigkeit eines ansonsten zulässigen Nachprüfungsantrags kann nur angenommen werden, wenn dem Antragsteller nachgewiesen ist, dass er den behaupteten Vergaberechtsverstoß erkannt und diesen gleichwohl nicht unverzüglich gerügt hat (BGH, Beschluss vom 01.02.2005 - X ZB 27/04 - nach juris, Rn. 19; OLG Düsseldorf, Vergaberecht 2001, 419). Die Antragstellerin hat in durch die Antragsgegnerin nicht widerlegter Weise dargelegt, dass die Rechtsfolgen der herstellerspezifischen Ausschreibung erst im Rahmen der Bearbeitung des Sachverhalts in der Rechtsabteilung der Antragstellerin erkannt wurden. Dass sich der Leiter der privaten Klinikgruppen mit E-Mail vom 29.04.2012 bei der Antragsgegnerin danach erkundigt hatte, ob tatsächlich nur Produkte des Herstellers S. Gegenstand der Ausschreibung seien, ändert daran nichts, mag diese Anfrage zwar ihre Grundlage in bestimmten Verdachtsmomente gehabt haben. Die notwendige Kenntnis wurde jedoch erst durch die entsprechende bejahende Antwort auf diese E-Mail und die sich daran anschließende rechtliche Prüfung durch die Rechtsabteilung der Antragstellerin vermittelt.

Daher braucht die Frage, ob § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 28.01.2010 (C 408/08, NZBau 2010, 183) mit EU-Recht vereinbar ist, nicht entschieden zu werden.

B. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Die Antragstellerin ist in ihren Rechten auf einen fairen Wettbewerb und ein transparentes Verfahren gemäß § 97 Abs. 1 GWB sowie auf Gleichbehandlung gemäß § 97 Abs. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 EG-VOL/A verletzt.

1. Die von der Antragsgegnerin gewählte Verfahrensgestaltung ist vergaberechtlich schon deshalb unzulässig, weil ein für die Rahmenvereinbarung ausreichend bestimmter Beschaffungsbedarf der Antragsgegnerin fehlt. Nach § 4 EG-VOL/A sind Rahmenvereinbarungen Aufträge, die ein oder mehrere Auftraggeber an ein oder mehrere Unternehmen vergeben können, um die Bedingungen für die Einzelaufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere über den in Aussicht genommenen Preis. Hintergrund ist die Bündelung von Einzelaufträgen in einem einzigen Vergabeverfahren. Um dies zu erreichen, muss die Durchführung eines Vergabeverfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung bis zur Zuschlagserteilung auf die Einzelaufträge nach den allgemeinen Regeln des Vergaberechts (Zeiss in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, 2. Auflage, Kommentar zur VOL/A, § 4 EG-VOL/A, Rn. 31; Poschmann in Müller-Wrede, Kommentar zu VOL/A, 3. Auflage, § 4 EG-VOL/A, Rn. 52) erfolgen. Hierbei ist das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden (Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 4 EG-VOL/A, Rn. 9). Insoweit ist das Verfahren bei Abschluss von Rahmenvereinbarung flexibler, allerdings muss der Vertragsgegenstand bereits so genau festgelegt werden, dass er ohne wesentliche Änderung als Grundlage für den Abruf der Einzelaufträge dienen kann. Hierbei ist grundsätzlich auch die von der Antragsgegnerin gewählte Fallgestaltung, keine Abnahmeverpflichtung einzugehen, sondern einseitig dem Auftraggeber eine Option einzuräumen, die er abrufen kann oder nicht, zulässig. (Zeiss in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 4 EG-VOL/A, Rn. 11).

Allerdings hat die Antragsgegnerin keinen auch nur im Ansatz konkretisierten Beschaffungsbedarf bestimmt. Insoweit hat die Antragsgegnerin nämlich vorgetragen, der konkrete Investitionsbedarf der einzelnen Kliniken entstünde jeweils sehr kurzfristig und würde von deren jeweiligem situations- und budgetbezogenem Beschaffungsbedarf abhängen. Eine konkrete Definition der zu beschaffenden Leistung war schon nach dem eigenem Vorbringen der Antragsgegnerin damit nahezu unmöglich. Damit verbleibt als alleinige Zielsetzung, die Ermittlung eines Preises für die ausgeschriebenen Produkte. Dies ist jedoch für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht ausreichend, da der Ausschreibung kein konkreter, wenn auch noch in einzelnen Punkten offener Beschaffungsbedarf zugrundelag, sondern vielmehr allgemeine Marktüberlegungen.

2. Darüber hinaus verstößt die Ausschreibung von Produkten der Firma S. gegen § 8 Abs. 7 EG-VOL/A. Die Verpflichtung des Auftraggebers zur sogenannten produktneutralen Ausschreibung ist Ausfluss des Wettbewerbsgrundsatzes; es sollen möglichst viele Bieter ihre Erzeugnisse anbieten können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.6.2012 VII Verg 7/1; Beschluss vom 1.8.2012 VII Verg 10/12 - jeweils nach juris). Des Weiteren dient diese Verpflichtung der Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit (EuGH, Urteil vom 10.5.2012 - C-368/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.6.2012, a.a.O.). Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, eine Beschränkung des Wettbewerbs durch eine Festlegung im Vorfeld zu verhindern, weil damit der Zugang zum Vergabeverfahren und die Chancengleichheit der Bieter im Vergabeverfahren von vornherein empfindlich beeinträchtigt wäre. § 8 Abs. 7 EG-VOL/A zielt darauf ab, den Marktzugang für alle Bieter offen zu halten und vor Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen zu schützen (Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 8 EG-VOL/A, Rn. 108). Zwar obliegt dem Auftraggeber die Bestimmung des Auftragsgegenstandes. Über die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden technischen und ästhetischen Anforderungen bestimmt der Auftraggeber, allerdings muss diese Anforderung objektiv auftrags- und sachbezogen sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2012, a.a.O.; Vergabekammer Bund, Beschluss vom 01.03.2012, VK 2-5/12 - nach juris, Rn. 96). Die insoweit von der Antragsgegnerin vorgebrachten Gründe rechtfertigen vorliegend die Ausschreibung von Produkten der Firma S. nicht. Es mag zwar sein, dass einzelne Vertragskliniken der Antragsgegnerin im Einzelfall Begründungselemente vorbringen können, die in den Anwendungsbereich von § 8 Abs. 7 Satz 1 EG-VOL/A fallen. Im Hinblick darauf, dass die Rahmenvereinbarung jedoch gebündelt für sämtliche Vertragspartner der Antragsgegnerin ausgeschrieben wurde, trifft dies in dieser Allgemeinheit jedoch keinesfalls zu.

Keinesfalls ist der vorliegende Sachverhalt mit demjenigen vergleichbar, der der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Beschluss vom 27.06.2012 (a.a.O.; Vorinstanz: Vergabekammer Bund, Entscheidung vom 01.03.2012, a.a.O.) zu Grunde lag. Im dortigen Fall ging es um die Beschaffung von Impfstoff in Fertigspritzen, bei der ein konkreter Beschaffungsbedarf definiert und durch die Notwendigkeit der technischen Anforderungen begründet sowie durch einen ausreichenden Vergabevermerks dokumentiert war, ohne dass hierdurch andere Wirtschaftsteilnehmer diskriminiert wurden. Vorliegend fehlt es, wie bereits ausgeführt, bereits an einem konkret definierten Beschaffungsbedarf. Im Hinblick darauf kann auch offen bleiben, ob etwa die Bündelung von Beschaffungsnotwendigkeiten verschiedener Vertragspartner der Antragsgegnerin und die Aufteilung in entsprechende Lose unter Zuordnung jeweils eines Loses zu einem bestimmten Hersteller sowie eines weiteren Loses in Form produktneutraler Ausschreibung vergaberechtlich zulässig wäre.

Unbehelflich ist auch der Einwand der Antragsgegnerin, der Abschluss der Einzelverträge in der zweiten Stufe stehe unter dem Vorbehalt, dass die Einzelabschlüsse nur von denjenigen Vertragspartnern vorgenommen werden können, die die entsprechenden Vorgaben nach § 8 Abs. 7 Satz 1 EG-VOL/A erfüllten. Denn die Wettbewerbsbeschränkung liegt bereits darin, dass sich Bieter, die nicht Produkte der Firma S. anbieten, an dem Verfahren nicht beteiligen können, obwohl die Voraussetzungen hierfür gar nicht für alle Vertragspartner der Antragsgegnerin und damit Auftraggeber vorliegen. Ob dann die Einzelverträge entsprechend den Vergabebestimmungen abgeschlossen werden, ist für diese dann aber nicht überprüfbar.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs. 2 GWB. Der Gegenstandswert eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens ist regelmäßig nach der Bruttoangebotssumme des Angebotes des jeweiligen Antragstellers zu bemessen, wenn es ein solches Angebot gibt. Wenn aber eine solche Bruttoangebotssumme nicht festgestellt werden kann, weil der Bieter, der den Nachprüfungsantrag stellt, nie ein Angebot abgegeben hat, muss der Auftragswert in anderer Weise ermittelt werden. In einem solchen Fall ist auf den objektiven Wert des ausgeschriebenen Auftrags abzustellen, den die Antragsgegnerin mit 6 Millionen Euro pro Jahr angegeben hat, so dass unter Berücksichtigung der Verlängerungsoption von einem Jahr ein Wert von 12 Millionen Euro zugrunde zu legen war.